孙海波：司法类案运用的困境及突破

    摘 要：实践中类案不同判的问题日益严峻，严重损害了司法公正和司法权威，中国特色案例制度的建立就旨在解决这一问题。类案运用在统一法律适用方面虽取得了一定成效，但仍面临诸多问题，需从观念、制度和方法上扫清障碍。为此要明确不同类型案例的效力指向，指导性案例效力的特殊性源自受较强形式权威与理性权威的共同保障，其他案例的规范性效力更多由其内在的实质合理性所塑造。在类案运用过程中，需要贯彻类比的比较思维，尤其是学会准确判断案例之间的相似性，只有确证前案与后案存在实质相似性才获得了运用类案的基本前提。参照类案时应将类案视为一个有机整体，把裁判规则与案件事实、判决理由及法律适用联结起来，以裁判规则限制法官的裁量恣意。此外，还应注意类案同判原则具有限度，要正确对待司法裁判的多样化和差异性，避免僵化地将这一司法理想推向极端。
    一、问题、背景及思路
    案例是法治的细胞，是沟通法学理论与司法实践的重要桥梁。通过与成文法的互联互动，以指导性案例为核心的司法类案体系在中国司法审判实践中发挥着越来越重要的作用。案例指导制度作为一项独具特色的司法改革举措，在中国已运行十余年之久，伴随着案例数量的增加和司法实务人员应用案例的实践活动日趋成熟，它在解决法律统一适用及类案不同判的问题上取得了一定成效。司法实践中还累积了大量的典型案例或一般案例，这些不同形态的案例对司法审判也发挥着强弱不同的指导和规范功能。为了进一步强化类案的地位、发掘类案的功能，最高人民法院确立类案检索制度，要求承办案件的法官根据情况检索相应类案。但从整体上看，目前司法类案运用情况仍然不佳，案例的规范作用呈现碎片化、零散化和柔弱化的倾向，尚未产生体系化和规模化的效应。学界对指导性案例适用的相关研究，从很多方面已经揭示了其中的原委。归纳起来，影响类案运用效果的原因可主要归纳为观念、制度以及方法三个层面。
    首先，从观念上来看，尚未在全社会塑造一种科学、规范的案例适用观。现实的情况是，相关主体在很多时候抱持一种强烈的实用主义态度，以决定适用或不适用案例，没有从内在或目的的视角重视案例。以至于出现了一个有意思的现象，律师或代理人时常提交给法院一些完全不相关的案例，他们只想追求对己方有利的结果，至于案例的类型或内容并不特别关注。也不乏个别法官以“我国并非判例法国家”为由对当事人或代理人提交的案例置之不理。自发性运用案例是一种可取的案例适用观，它并不必然拒绝功利主义的动机，但应在内心将案例视为一种司法智慧的凝结物、对法官裁量权的约束以及司法正义的衡量标尺，秉持一种自发、规范地运用案例的立场。 其次，就制度而言，现有规范性法律文件对于司法类案效力的规定较为笼统，尤其是指导性案例“应当参照”的效力指向不甚明确，这在很大程度上影响其指导性效力的发挥。指导性案例尚且如此，其他一般性司法类案的效力基础就更加薄弱了，离开了强有力的制度支撑，更多只能发挥一种参考性或说服性功用。因此，目前我们缺乏一种明确、细致的制度设计去约束相关主体妥当运用司法类案。同时，在程序法上亦无相关立法安排，比如，将本该适用指导性案例而无正当理由拒绝适用当作法律适用错误的一种类型，或设定为当事人申请再审的法定事由之一。至于指导性案例之外的其他案例，由于其规范性更多源自内在说理的合理性或裁判的正确性，的确无法通过制度来强制推行对它们的参照适用。
    最后，类案的运用需要一套成熟的方法论作为支撑。类案运用的核心在于比较，比较案例之间的异同，比较案例是否能够被涵摄到某条规范之下。比较的思维与演绎不同，它需要较强的归纳能力，对法官在成文法规则与案例之间的穿梭游走能力提出了很高的要求。中国法体系的核心背景及内容主要是成文法，法官习惯法条演绎式的推理，一旦将案例纳入制定法推理的过程，会极大地增加司法推理过程和说理内容的复杂性。法官在成文法规则与案例之间到底如何取舍？是选择适用成文法，只是把案例作为一种修饰或点缀，还是设法将基于规则的推理与基于案例的推理结合起来？目前从方法上来看，这仍然难有定论。
