违约损失赔偿的价差计算规则

    摘要：差价计算规则是《合同编通则司法解释》第60条以《民法典》第584条为基础，确立的一种量化损失赔偿的特别规则。差价计算规则的要义是，以替代交易价与合同价的差额，确定应予以赔偿的违约损失。《合同编通则司法解释》第60条以非违约方是商事主体为视角，将差价损失界定为可得利益损失，限制了差价计算规则的适用范围。非违约方是消费者时，差价损失并非为一种可得利益损失。为了规则适用的安定性，应将合同已解除当作差价计算规则的前提条件。差价计算规则的显著特色是，将非违约方所负减损义务内化为其核心构成要素，从而使差价损失赔偿摆脱减损规则的限制。违反持续性定期合同的损失赔偿，同样有可能差价计算规则。《合同编通则司法解释》第61条可理解为，关于确定替代交易的合理期限及该期限内损失赔偿的例示性规定。
    违约损失赔偿以完全赔偿为原则，《民法典》第584条对此作了概括规定。由实践观之，非违约方可以获得的损失赔偿额，具有明显的不确定性。这既与当事人对损失有不同认识相关，也与裁判者对损失赔偿享有裁量自由权密不可分。为增强违约损失赔偿的可预见性及交易安定性，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第60、61条以违约损失赔偿的差额理论为基础，确立了损失赔偿的差价计算规则。也许因该规则须以实际或拟制的替代交易为手段，一些研究者将其称作“替代交易规则”。其实，替代交易只是践行差额理论的必要手段，比较替代交易价与合同价之间的差额，才是《合同编通则解释》第60条规定的核心内容。由《合同编通则解释》施行以来的相关研究看，对于如何理解第60、61条规定，以下几方面问题仍值得探究：一是差价损失是否完全属于可得利益损失；二是解除合同是否为差价计算规则的必要条件；三是如何理解减损规则与差价计算规则的的体系关联；四是持续性定期债务是否适用于差价计算规则。本文拟紧密结合《合同编通则解释》的具体规定，以比较法视野，对上述问题作出分析。
    一、差价损失是否完全属于可得利益损失
    违约损失赔偿，是指合同当事人一方违约时对方就其期待利益所受损失可以获得的金钱补偿。通常所言违约损失赔偿，是指《民法典》第584条前段关于损失赔偿额的一般规定。这种损失赔偿在赔偿数额确定上贯彻的内在机理是，以金钱为手段，比较债权人在债务人违约后实际处于的地位与假使债务人适当履约债权人本应处于的地位，二者之间的差额，即构成债权人可以请求赔偿的损失数额。学术研究由此发展出估算违约损失赔偿的差额理论，该理论现已成为许多法律体系中确定损失赔偿的主导理论。
    由“替代交易价格与合同价格的差额”与“市场价格与合同价格的差额”的条文表达方式可明显看出，《合同编通则解释》第60条第2、3款确立的差价计算规则采纳了差额理论。所谓“合同价格”，是指合同约定的当事人一方由对方获得给付利益的代价，如买卖合同约定的价款，它既是买受人由出卖人获得财产的代价，也是出卖人由买受人获得价款的衡量标准。一方违约时，该合同价格就是假使违约方适当履行合同而对方本应获得的给付利益的价值。所谓“替代交易价格”或“市场价格”，是指违约发生后，非违约方解除合同并由第三人获得原合同约定的给付利益，以填补违约方造成的履行利益损失，实际上付出的代价。它表达了债务人违约后，债权人自行进行合理补救后所处的地位。由于合同已被解除，尚未履行的给付义务归于消灭，已履行的给付应由受领人予以返还，所以债权人所受损失主要表现为，为补救被违反的合同，实施替代交易所增加的金钱支出，或所减少的金钱收益。
    不过，替代交易虽然可以补救非违约方的履行利益损失，但相比于被违反合同约定的履行利益的实现时间，由替代交易发生的替代履行，不可避免造成非违约方迟延获得“履行利益”的结果。因此，以替代交易作为损失赔偿的计算手段时，非违约方可以请求赔偿的损失，除了实施替代交易所付出的额外代价，还应包括非违约方迟延获得“履行利益”遭受的各种损失。由比较法看，《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）、《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）、《欧洲合同法原则》（以下简称《原则》）、《欧洲示范民法典草案》及《美国统一商法典》皆明确规定，非违约方除可以对合同价格与替代交易价格或市场价格之间的差额请求损失赔偿外，还可以根据违约损失赔偿的一般规定，就违约造成的其他损失请求损失赔偿。
