张龑：世界秩序框架中的中国公法秩序

    改革开放四十年来，我国的经济社会发展取得了巨大跨越，中国的公法使命也从“救亡图存”、“经济发展”进步为“民族复兴”。在“站起来、富起来到强起来”的历史脉动中，如何服务于新时代需求，构建中国公法秩序，是当前公法理论研究的重要任务。“中国是一个大国”，大国意味着国内秩序与世界秩序的密切相关性，大国不可能偏安一隅，不可能小富即安，不可能独善其身，这并不仅仅是当前正在崛起的中国的世界命运，也是过去一个半世纪以来中国所经历命运的写照。起自西方的现代性，将世界各大国统领在“自由意志”的麾下，在全球占地、筑城、殖民，塑造了殖民与独立、传教与移植的弱国近代史。被动卷入现代性的近代中国，遍历现代各种治国良方，最终在社会主义道路上走向独立富裕。社会主义既是一种国内方案，也是一种世界方案，在将社会主义中国化而在国内秩序建设上取得成就的今天，新时代的中国公法秩序就是在亚洲乃至世界格局中在中国以及世界实现更加公平公正的法律秩序。
    一
    从17世纪威斯特伐利亚公约起，传统世界各国就陆陆续续开启嵌入到主权民族国家的世界体系的历史进程中，争夺这一世界体系中的霸权也是每个新兴强国的目标。当现代性的接力棒从英国转移到美国之后，美国成为现代性的代表，资本主义阵营的领导国家。冷战结束之后，苏联解体，美国成为独霸全球的超级大国，世界秩序成为一超多强的格局，中国自然也处于这一世界格局当中。作为现代性代表，美国数十年来形成了一套完整的全球治理体系，大致可归纳为：
    （一）国内法与国际法的一元性
    二战结束以后，美国理所当然地成为世界领导型国家，对于美国来说，如何将自己的国内法体系直接上升为国际法体系是当时的理论需求。早在上个世纪20年代，著名法学家汉斯·凯尔森就主张，国际法体系应成为各国国内法体系的最终源泉。这一理论主张使得40年代流亡美国在大学担任临时讲师的凯尔森一跃成为常聘教授，也亲眼见证了自己的理论成为战后联合国秩序的基础。并不是每个国家的国内法都成为国际法，而是帝国的国内法才能成为国际法，这一国际法又成为辐射其他民族国家国内法的效力来源。当大多后发现代国家深研《联邦党人文集》，细究联邦最高法院的判决，奉美国基本制度为圭臬，表明的正是美国国内法与国际法的一元性已经成为世界各国建构自身法律秩序的蓝本。
    （二）自由秩序的闭环：主权与人权的同构性
    自由秩序是现代秩序的本质特征，它以自由贸易为实体，以私有财产权利为法律基础，以守夜人国家为政治立场。现代秩序建构都以自由意志为基本出发点，主权是公共人格的自由意志，人权则被理解为个体的自由意志。自由意志塑造了现代世界秩序的辩证观，人权是矛，主权是盾，在矛与盾的辩证斗争中，现代性在早期不断扩大其延展空间。进入到世界霸权统领世界的格局之后，主权与人权的辩证法变成了大国布局地区秩序，对弱小国家干涉，民族国家不断分裂、空间越来越小的工具。
    （三）战争的“正义性”
    战争是政治斗争的最高形式，也是法律秩序构建的起点，还可以理解为国际法秩序中的法律制裁措施。冷战结束以后，美国成为一极独霸世界，但是从未放弃过使用战争的手段。所不同的是，美国对战争的合法性有两种不同层次的认定：一种属于违反一般国际秩序，一种属于挑战国际秩序。于前者，战争是国际法制裁的形式，于后者，战争是国际秩序存在的守护者。在新旧秩序的更替过程中，一个在维护一般秩序中并没有放弃战争形式的霸权力量，在关乎到秩序生死存亡的问题上，战争必然是一种可预见的维护旧秩序的手段。
    （四）反恐中的“专政”
    危机是保证帝国秩序不至于陷于腐败与堕落的动力，创造危机则是一种维护秩序生存的方法。为了维持秩序的生命力，危机自然就有了真正的生存危机与虚构的生存危机。冷战结束以后，亨廷顿为了保证美国领导的世界秩序的生命力而提出“文明的冲突”，这一判断成为日后海湾战争的前传。2001年911之后，美国宣布进入反恐的例外状态。“例外状态没有法”，例外状态为实行专政（不同于专制）提供了理由，这为美国调整二战之后形成的联合国秩序，牢牢把控冷战后新的秩序空间创造了条件。美国既是二战之后世界秩序的守护者，也是合法地违反这一秩序的特权者。
    以上四个方面，既是美国在全球治理中维护美国所主导的资本主义世界秩序所使用的基本方法，也构成了中国这一新兴国家实行法律治理所不得不面对的基本前提。