    在成文法的背景下，如何提升司法类案运用的效果，缓解司法实践中法律适用不统一的现象，实现不同类型案例的群带联动，有赖于我们从观念、制度和方法上澄清困惑，扫清类案运用过程中的诸种障碍。为此，本文将围绕类案运用中的三个突出问题具体展开，这些难点问题如果得不到有效解决，就很难打开类案运用的现实格局。具体写作安排如下：第二节着眼于整个司法案例体系，对不同类型案例的效力进行再定位，展示它们内部存在的效力差异。第三节讨论在司法类案运用过程中如何贯彻类比思维，无论是何种形式的类案，只有在与待决案件具有相似性时，才有参照的可能与必要，因此判断类案的相似性至关重要。第四节聚焦司法类案中的裁判规则，探讨法官如何寻找并运用这些规则，在成文法的背景下通过与既有法规范的互联互动来充分发挥类案裁判规则统一裁判尺度的功能。
    二、不同类型案例的效力定位
    案例具备何种效力，将在很大程度上影响其实践运用的效果。中国司法案例体系形式多样、内容丰富，按不同的标准可以作不同的分类。根据发布案例的层级不同，有最高人民法院发布的指导性案例和典型案例（包括公报案例、专题性案例以及各业务庭发布的典型案例等），某些省级高级人民法院发布的典型案例，个别中级及基层人民法院也会选编在本辖区内具有典型性和参考性的案例。显然，这种案例类型的划分与法院的纵向级别有直接的关联，最高人民法院的案例在全国范围内具有普遍指导性，其他案例主要在本地方行政区内发挥作用，重在指导下级人民法院的审判工作。当然并不排除这些案例能够事实上发挥超越地域的参考效果，比如，可以设想，黑龙江省某法院法官在审判过程中参考了云南省某法院发布的典型案例。
    按照司法案例的功能取向，可以划分为适法型案例、释法型案例与造法型案例。具体而言，适法型案例也被称为法律执行性的范例，它通过具体案例中的事实萃取与法律推理，来展示法律在实践中具体如何适用，目前很大一部分案例都属此类。释法型案例，主要出现于法律规范与案件事实存在紧张对应关系的案件中，法官通过法律解释的方法澄清法律规范的含义，弥合法律规范与事实之间的张力，最高人民法院指导性案例中很多都是释法型案例，比如第90号指导性案例，法院利用目的解释方法阐明了行人通过人行横道过程中“停留”的动作仍然属于《道路交通安全法》规定的“正在通过”。造法型案例对法律的解释已经突破了法律的可能文义，进入了法律续造的范围。比如，最高人民法院第15号指导性案例创设了公司法人人格否认的第三种类型“关联公司法人人格否认”，并创设了具体规则“关联公司人格混同、互相无法区分，严重损害债权人利益的，公司的关联公司对公司债务承担连带责任”。实践中，释法型与造法型案例有时候界限并不易把握。尽管三种类型的案例在功能上有较大差异，但最终都服务于个案中法律的统一适用。
    功能取向的分类十分清晰，但与案例的效力指向并不具有直接的关联性。考虑到这一点，本文仍然着眼于依照案例发布主体的层级，来探讨不同类别案例之间在效力方面的差异。从类案运用的角度看，效力定位仍然是最值得关注的问题。不同类型的案例，在实践中对法官能够施加何种性质、何种强度的约束力，将从根本上影响相关主体对案例的运用。
    在所有司法案例中，指导性案例最具特殊性，学界和实务界对其效力问题有过诸多争论。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，均赋予指导性案例以“应当参照”的地位，指导性案例指导性效力的发挥能够获得实质合理性和形式权威性的双重保障。裁判论证说理的合理性确保其具有实质性的说服力，而“两高”依照法定程序选编和发布指导性案例则赋予其一种较强的形式权威性，张骐教授称此为“具有一定制度支撑的说服力”。
    如何理解“应当参照”的拘束力性质？常见观点主张指导性案例并不具备法律上强制拘束力（legal binding force），而仅仅只有一种事实上的说服力（persuading force）。言外之意，指导性案例无法获得正式性法源的地位。值得一提的是，2018年修订的《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》均增加了一些新内容，即“两高”除了能够发布司法解释之外，还可以发布指导性案例。有学者据此认为，指导性案例的法律效力有了宪法性法律方面的依据，可以获得与司法解释同等的地位。司法解释具有法律效力，那么指导性案例自然也具有法律约束力。既然指导性案例包括其裁判要点具有类似于司法解释的效力，那么“在司法实践中，指导性案例的裁判要点既可以作为裁判说理依据引用，也可以作为裁判依据引用”。对于这种新观点，我们应当予以重视。