    《合同编通则解释》确立差价计算规则时，没有作出非违约方还可以依据《民法典》第584条规定就违约造成的其他损失，请求违约方赔偿的提示性规定。之所以如此，根本原因在于，其将差价限定为“合同履行后可以获得的利益的”损失。根据《民法典》第584条的规定，可得利益损失，只是违约造成的损失的一种特别形态。按照学理，可得利益损失主要是一种利润损失或间接的损失。除可得利益损失外，违约造成的损失还包括履行利益损失、迟延履行的损失（如误工损失、机器设备和劳动力被迫闲置的损失）及其他损失。在将差价损失限定为可得利益损失的情况下，非违约方因违约遭受的其他损失，只能依据《民法典》第584条规定进行确定。
    但是，将差价计算规则限定为违约造成的可得利益损失，在立法论上引发一个值得思考的问题，即差价计算规则是否仅仅适用于对可得利益损失的计算？该问题之答案对于以解释论方法理解《合同编通则解释》第60条的适用范围具有重要意义。
    差价计算规则以替代交易为必要手段。替代交易，是指违约发生后，非违约方以违约方应提供的给付为标的与第三人实施的类似交易。替代交易是一个描述性概念，其意义迥异于替代合同。《合同编通则解释》之所以像《公约》《通则》《原则》那样使用替代交易而不是替代合同的语词，主要是为了强调非违约方与第三人事实上发生了交易，不是仅仅订立了合同。仅仅订立或虚构一个替代合同，不符合价差计算规则的内在要求。替代交易之目的，是及时补救丧失的履行利益，只有事实上已产生替代履行效果的替代交易，才能满足差价计算规则的要求。
    替代交易以被违反合同的标的为交易内容，是相对于被违反的合同发生的再次交易。替代交易的实施以存在替代交易市场为前提。替代交易市场就是受害人可经由自由交易获得替代物品或替代服务的市场。就物品交易而言，零售市场一般构成消费者的适当市场，而批发或零售市场则为卖方确定了市场。替代交易市场通常是种类物或同类物的交易市场。由此不但能够产生再次交易的价格，在未进行再次交易时也存在同类物的市场价格。这两种价格都是由自由市场机制形成的价格（市场价格），只不过前者是具体的、已被当事人特定化的市场价格，后者是整体的、抽象的市场价格。
    以市场价格视角看，由差价计算规则确定的差价损失，可以通过区分非违约方的身份而作出不同类型的分析。如果被违反合同是纯粹的商事合同，即商人之间的交易，如商品生产商与批发商之间的买卖合同，生产商不履行交货义务时，通常直接影响到批发商与零售商之间的交易。作为合同当事人一方的生产商根本违约，批发商解除合同后与另一生产商进行替代交易的价格高于被违反合同约定的价格的，替代交易价格与合同价格之间的差额，必然意味着批发商经营成本的提高。在商品销售市场价格大致稳定的情况下，成本的提高通常意味着利润的减少。在此情况下，差价损失构成一种可得利益损失。如果批发商不履行合同义务，生产商解除合同后与另一批发商进行替代交易的，替代交易价格低于被违反合同的价格时，在生产成本已确定不变的情况下，差价直接反映了利润的减少。差价损失也明显体现为一种可得利益损失。
    然而，如果被违反的合同是经营者与消费者之间的消费者合同，违约后果会有所不同。消费者违约后，经营者实施替代交易的价格低于被违反合同的价格的，差价损失通常构成可得利益损失。不过，经营者不履行合同义务，消费者解除合同后实施替代交易的价格大于被违反合同的价格的，差价仅仅意味着消费成本的增大，而该增大的成本并不会导致预期的商品使用价值的贬损或克减。消费者因消费成本增大而遭受的损失，与可得利益损失无关，因为消费者不是以获得商品的转售利润而是仅以使用（消费）商品为目的。
    据上分析，差价计算规则下的违约损失，并非全是《民法典》第584条规定中的可得利益损失。只有被违反合同中的非违约方为商事主体时，差价计算规则下的损失才具有可得利益损失的属性。由《合同编通则解释》第60条第1款使用的“按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算”表达方式不难看出，差价计算规则的适用对象是，非违约方是以追求利润为目的的商事主体。在此限定下，第60条第2、3款则将差价计算规则的适用对象明定为“合同履行后可以获得的利益”。显然，《合同编通则解释》第60条具有商事合同法的规范属性。