    二
    中国是一个大国，一个具有悠久历史的文明国家。对于一个现代后发大国来说，从来就没有单纯的国内法视角的法和法治。当我们从空间的角度定义法的时候，法实际上是秩序和场域的统一。传统中国是一种文明秩序，空间观念上则是天下，“至大无外，至小无内”。传统中国法秩序就是一种国家强制力从中央到边缘不断稀薄，地方依赖伦理自律，边疆通过危机治理来实现秩序的法治形态。近代以来，这一形态受到巨大冲击，天下秩序变成了民族国家的主权秩序。作为一个落后的发展中国家，中国的秩序建设也经历了建国后的冷战秩序，七十年代后加入到联合国体系，改革开放以来更深地融入到美国所主导的世界秩序等三个阶段。现在，随着中国经济的崛起，中国已经成为旧秩序内最有竞争力的国家。为今之计，乃在于中国是否以及如何成为现代精神的代表，这是思考中国当前公法秩序的核心要义。
    （一）人类命运共同体与主权国家
    面对我们究竟想要一个怎样的世界，中国给出的答案是人类命运共同体。人类命运共同体是一种全新的理念，有别于此前各种西方理论的设计。虽然目前在制度意义上尚有些空洞，但不同于主权国家组成的世界体系则确切无疑。主权是民族国家的自由意志，在世界秩序的视角下，主权也类属于私法上的所有权。主权国家的私人性是霸权体系的根源，主权国家之间的关系相应的也就变成了契约版本的条约体系。这一近代世界体系的缺陷自不待言，若是接续这一世界体系，随着美国逐渐衰落，中国经济持续增长，20世纪以来的两次世界大战无疑都是前车之鉴，尽管当时作为后起国家的德国魏玛宪法堪称现代宪法的典范。
    （二）人民的去魅与内外辩证法
    人民成为现代国家的图腾，从脱胎自基督教世界的现代欧洲国家到其他非基督教国家，人民民主观念出现了不同的解释版本，但这些变化根本上是同人民观念本身所具有的世界与民族国家二元性所决定的。人民既是一种近代中国防御外侮的力量，当外部力量对共同体形成压迫和侵犯的时候，人民成为凝聚共同体的团结力量，但人民也是一种压制性力量，就国内来说，人民需要同质性，需要在界定敌人的过程完成自我认同。在现代世界体系中，人民越是以同质性面孔出现，人民就越无法接受国家的边界限制，而是突破边界成为一种全球性力量。当中国国内完成经济转型和脱贫致富问题之后，解决世界贫困问题（南方国家问题）就是“人民”观念留给中国这一大国的挑战。
    （三）自由与家园
    自由意志是现代世界的号角，也是基督教世俗化之后神学思维的产物。人取代上帝成为自由意志的主体，由此就产生了基本的误解，以为可以不考虑每个国家的具体历史实践形态，只要意志达到了，将意志变成白纸黑字，就等于意志彻底实现了。因此，近代以来，各个新兴军阀政权都以自由意志直接生成的宪法文本作为合法性基础，以至于城头变换大王旗。直到中国共产党找到了“中国化”道路才建立起新中国。“中国化”是存在哲学的表达，是家园精神的体现。家是中国文化的特质，也是人之存在的核心，可以说“自由是思维的本质，家园则是存在的本质”。任何自由意志的产物都必须在具体的空间落地生根，这一空间就是自由意志的家园，在这个意义上，一国公法秩序是思维与存在的统一，是自由意志与家园空间的统一。
    三
    何为中国公法秩序的精神基础，除了现代自由意志带来的一系列规则之外，还有中国文化数千年来形成的法则，那就是天人合一、世代养成以及返本开新等三个根本法。首先，我们要将现代以来只强调人作为法秩序构建的基础加以调整，重新构建人民主权与天地万物的关系，也就是说，人民是现代政治的合法性基础，但是，人民并不是由人的自由意志构建的，而是在天地万物中并育而成的人所组成的，人的自由意志先天就预设了天人合一的精神。在这个意义上，天人合一是对人民主权的发展，是中华优秀传统文化在现代的复兴。世代养成意味着民主程序远远不足以成为政治决策、选人用人的方法。法律中包含程序立法，也应包含养成之法，这一养成之法是维护国家统一与完整的原理所在。最后，现代中国公法秩序必须逐步树立自身的公民宗教。我国宪法中多出提及了“神圣”以及“牺牲”，这都意味着在社会主义国家依然需要确立价值观念来超越人对生死的困惑与恐惧。只有这三点率先确立了，中国公法秩序才找到了自己的魂魄，才发现了自身的家园，才能实现马克思主义在新时代中国的又一次伟大飞跃。