    正式与非正式法律渊源的传统二分理论存在局限，混淆了法的渊源与法的形式，不当地扩大了法源的范围。考虑到这一点，有学者将指导性案例定位为一种介于正式法源与非正式法源之间的“准法源”。“准法源”的意思是接近于正式法源，其实严格来说还不是正式法源。笔者倾向于从“效力法源”与“认知法源”的角度来窥视指导性案例的效力。效力法源能够为裁判者提供有法律约束力的规范，这是能够形成裁判依据的形式来源。相比之下，认知法源仅仅提供一个认识有效之法的视角，是一种修辞或社会学意义上的法源，提供法律形成的内容来源。这种新的二元划分，可严格限定法源的范围，在一定程度上能够避开传统法源理论遭受的批评。
    此处笔者将指导性案例定位为一种认知法源，它一方面受到相关法律规定以及司法政策内容的影响，即与正式法律制度发生了勾连，另一方面，又不能直接当作裁判依据来援用，但可以与效力法源结合在一起发挥作用，或者转变为效力法源之后再发挥法源性功能。比如，个别指导性案例确立的裁判要点后来被新的法律或司法解释所吸收，则该裁判要点就演变为效力法源。
    最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《意见》）进一步以制度化的方式强化指导性案例的效力。它要求办案人员“应当”检索是否存在与待决案件相似的指导性案例，人民法院对于检索到的指导性案例“应当”参照作出裁判。如欲偏离相关指导性案例，应承担相应的论证责任，比如论证该指导性案例与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代等。
    从法律上强化指导性案例的效力，尤其是赋予其法律上的拘束力，无疑有助于推动人们在实践中重视运用指导性案例，提升其司法援引或参照的效果。但这同样会带来很多新的问题，抛去最高人民法院僭越立法权的诘难不谈，日常审判工作中法官如何在成文法规范与有法律拘束力的案例之间做出选择？二者相互一致的时候，选择其中一个是否意味着另一个就是冗余的存在？当二者不一致时，这种选择和协调就会变得更加困难。
    当下比较稳妥的方案，是最好将指导性案例暂且作为一种有别于一般案例的“特殊案例”，它的制作主体及生成过程都是特殊的，具有较强的制度权威性，同时其规范性又有赖于理性权威。并不是任何事物都可自行随意地纳入认知法源，一个重要的前提在于要获得制度性权威直接或间接的认可。指导性案例自然符合这一门槛条件，它从个案法律适用的视角帮助法官认识和发掘有效力的法律规范，能够提供具有规范形式的“裁判要点”，但“裁判要点”毕竟不是法律，只是提供一种帮助人们更好地认识原本法律规范的视角。认识到这一点，实践主体才不会只有外部的后果或功利性考量，还会从内在角度发掘案例的价值和理性力量，并受到激励自发、规范地运用案例以追求形式正义。
    相比之下，指导性案例以外的案例生成方式不太严格，明显不具备太强的形式权威性，实践中这类案例的指导性效力相对较弱。可以认为，这类案例的规范性基本上取决于其内在的实质合理性。顾培东教授对这类案例还做过更进一步的分类，包括示范性案例和一般性案例。示范性案例是引导性的，主要功能设定于重构司法见解控制体系，保障法律适用统一。一般性案例并无任何特殊之处，其存在目的在于通过泛在的司法经验与智慧的流动，推动司法经验与智慧的共享。毕竟，案例中总是会凝结裁判者的经验和智慧，这对未来案件的法律适用在事实上会产生一些影响。无论示范性案例还是一般性案例，不能因为它们不是指导性案例就认为毫无用处，一个普通的案例由于说理的充分性及裁判的正确性，其在个案中的影响是完全有可能压倒指导性案例的。