    然而，应当指出的是，差价计算规则作为确定违约损失赔偿的一种特别规则，并非完全是为了确定不易把握的可得利益损失，而是以差额理论为指导，以市场价格为客观判断标准，为违约损失赔偿提供一种特别的判定方法。至于差价计算规则针对的是何种性质的损失，没必要作出限定。由比较法看，《公约》《通则》《原则》《美国统一商法典》无一例外地规定，受害人可以就替代交易（实际的或拟制的）价格与合同价格的差额请求赔偿，至于差额损失是一种什么类型的损失，则无关紧要。《合同编通则解释》第60条实际上将如何确定可得利益损失当作了差额计算法的逻辑起点。这种解释思路偏离了差额计算规则的本旨，限制了它的适用范围。
    另外值得一提的是，不能将《合同编通则解释》第60条规定中的替代交易与《民法典》第581条关于替代履行的规定，混为一谈。非违约方实施替代交易时，第三人向非违约方的履行确实可以发挥填补非违约方的履行利益损失的功效，第三人的履行因此具有替代履行的特征。但是，规范地讲，差价计算规则下的替代履行，异于《民法典》第581条规定的替代履行。第581条规定的替代履行以严格遵守合同约定为前提，其向非违约方提供的救济措施，属于实际履行（继续履行）的一种特别形态，具有严格的适用条件，即“当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行”。非违约方经由第三人的替代履行，获得合同约定的履行利益，对于因寻求第三人替代履行而额外支出的费用，以及迟延获得履行利益导致的损失，非违约方还可以要求违约方予以赔偿。作为损失计算手段的替代交易，以解除合同为前提，它是在不能期待债务人继续履行合同的情况下，非违约方为履行减损义务不得已实施的一种自救措施。这种替代交易主要用作计算违约损失的工具，而第581条规定中的替代履行则是为了获得合同约定的履行利益。
    二、合同解除对于差价计算规则的必要性
    由《公约》《通则》《原则》的规定看，非违约方须解除合同，是差价计算规则的重要构造条件。《合同编通则解释》第60条第2、3款开门见山地使用了“非违约方依法行使合同解除权”的语词表达。无论依约定的或法定的事由解除合同，合同解除须取决于享有解除权的一方是否依法（法定方式、约定或法定时间）行使了合同解除权，只要依法行使了合同解除权，依据解除权的形成权属性，合同即可被解除。据此，“依法行使合同解除权”可确定地理解为，合同已被解除。相比于《公约》使用的“合同被宣告无效”、《通则》与《原则》使用的“受害人已解除合同”的表达方式，《合同编通则解释》以不同的语词，表达了相同的规范意义。
    《合同编通则解释》第60条第2、3款虽然对价差计算规则是否以合同解除为条件作出了明确规定，但是学者在理解该规定上仍然产生意见分歧。有观点认为，合同解除与替代交易之间并无直接的逻辑关联，合同解除并非替代交易的前提，只是替代交易发生的典型情况。另有观点认为，替代交易规则一般情形下要求合同须已解除，在违约方明确拒绝履行、不能履行的情形下，不以合同解除为条件。 司法解释官方释义书认为，“不宜绝对以解除合同作为实施替代交易的前提”。由比较法看，《公约》第 75条、《通则》第 7.4.5条、《原则》第9：506条、《欧洲示范民法典草案》第3-3：706条均将“合同已解除”规定为差价计算规则的前提条件。就《公约》第75条关于具体计算法的适用条件而言，根据案例法，当债务人像宣布摈弃其履行义务那样确定地将不履行合同时，则无需解除合同之表示。但有人对此提出批判，认为这种偏离第75条明确措辞的行为没有充分理由。
    学者们之所以对差价计算规则应以合同解除为前提条件的规定提出不同意见，主要源于两方面原因：一是对合同国际统一法与美国合同法的违约救济体系之间的差异缺乏全面理解；二是对差价计算规则的功能缺乏清晰认识，对差价计算法提出了超出其能力的过分要求。
    合同法学者一般皆知，对于违约救济体系，大陆法系与英美法系存在显著差异。以法国、德国为代表的大陆法系，特别强调合同信守原则，违约发生后，要求债权人应首先请求违约方履行合同义务，只有当实际履行存在法定障碍或不能满足债权人的期待利益时，才可以请求损害赔偿。在英美法系，债务人一旦违约，债权人首先应以损害赔偿进行救济，只有损害赔偿不足以救济时，债权人才可能获得实际履行的救济。《公约》《通则》《原则》的违约救济体系，是折中调和两大法系违约救济体系的结果，《通则》与《原则》的规定尤为明显。对于实际履行与损害赔偿的适用关系，这些合同国际统一法明确将实际履行规定为一种救济措施，且将它安置在损失赔偿之前，但它们都未要求，实际履行相对于损失赔偿具有优先适用性。这种规定既与将实际履行当作合同当事人的一种固有权利、实际履行相对于损害赔偿具有优先性的大陆法系存在显著差异，也明显不同于英美法系将损失赔偿当作首要救济措施的违约救济传统。
