程雪阳：不动产统一登记制度如何合宪合法建立
程雪阳依据十二届全国人大一次会议通过的《国务院机构改革和职能转变方案》，国务院将在2013年3月10日以后“最大限度地整合分散在国务院不同部门相同或相似的职责，理顺部门职责关系。房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记的职责整合由一个部门承担。”同年3月28日，国务院办公厅2013年3月28日发布的《关于实施<国务院机构改革和职能转变方案>任务分工的通知》要求，“国土资源部、住房城乡建设部会同法制办、税务总局等有关部门负责建立不动产统一登记制度，并于2014年6月底出台《不动产统一登记条例》。”
然而，据《经济观察报》报道，国土资源部在2014年5月底才计划向国务院上报《不动产统一登记条例》的草案。如今，2014年的7月的钟声已经敲响，《不动产统一登记条例》显然是无法按照国务院的设想和要求顺利出台了。
昨日浏览新闻，发现媒体对于《不动产统一登记条例》为何“难产”做了，比如，“清理任务太多，条例规定过细”说，“牵涉部门较多，所受阻力较大”说，“民众期待高，国土部级别不够”说等等。[i]笔者认为，这些分析都是有一定道理的，但是从法律层面来看，《不动产统一登记条例》之所以没有按照国务院给出的时间表出台，还有更为重要的现实阻力。这种阻力的来源不是来自于部门利益的阻隔，也不是来自于登记对象的繁多（比如，土地，矿产、森林、草原、滩涂、海域、山岭等），而是来自于如何合宪合法地建立这一重要的法律制度
之所以这样说，主要是因为当下所要建立的不动产统一登记制度不是在“白纸上画画”，其需要符合我国宪法所确定的立法体制，还需要与现有的立法体制和法律体系保持协调统一。
从国务院办公厅的通知来看，目前正在起草的《不动产统一登记条例》属于行政法规，在法律位阶上低于全国人大及其常委会制定的《物权法》、《土地管理法》、《草原法》、《森林法》等法律。如果上述法律继续有效的话，那么《不动产统一登记条例》就不能违背它们所建立不动产权利名称和权利体系。比如，《土地管理法》规定的土地登记权利类型就有“国有建设用地使用权”、“国有农用地使用权”、“集体土地所有权”、“集体建设用地使用权”、“宅基地使用权”、“集体农用地使用权”等；而《森林法》规定的不动产权利类型有“林地所有权”、“林地使用权”、“森林或林木所有权”、“森林或林木使用权”等；《草原法》也根据其规范对象的特殊性，要求登记机关将草原上的土地权利登记为“国有草原使用权”、“集体草原所有权”。
依照“物权法定”的原则，物权的具体类型必须要由（全国人大或其常委会通过的）法律明确规定, 任何人不得创设法律所不承认的新的类型物权。如此以来，《不动产统一登记条例》就不能要求不动产登记机关将草原使用权、养殖权、林地使用权与土地承包经营权等本质相同的权利统一登记为“农业用地使用权”，也不能要求将宅基地使用权、国有建设用地使用权和集体建设用地使用权统一登记为“建设用地使用权”，否则不但会违背《立法法》第79条关于“法律的效力高于行政法规”的规定，而且会违背《物权法》第6条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”的规定，更为重要的是，还会侵犯宪法第62条和第67条赋予给全国人大及其常委会的权力。
有人可能会提出，如果《不动产统一登记条例》只解决登记机构和登记程序的统一，上述问题不就迎刃而解了吗？这种方案虽然可行，但如此一来，不动产统一登记的功能和意义就大大折扣了。登记信息平台的设计和运行肯定会复杂而凌乱，登记依据和登记簿册的统一则遥遥无期了。要知道，所谓“不动产统一登记”，不仅是指登记机构和登记信息平台的统一，还包括登记依据和登记簿册的统一。而要实现后两个目标，就需要按照统一的标准，对目前散乱在各个部门法中的相互独立、相互分割的不动产权利名称和权利体系进行“格式化”，从而建立统一的不动产权利登记标准、登记名称和登记体系。国土资源部显然意识到了这个问题，所以在他们最新修改的《不动产登记条例（草案）》就将 “不动产登记权利”作为第一章加以规定。[ii]
那么，如何确保《不动产统一登记条例》在合法合宪的基础上实现登记机构、登记信息平台、登记依据和登记簿册“四统一”的目标呢？前一段有学者提出，要确保不动产登记条例顺利出台，首先要对阻碍统一登记的法律条文进行“立改废”。[iii]笔者认为这种意见的出发点是好的，所要解决的问题也是迫切且重要的，但在操作层面似乎并不可行。
之所以做出这种判断，一方面是因为，如果采用这种方案，就需要全国人大及其常委会对《物权法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《城市房地产管理法》、《草原法》、《森林法》、《海域使用管理法》等法律进行一揽子修改和完善，其工作量之大，没有数年的调研论证和立法讨论不能完成；另一方面，这种方案依然解决不了作为行政法规的《不动产统一登记条例》与“物权法定”原则之间的冲突问题。