    指导性案例自身的特殊性，决定了它能够进入法源的范畴，成为一种重要的认知法源，在司法实践中发挥一种较强的指导和规范功能，对法官试图在类似案件中作出差异判决时施加压力。除此之外的其他案例，由于并无直接或间接的制度性权威的认可，难以作为认知法源而存在，但这些案例不同程度地凝结了司法经验和智慧，可以在实质上发挥一定的参考性或示范性功能。
    由此，可以认为，在类案运用的实践中，指导性案例如果与成文法规范结合，或者指导性案例中的裁判要点或内容能够转化为裁判规则或吸纳进入裁判规则，则它可以有条件地作为裁判依据发挥作用，在此情形下指导性案例已从认知法源有条件地转化为效力法源。在正常情形下，它只能作为裁判理由发挥作用。指导性案例之外的其他案例，原则上如果被援引或参照，充其量也只适宜于扮演裁判理由的角色。总之，在类案运用的过程中，我们应准确定位各种类案的效力指向，在充分发挥指导性案例“较强”指导性效力的同时，适时地发掘其他类案的参考性功用，将司法类案作为一种特殊的裁判理由，增强其与成文法规范的互动，实现类似案件类似审判。
    三、类比思维与类似性判断
    司法案例背后的法哲学原理是形式正义原则，即类似的案件应当类似处理，反过来说不同的案件应不同处理。在实践中，人们常说的类案同判或同案同判表达的基本上是同一个意思。如果两个案件被判定为相似案件，那么就要以相同的法律适用方式平等地对待它们。与成文法的演绎适用不同，类案运用其实就是要在各种案例之间比较，发现它们在核心事实和要点上的异同。这种活动依赖于类比思维，背后更多地考验人们的归纳和比较能力，要比单纯涵摄成文法规范复杂得多。在依靠类比思维发现和运用类案的过程中，我们必然要直面的一个难题是如何判断案件之间的类似性。如果不解决这个难题，那么类案运用的活动就无法进行下去。
    在普通法系的语境下，整个司法活动基本上是以类比为基础的。遵循先例是普通法系实践中最为重要的一条原则，法官在先例案件中确立的规则或法律要点，被期待在未来类似案件中持续性贯彻下去。在判例体系的海洋中，不同判例之间的关系是极为复杂的。法律职业的奥秘，体现为如何“求同存异”。可以说，这个世界上的任何两个事物既是相似又是不相似的。如瓦瑟斯特罗姆所指出的，“在某种意义上，任何两种法律情形之间无疑是有差异的；但是在同样的意义上，任何两种现存情形（existential situations)也是彼此不同的”。这就需要法官学会一门在案例之间进行类比、比较的技术，能够穿梭于不同的司法判例之间，找到适合待决案件参照的案例，同时也能规避掉一些糟糕的、不受欢迎的案例。
    与遵循先例原则一脉相承，类比思维体现在“区分技术”（有时也称“区别技术”）上。一个司法先例中最核心的要素是判决根据（ratio decidendi）和附带意见（obiter dicta），其中前者能够生产“先例规则”，这部分内容具有法律上的拘束力。相比之下，附带意见一般并不直接供给先例规则，只具有事实上的说服力。这并不排除后案法官摈弃判决根据，而根据需要直接从附带意见中加工出先例规则，此时原有的附带意见在新形成的判例中已经转化为判决根据。
    具体来说，区分技术包含这样几个要点：首先，找到要比较的案例，一般来说，眼前待决案件是要比较的对象，那么比较的样本是一个基点，需要从判例库中检索和发现一个或多个基点案例，这些案例可能与待决案件相关或相似，可将它们称为“相近案例”（close cases）。其次，区分出基点案例与待决案件在哪些重要事实方面是相似的和不相似的，这一步具有核心意义，依赖于归纳和比较的思维。再次，比较相似点和不相似点何者更为重要，“区分技术要求后案法官在选取先例与后案关键事实要点的基础上进行对比，满足相似性要求的，抽取先例中的裁判规则解决后案的问题；否则，法官需要背离先例，但需要给出背离的实质理由”。区分技术最终帮助我们找到真正相似、最具有参照意义的案例，这套方法颇为复杂，在实践中要反复摸索训练才能领悟其中的精髓。
