邵六益：法学知识的转型与重构

    十八大以来，党带领人民使用法律手段治理国家的能力不断增强，十八届四中全会将法治提到了新的高度，全面依法治国成为国家治理体系和治理能力的重要依托，是治国理政的基本方式。中国人对现代法治的追求早已开始，从清末修律算起已逾百年。在一个多世纪的法治探索中，有三个重要的时间节点，将百年法治梦划分为不同的历史时期：清末修律引入了大陆法系国家的法律制度，新中国成立后师法苏联建立了社会主义法律框架，改革开放则将符合市场经济要求的自由主义法律引入中国。三个事件都构成了某种意义的“法律革命”，在改革开放后学术界整体转向自由主义的背景下，建国前三十年所形成的政法关系被视为法治的障碍，法学界以祛除前苏联法学的负面影响为口号，隐秘地推进祛除社会主义法治传统的法律革命。法学界的“去苏俄化”与自由主义化是一枚硬币的两面，其实质是以改革开放后三十年否定前三十年，这不仅带来了现实的法治危机，也动摇了中国化马克思主义的地位，隐藏着重大的政治风险。重新认识中国不同法治传统的关系，整合社会主义与自由主义，既是法学知识重构的学术命题，也是中国特色法治建设的实践命题。
    改革开放后法学的知识转型
    在新中国的法学理论中，法律是维护阶级统治的工具，司法机关是国家专政所依赖的刀把子。为了配合国家不断革命的大政方针，需要综合使用政策、习惯、法律等手段推进镇压反革命等政治运动。刑法直接处理敌我矛盾，最能体现阶级斗争的痕迹，1979年《刑法》将打击反革命作为重点，置于“分则”第一章。为了更好地维护人民民主专政，打击犯罪不以有法律依据为必须，只要行为具有社会危害性，即便刑法分则没有规定也不应该被放纵。采取实质化的方式来认定犯罪可以保证国家根据需要调整刑事法网，最大限度地实现专政目的。类推制度是这一思想的自然延伸，《刑法》第79条规定，对于刑法分则没有明文规定的犯罪，在经过最高人民法院核准后，可以比照最相类似的法条来定罪量刑。
    上世纪八十年代开始的法律移植、“西学东渐”将自由主义法学的基本价值观引入中国。与此同时，市场经济的发展培育了不断壮大的市民社会，自由主义对个人权利和自由的尊重获得了新兴社会阶层的积极响应。在尊重私有财产权、个人自由、限制公权力观念的影响下，法学研究中的革命范式、阶级斗争话语被认为是苏联法学的负面影响而遭抛弃。刑法学界将保障权利和自由当作时代潮流、历史趋势，“去苏俄化”是一种与意识形态无关的学术追求，祛除前苏联刑法学的影响，接受德日刑法教义学，可以保证学术研究摆脱政治的干扰，促进刑法学研究更加学术化、中立化、科学化。
    无论是突出实质化的社会危害性学说，还是四要件的犯罪构成理论，都被认为与保障人权不符，背离于世界潮流，所以必须要被改革。重构权力与权利的关系，完成公私对峙的学术建构，成为刑法学知识转型的关键，刑法学界对犯罪定义和犯罪论体系都进行了改造：第一，摒弃苏联刑法学中的社会危害性理论，以罪刑法定取代类推定罪，使得国家刑罚权成为一种谦抑的、受到限制的权力。第二，以德日刑法学的三阶层理论取代苏联的四要件理论，通过构成要件该当性、违法性、有责性逐层过滤以出罪，以便最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。
    自由主义法学的成就与不足
    改革开放后所引入的西方法学对于繁荣学术、推动法治进步有着重要意义，尤其是重视个人权利的基本立场有助于改变我国“重义务轻权利”的传统。无论是法理学者主张的迈向权利的时代，还是刑法学界所呼吁的知识转型，都在一定程度上推动中国法学与西方接轨，将尊重人权、保障自由、维护法律权威的观念引入中国，有助于避免“文革”之类的错误重演。这些积极方面我们要予以肯定，很多东西还要继续发扬光大。但是，任何法律体系和法学理论都不是抽象的，必定与一定的政治社会状态相适应。中国法学界所引入的自由主义法学并不是价值中立的普世真理，而是西方特定时期的学术理论，它无法解释西方的整个历史，更不能成为当下中国法治建设的唯一指针。