依照笔者的看法，要解决《不动产统一登记条例》与现行法秩序的协调问题，进而全面实现“四统一”的问题，有两种方案较为可行。
方案一：制定《不动产统一登记法》
提升不动产统一登记制度的立法层级，由国务院提出《不动产统一登记法》的立法草案，然后交由全国人民代表大会审议通过。该法可以摆脱现有不动产权利和登记制度的束缚，依据“权利一致”、“层级清晰”等原则建立一套完整规范的不动产权利体系和登记制度，并载明“本法颁布后，与本法相冲突的规定不再适用”或类似的条文，从而确保改革的合法有序和法律秩序的和谐统一。
方案二：全国人大授权国务院制定《不动产统一登记条例》
如果立法者认为目前制定《不动产统一登记法》的经验、技术和时机还不够成熟，还需要“摸着石头过河”，那先由国务院制定《不动产统一登记条例》也不是完全不可行。但这就需要在立法技术上进行完善和创新。
首先，不动产统一登记制度属于《立法法》第8条规定的“民事基本制度”，如果国务院要制定相关条例，那就需要全国人大需要依据《立法法》第9-11条的规定做出专门授权。国务院在2013年3月10日提交的《国务院机构改革和职能转变方案》虽然获得了全国人大的通过，但该方案仅仅解决的是“减少部门职责交叉和分散”问题，并不能解释为全国人大授权国务院制定《不动产统一登记条例》。
有人可能会说，依据六届全国人大三次会议在1985年4月10日做出的《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，在有关经济体制改革和对外开放方面的问题时，在不抵触有关法律和全国人大及其常委会的有关决策的基本原则的前提下，国务院可以根据宪法制定暂行的规定或条例，报全国人大常委会备案即可。这种辩护也是没有太大意义的，因为即便是国务院有权根据这一授权制定《不动产统一登记条例》，因为其还是无法解决作为行政法规的《不动产统一登记条例》与作为《物权法》基本原则的“物权法定”之间的冲突。而且要注意，即便是1985年这个授权，也要求国务院所制定的暂行的规定或条例不能与“有关法律的基本原则”冲突。
其次，全国人大在授权国务院制定《不动产统一登记条例》时，应该在授权决定中载明该部条例可以就“不动产物权的设立、变更、转让和消灭登记问题”进行规定，从而缓和“物权法定”与该条例法律位阶之间的冲突。
最后，全国人大应当列出与不动产统一登记制度冲突的法律清单（比如，土地管理法、农村土地承包法、城市房地产管理法、草原法、森林法、海域使用管理法等等），暂停或者中止这些法律中相关条款的实施，代日后条件成熟再对相关法律进行修改。
这种方案并非异想天开。事实上，2012年年底，全国人大常委会就曾授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批，同意广东省暂停实施《海关法》、《城乡规划法》等25部法律的部分条款； 2013年8月，全国人大常委会又授权国务院在未来三年内，在上海自贸区内暂时停止实施《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》等有关法律。
以上两种方案自然各有利弊。前一种方案可以彻底解决不动产统一登记制度所面临的合宪性和合法性问题，但这种方案与国务院目前的工作安排似有不合之处。第二种方案符合国务院目前的工作安排，符合中国近30多年来“通过暂行办法或条例进行试错，成熟后制定法律”的法律发展模式，也可以解决《不动产统一登记条例》的合宪性和合法性问题，但其操作起来更为复杂。
当然，除了这两种方案以外，也许还有其他更好的方案。但依照笔者愚见，无论采用何种方案，都应该既具有实践上的可操作性，又要避免不动产统一登记制度的建立落入违宪违法的风险。
在三十多年前，改革开放处于起步阶段，许多法律制度和法律规则都还没有建立起来，所以改革可以自由发挥，自由探索。但经过三十多年的发展，社会主义法律体系已经初具规模，这时就需要注意改革与现行的法律体系以及法秩序的衔接问题，要在法治化的轨道上推进改革，或者说改革要于法有据，不能再随意进行，否则我们永远都建立不起民主法治的社会秩序。
注释:
[i] 《<不动产登记条例>未能在6月底前如期出台》，《南方都市报》2014年6月30日。http://news.xinhuanet.com/house/hz/2014-06-30/c_1111372557.htm#715159-tsina-1-59398-b4627af4aa6de3e8cf9f7d8876a92f2c
[ii] 《不动产登记条例准备上报 支持依法以人查房》，《经济观察报》2014年6月2日，http://news.xinhuanet.com/house/gy/2014-06-02/c_1110952801.htm
[iii] 程啸：《我国不动产统一登记中的两个关键问题》，载《人民法院报》2014年5月21日。
作者简介：苏州大学王健法学院副教授，天则经济研究所特约研究员，中国人民大学博士后。