    回到大陆法系国家，尤其是结合我国目前的案例制度背景，司法实践对类案的需求是急切而广泛的。当事人从后果或实用主义的角度，往往提出在结果上对自己诉求有利的案例。这些案例来源十分多样化，甚至很多时候并非通过正规渠道获取，许多案例只是表面具有相似性，实质上却有可能是截然不同的案件，其关注焦点主要是想获得类似的裁判结果。所以，区分技术在他们那里直接表现为尽可能规避或驳斥在结果上对他们不利的类案。与当事人相比，代理律师其实可以做更多的工作，其可以充分利用区分技术，找到真正相似且对所代理当事人一方有利的案例。事实上，在稍微复杂或疑难的案件中，尤其是在上诉案件中，提交关联类案已成为一项非常重要的代理策略。
    中国法官的本职工作仍然是“以法律为准绳”，这里的法律专指成文法或制定法，案例的参照只是一个补充或辅助。在简单案件中，成文法的直接适用可以解决一切问题，并不会产生形式或实质的争议，没有援用或参照案例的必要。通常，只有在疑难案件出现时，才为类案的运用创造了空间。一如前文关于司法案例功能分类的阐述，法官可以通过案例来具体化、解释乃至发展既有法律。找到一个相关并且真正相似的案例，对于促进法律的统一适用，实现“等者等之、不等者不等之”的形式正义理想至关重要。所以，检索到一些基点案例，并利用区分技术从基点案例中挑选出真正和待决案件具有相似性的案例，同样是中国法官工作的重要内容。
    如何去检索和发现基点案例，主要涉及类案检索。《意见》通过具体的制度设计强化、引导法官高质高效地检索类案。考虑到指导性案例和其他一般性案例的区别，《意见》确立了两种检索和参照机制，待决案件存在相关指导性案例的，法官应当检索并应当参照。对于其他案例，法官可以检索，对检索到的案例可以参考。故而，在检索案例的过程中，针对案件争议的核心问题，法官需要检索是否存在直接相关的指导性案例。在穷尽指导性案例之后，可进一步扩大范围，检索其他可能相类似的案例。检索工作能否有效开展，与司法案例公开化水平直接相关。以强大的司法案例数据库作为支撑，辅之以科学合理的类案检索方法，能够助力法官更快检索到相似性匹配度高的案例。
    类案检索活动的逻辑后续，是比较检索到的案例与待决案件的相似性，学者们将这一过程描述为“相似性判断”或“类案判断”。以指导性案例为例，比较指导性案例与待决案件的相似性，首先需要确立比较点，离开了比较点，比较会失去方向，最终变得不可能。这个世界上的任何事物总会在一些方面相似，而在另一些方面表现得不同。问题的关键就在于，我们是以哪些标准去看待它们。比较点就好像黑夜航行中的灯塔，为我们的前进指明方向。比较点在数量上并不是单一的，多个比较点有助于确保比较视角的全面性和完整性，防止有偏颇或遗漏。从属性上来看，比较点能够有效地融通法律与事实，如张骐教授认为的那样，“充当案件比较支点的比较点，需要面对事实与法律、事实与规范或事实与价值的双重争议。换言之，案件比较点常常是兼具事实与法律、事实与规范或事实与价值双重争议的问题”。在确立具体的比较点时，应尽可能考虑能够体现事实与法律要素的支点，以提升后续比较的质量和效果。
    关于比较点的选择，学界和实务界有过很多探讨和摸索，比如要件事实、争议焦点、基本案情、法律适用等观点。《意见》在界定“类案”概念时，其实就确立了基本事实、法律适用和争议焦点三要素。三要素中，基本事实主要指向事实，法律适用与规范密切关联，而争议焦点包括事实争点和法律争点，比较完整地把规范与事实融合在一起。三要素标准尽管可能存在这样或那样的问题，但相对来说是全面和科学的。在实践比较的过程中，要紧紧围绕这三点，观察指导性案例与待决案件在这三方面是否都是相似的，缺乏其中一个层面的相似就不足以证成相似性。所谓的法律适用相似，指的是指导性案例与待决案件的请求权基础是同一的或一致的，“案件相似与否与后案法官对先例裁判规则的认识密切相关，即事实相似性判断与个案裁判规则相似性判断是联结在一起的”。为此，要把握指导性案例的裁判要点，裁判要点是法律适用浓缩的精华，是凝练事实与法律的结果，对它的运用包括这样一些具体环节：从裁判要点中提炼事实要点与法律要点，将待决案件的法律争点与裁判要点中的法律要点做比较，同样的道理，把待决案件的事实争点与裁判要点中的事实要点相比较，判断在两个层面是否都具有相似性。基于裁判要点的比较，基本上就把三要素都照顾到了。