    自由主义是包含政治、经济、文化等在内的思想学说体系，它以个人自由与权利作为理论基石。在资本主义上升时期，自由主义对于打破封建束缚、维护个人权利、促进资本主义经济发展具有重要意义。但是，自由主义也带来了生产过剩的经济危机，造就了贫富分化的社会危机。在西方资本主义的发展金进程中，极端自由主义观念逐渐被抛弃。自罗斯福新政以来，个人自由绝对至上的理念早已沦为陈迹，自由和权利要服务于国家主导的社会工程；欧洲福利国家的扩张也使得政府干预成为司空见惯的现象，自由主义日渐吸纳进社会主义的因素，在其内部分化出左、右两翼。然而，中国学术界熟悉的乃是激进的古典自由主义，自由主义中的平等主义、社群主义、共和主义倾向付之阙如。进而建国后形成的社会主义传统无法被容纳进来，只有通过割裂改革开放前三十年与后三十年的关系、彻底否定社会主义才能保证其逻辑上的融贯。
    自由主义法学认为，法律所要做的仅仅是设定机会平等的框架，理性的个人会很好地维护自己的权利；追求结果公平的政府势必会超越“最小政府”的限度，过度的政府权力会导致腐败，最终沦为暴虐的来源。这套理论适合于发展较为均衡、国民较为同质的小国寡民情形，而中国是一个政治经济文化发展不平衡的大国，自由主义法学所设想的平等主体在中国并不存在。中国的东、中、西经济发展水平迥异，城乡差别明显，不同人群的法律诉求是不同的，当北上广的市民以假离婚获取首套房资格时，西部山区的农民更关心新农村建设中的宅基地权属问题。不仅如此，现代法律是以理性经济人为基本假定的，适合于城市生活，所以同样的法律条文对不同居民的意义是不同的，如尽管行政诉讼法规定“公民、法人或者其他组织”在权益受到侵害时都可以提起诉讼，但实践中更多的是“法人和其他组织”这样有财力的主体能够使用这一武器，普通老百姓离“民告官”很远，“秋菊”这样的农民更是绝少数。统一的法律条文无法裁剪现实的世界，形式平等背后隐藏着巨大的实质不平等，权益得不到法律保障的社会弱势群体势必会求助于法律之外的途径，造成社会失范的风险。建国后形成的社会主义法律传统以追求实质平等为基本特色，正好可以成为中和自由主义法学上述缺陷的平衡器。
    法学知识的重构及其意义
    十八大提出，改革开放前三十年与后三十年不能相互否定，法学界应该高度重视“两个三十年不能相互否定”的命题。处理好建国后的社会主义法治传统和改革开放后的自由主义法治传统的关系，既是法学知识重构的核心命题，也是完整地理解共和国六十年的关键。中国未来法治道路的选择，不可能简单地祛除苏联法学的影响、拥抱自由主义法学，传统法律文化中的道德因素、社会主义法律传统中的平等因素，恰好可以弥补自由主义法学的不足。十九世纪以来，社会主义和资本主义为国家治理提供了两套不同的方案，“苏东剧变”后，西方学者曾乐观地预言自由民主制将要终结历史。此后二十多年的时光告诉我们，历史并未终结：美国的内部分裂越来越严重，欧洲右翼势力抬头，自由民主制许诺的人权、自由、民主、法治无法兑现。而与此同时，中国政制焕发出蓬勃生机，成为发展社会主义法治最重要的国度，也是广大发展中国家探索富强之路的重要参考。
    7月26日，习近平总书记在省部级主要领导干部专题研讨班开班式上发表重要讲话时指出，“中国特色社会主义不断取得的重大成就，意味着近代以来久经磨难的中华民族实现了从站起来、富起来到强起来的历史性飞跃，意味着社会主义在中国焕发出强大生机活力并不断开辟发展新境界，意味着中国特色社会主义拓展了发展中国家走向现代化的途径，为解决人类问题贡献了中国智慧、提供了中国方案。” 在国家治理越来越依赖法治的今天，不断推动马克思主义法学中国化、吸收西方法学的优秀成果，创造性地理解改革开放前三十年的社会主义法治传统与后三十年的自由主义法治传统的关系，既是推动中国治理体系和治理能力现代化的重要抓手，也是为世界治理贡献中国方案的伟大实践。在这个意义上，我们的讨论具有了世界意义。改革开放后的法学的知识转型与重构，不仅关乎中国法治的未来，也关乎社会主义与资本主义两种治理手段的未来。在这个意义上，我们的讨论具有了历史意义。
    （作者单位：中央民族大学法学院）