    指导性案例之外的其他案例，在形式和内容构成上与指导性案例均有所差异，个别典型案例（比如最高人民法院的公报案例）具有裁判要旨，形式类似于指导性案例的裁判要点，但绝大多数案例并无裁判要点或裁判要旨。对于它们的比较，应当紧扣案件的关键性事实，法律适用是否具有同一性相对容易判断，重点要放在关键性事实和争议焦点相似与否的比较上。具体判断方法不同于传统的形式逻辑或演绎思维，这里更多贯彻的是一种类型思维，对案件之间的相似点或不相似点分门别类，结合法律规范背后的目的和争议问题的实质，进一步对相似点和不相似点的重要程度做判断，看何者能够胜出、压倒另外一方。如果基点案例与待决案件的相似点更重要，则为类似案件，否则就是不同的案件。
    类比运用的目的是证立或证伪案件之间的相似性关系。将基点案例中的规则或法律适用方案运用至待决案件，一个基本前提就在于它们之间具有相似性关系。这里“相似性”的内涵非常复杂、不易把握。笔者认为，至少可以这样去理解：这种相似性应形神兼备，即形式相似固然重要，但最为核心的在于它们要具有实质的相似性。换句话说，表面相似性只是意味着它们可能相似，真正相似性关系的确立还依赖于在深层次上它们也是相似的。不难看出，相关或相近并不意味着相似，法律意义上的相似要求法官最终做出价值判断，这种判断既可能与形式相似、表面相似保持一致，也有可能从根本上推翻最初相似的判断。
    类似性判断是个极为复杂的议题，同时又是司法类案运用的核心环节。相似或不相似，本身是个程度的问题。它既需要法官的感性判断，同时又依赖于从规范、价值和目的角度进行实质性判断。新近以来，也有个别学者提出，所谓的类似性判断应当从结构性的视角出发，提出了一种超越于表面相似的“结构相似性”，认为“结构性相似侧重于事物相同属性之间的关系或构造相似，也蕴含着事物在整体上的相同属性及其结构于重要性维度超过了它们的不同属性及其关联，事物的共同性相较于差异性占据了主要方面或居于主导地位”。结构相似性其实也可以归属于“实质相似性”，它侧重于从案例的结构要素和结构属性出发来把握相似性，在实践中的运用同样依靠归纳方法和价值判断。
    四、运用类案规则统一裁判尺度
    类案的价值最终体现为一种“标尺”，用来衡量和限制法官的裁量空间，实现法律适用的大体一致。无论是指导性案例，还是其他一般性案例，一个重要的功能便在于限制司法自由裁量权。判例可以约束法官的裁判活动，“为了防止法官专断，约束、规范法官，使之合法、公正地解释法律，就要使法官尊重自己的判决，做到‘类似案件类似审判’”。现实中，检索的类案在通过类似性判断的检验之后，便可成为待决案件参照的对象。此时，面临的难题在于应当参照案例中的何种内容，这个问题不解决，就很难提升类案运用的实践效果。
    长期浸淫于成文法体系，并且习惯于成文法规范的演绎适用，中国法官对类比思维，尤其是通过案例比较的类比推理方法并不是特别擅长。审判实践中，法官们尽管意识到案例很重要，但面对案例时却几乎无从下手，不知道如何规范地将其运用到司法推理的过程中。由此一来，出现了一个有意思的现象，法官们表面上重视甚至公开援用案例，但实际上他们最希望直接适用案例中所蕴含的规则。一旦找到了案例中的规则或者类似于规则表达的内容，他们似乎马上找回了适用制定法规范的感觉，对案例中除了规则部分之外的内容就没太大兴趣关注了。
    司法案例，尤其是指导性案例，其规范或指导法律统一适用的功能，源自其所蕴含的规范或规范性要素。由于具有较高的形式权威性，指导性案例在规范供给方面的表现自然更为突出一些。顾培东教授认为，指导性案例“相较于司法文件，制度上的依据则更为明确，形式性权威更高，同时又有较为丰沛的后续供应渠道（各级法院源源不断提供），因此在各种司法规范类型中，其产出能力或潜力最大，灵活性最高，对司法规范供给的补给功能也最为充分”。与其他案例不同的是，指导性案例在公布时就包含了最高人民法院事先凝练好的裁判要点。裁判要点在形式上以规范或条文的方式表达，在内容上围绕争议焦点的解决呈现某种法律的解释或适用方案。
    可以说，指导性案例所蕴含的裁判要点，事实上能够发挥“规则指引”的功能。至于指导性案例之外的类案，只有一小部分在编纂和发布时提炼了裁判要旨或类似于裁判规则的东西，其他绝大多数并不包含这项内容，而留待后案的法律适用者去发现。从比较法的视角看，在普通法体系下，法律隐匿于判例的文本中，需要法官从判例中抽取出来，是判决理由、案件事实与裁判结论的结晶。与我们略有差异的是，普通法系国家的法官在发现和形成先例规则方面的权限较大，先例规则的表达方式也极其多样化和富有弹性，“法官能够从一个特定案件中抽取出具有任何抽象程度的判决理由”，相应地，法官可以从判例中抽取出任何他想要的抽象程度的先例规范。先例规范越是一般和抽象，它的适用范围就越广泛。反过来说，先例规范的内容越具体，其适用范围就越窄。
    最高人民法院对裁判要点的内容及适用设定了一些限制，它首先排除后案法官自行归纳和提炼裁判要点。一些学者对此提出过担忧，“‘两高’将本该法官做的功课提前做掉，为法官提供快餐式判决指南。但这种脱离具体案件审理过程的提炼是没有价值的，而且不可避免地会陷入机械司法的泥潭”。指导性案例来源多样化，有很多来自地方各级法院的生效判决，主审法官对案件更为熟悉，在概括裁判要点方面最占据优势，最高人民法院这种行政化的案例生产方式，难以保证能够精准地呈现裁判要点。刘树德教授将这种规则生产活动描述为“权力生成型规则供给模式”，“由最高司法机关的最高审判组织——审判委员会按照民主集中制原则通过会议的形式决定通过，而非由最高人民法院的审判权力组织通过裁判权的行使作出判决而成”。这可能产生的一个结果是，最高人民法院在编纂裁判要点时出现问题。比如，在第67号指导性案例中，最高人民法院自行添加了原三级法院裁判文书并未反映的相关事实及法律争议，背离原案事实任意发挥、创造新的规则。为了保证指导性案例指导性效力的正确发挥，应当允许后案法官对裁判要点的正确性及完整性作进一步的检视和批评。
    对于自身并未附加裁判要点或裁判要旨的一般性案例，只能交由后案法官在个案中加以提炼和表达。后案法官是否因此有了类似于普通法系同行那样近乎不受限制的权力？答案是否定的。对裁判要点或裁判规则的归纳，应建立在原判决事实、理由及法律适用（包括结果）的基础上，不能主观杜撰或歪曲事实，遗漏原判决中的要点内容或新创设原判决本就不包含的内容。为了限制裁判规则提供者的恣意，应设定一些论证负担规则，比如裁判规则的提供者应说明该规范是如何从原判决中提炼出来的，同时也允许其他诉讼活动参与者，包括当事人或代理律师等，对该规则的形式或内容提出质疑，裁判规则的提供者应对质疑公开作出回应。
    在类案检索机制下，检索类案的最终目的，是为了能够参照案例中的某些内容，发挥前案对后案的规范和指导作用。案例中包含的要素或资源是丰富的，应当参照其中哪一部分的内容，如何在裁判要点（裁判规则）、裁判理由、法律适用、事实提炼及裁判结果中做选择，学界和实务界有过不少讨论。张骐教授认为，先前判决中的法律说理、事实认定和判决结果都可能产生指导性，最好把它们看作一个整体来把握和运用。对于指导性案例，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》明确规定若待决案件与指导性案例相似的，“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，同时施加了一些严格的限制，“应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点”。言外之意，暂且不宜把指导性案例直接等同于法律规则，不得将其作为裁判依据来使用。另外，后案法官原则上不得任意超出裁判要点的范围自由发挥，除非他通过论证发现原有的裁判要点存在事实上的错误或实质价值方面的瑕疵。
    裁判规则更多是一个学理的概念，一般指案例中所蕴含的关于法律适用的方案，往往是以规则的形式对个案中法律规范进行解释和具体化。上文所提到的裁判要点、裁判要旨，都可以看作裁判规则的一种具体表现形式。以类案统一裁判尺度，实际上是通过类案所承载的裁判规则来实现裁判的统一。类案检索只完成了类案发现的第一步。类案判断则是第二步，确证了参照或援用类案的前提。类案的参照是第三步，其具体运行就是直接将指导性案例中的裁判要点作为裁判理由，或者先抽取出裁判规则再进一步将其运用到后案法律适用的过程中。类案裁判规则的提炼是项复杂的活动，我们应准确把握裁判规则的内涵与边界。裁判规则是依赖于规则有时又超越规则的存在。在论及如何把握指导性案例的裁判要点时，胡云腾教授指出，“指导性案例的裁判要点包括但不限于明确裁判规则，还包括确立裁判方法、宣示价值理念等等”，“指导性案例的裁判要点往往是裁判规则和司法价值的统一，所以不宜将其理解成干巴巴的裁判规则”。当然，需要说明的是，类案裁判规则的具体提取方法、表达形式，以及在提炼过程中受到的制度或非制度化的限制，本部分只是简要论述，无法深入、细致地展开，只能另外撰文探讨了。
    为何裁判规则能够对后案的法律适用起到或强或弱的指导作用？这其实涉及裁判规则的规范性问题，仍然需要区分来看。指导性案例的规范性源自其特殊的编纂主体和生成程序，具有形式权威性和实质合理性的共同保证，所以其规范性来自制度权威和实质理性两个方面。其他类案中，省级高级人民法院的案例在本辖区内具有较强的形式权威，其他案例并无特定的遴选和加工程序，在权威性方面没有任何特殊之处。这类案例中裁判规则的规范性，更多来自其内在说理的合理性和法律适用的正确性。在成文法体系下，指导性案例毕竟尚不具备正式法源地位，其他案例的约束力就更无制度性保障了。强制法官检索类案，并且以外在压力要求他们参照类案，并不能从根本或源头上解决问题。相反，相关主体应更多从案例的内在合理性出发，自发、主动、规范地援用案例及其所包含的裁判规则，这样才能提高司法类案统一裁判尺度的效果。
    最后，还应注意的是，法律的统一适用是司法追求的重要目标，但并非唯一目标。绝对的类案同判是不存在的，我们所追求的是一种相对的类案同判，类似的情形最终能够得到大体类似的处理，这就算实现了形式正义。所以，裁判尺度的统一并非一种机械、绝对的统一。类案同判有自身内在的限度，当前案的判决在实质合理性上存在缺陷时，后案法官可正当地作出一种背离前案的差异化判决。裁判保持必要的多样性或差异化，才符合客观司法规律。另外，对于中国这样一个大国的司法来说，既有在全国范围内实现类案同判的问题，指导性案例发挥的就是此种功能，与此同时，考虑到我国地区性差异较大，省级高级人民法院的类案也能够在本辖区或本地区起到统一裁判尺度的功效，实现区域性的类案同判。尽管在追求类案同判的路上会遇到重重困难，我们也不能因此放弃这一重要的司法理想。
    结语
    类案不同判是现实司法面临的客观难题，追求类案同判是司法努力的重要方向。法律自身的特殊性，社会现实的复杂性，使得类案不同判无法从根本上予以消除。我们只能通过相关案例制度的确立，尽可能缓解这一问题的严重性。中国成文法体系的基本背景，决定了我们不可能走英美那种判例法的道路。但是，世界各国司法中面临的很多问题是共通的，我们可以借鉴判例法中的制度和方法，比如区分技术、案例参照方法等，建立具有中国特色的判例制度。这种判例制度是民法法系的判例制度，和普通法系的判例法有着根本性区别。实现从案例制度到判例制度的转型，能够破除实践中类案运用遭遇的诸多障碍。
    在现有制度没有发生根本改变的情况下，比如中国并未从立法上直接确立指导性案例的法律拘束力，我们仍然能够从方法上摸索，尝试克服类案运用过程中的重重难题。我们应明确不同类型案例的效力指向，指导性案例的效力具有较强形式权威和实质理性的保障，而其他案例的规范性更多源自其内在的实质理性。中国法官应培养案例思维和类比思维，掌握案件类似性判断的方法，以娴熟地沟通规范、案件与事实，妥当地将类案裁判规则运用于待决案件中。同时，应允许一定程度的类案裁判的多样化，尤其是在类案裁判规则冲突时，合理解决分歧和消除矛盾，最大限度地确保法律适用的统一。
    注释略。
    孙海波，中国政法大学比较法学研究院教授
    本文载于《社会科学》2024年第3期