    我国违约救济体系是借鉴《公约》《通则》《原则》等合同国际统一法的产物，以比较法视野诠释我国违约救济制度，应当找准其“母法”。差价计算规则只是违约救济体系的支脉之一，以比较法方法理解它，同样需要重视“母法”作为比较分析对象的重要性。以《美国统一商法典》为主要参考对象，诠释《合同编通则解除》确立的差价计算规则，该方法论明显值得质疑。
    根据合同国际统一法的违约救济体系，一方违约，且构成根本违约的，是否解除合同是非违约方的自由。选择不解除合同时，非违约方具有两种救济路径。一是行使履行请求权，实现合同约定的期待利益。交易标的物是特定物时，债权人往往会选择此种救济路径。二是行使替代给付的损害赔偿权，即债权人不是请求违约方继续履行合同，而是直接请求违约方支付损害赔偿金以替代合同约定的给付。在双务合同中，非违约方已履行自己所负给付义务（如先行付款），且不再需要违约方的给付时，在不解除合同的情况下，可以通过行使替代给付的损害赔偿权进行救济。根据以上两种救济路径，非违约方不选择解除合同，又不请求继续履行合同，而是向违约方提出损害赔偿请求的，其损害赔偿应当包括，本应获得的给付利益，加上因违约造成的各种损失赔偿，减去因违约而节省的必要费用。此可以公式表达为：损失赔偿=丧失的履行利益+其他损失-因违约节省的费用。违约发生后，非违约方与第三人实施合理的替代交易的，可以请求的损失赔偿，不是替代交易价格与合同价格之间的差额，而可能主要是替代交易价格本身，因为该价格包含了所应获得的给付利益的市场价值。此可以公式表达为：损失赔偿=合同价格+（替代交易价格-合同价格）/（合同价格-替代交易价格）。如果违约方的损害赔偿仅限于替代交易价格与合同价格的差额，那么这种损害赔偿必须满足两个前提条件：一是合同被解除，解除意味着合同约定的给付义务消灭，替代给付的损害赔偿不复存在。二是明确规定，一方违约时，非违约方尚未履行自己的给付义务，违约方不再需要非违约方的给付，且非违约方将损害赔偿作为违约救济的首要选择。第二个条件需要满足几个主观、客观因素，在判断上会产生相当大的不确定性。
    差价计算规则以非违约方实施的合理替代交易相对于合同价格额外付出的代价（差价）为构造核心，出于规则适用之可预见性及交易安定性的考虑，将合同解除作为该规则的前提条件，是符合违约救济规范体系的合理选择。这是《公约》《通则》《原则》《欧洲示范民法典草案》等皆将合同已解除明定为差价计算规则的前提条件的根本原因。《合同编通则解释》第60条第2、3款的规定，同样具有体系合理性。由规则适用效果看，以合同解除作为适用条件，会产生避免重复履行、提高交易确定性及效率的后果。
    就英美法系，尤其是被一些学者参考较多的《美国统一商法典》而言，差价计算规则在规范设计上与《公约》《通则》《原则》等存在显著差异。这种差异一方面源于美国违约救济体系的独特性，另一方面源于《美国统一商法典》以情景式思维对差价计算规则作出的分门别类规定。具言之，根据美国违约救济制度，损害赔偿是基本救济措施，实际履行仅仅在损失赔偿不足以救济受害人的期待利益损失时，才能发挥作用。在此种损失赔偿具有优先性的违约救济体系下，理论上认为，原告对被告之履行的权利是基本权利（primary rights），被告一旦完全违约，原告享有的基本权利即被排除（discharged），法律替代地授予原告一种从属权利（secondary rights），救济法界定了从属权利的范围；普通法最时常授予的救济是损害赔偿的救济。根据《美国合同法重述》（第二版）的规定，损害赔偿是非违约方可以获得的首要救济权（第345条），“损害赔偿可以充分保护受害当事人的期待利益的，实际履行或禁令不被判令”（第359条第1款），损害赔偿旨在保护期待利益，其一般标准（量度）是，对方当事人的不履行或履行瑕疵对受害当事人造成的履行价值的损失，加上违约造成的任何其他损失，包括附带损失或后果性损失，减去不必履行合同已避免的任何成本或其他损失（第347条）。另外，《美国合同法重述》（第二版）第236条规定，完全违约的损害赔偿请求权是以受害当事人的所有剩余的履行权为基础的损害赔偿权；部分违约的损害赔偿请求权是仅以受害当事人的部分剩余的履行权为基础的损害赔偿权。据此，违约一发生，非违约方对违约方所享有的履行权即替代地转变为损害赔偿权。
    就买卖合同而言，出卖人完全违约时一般损害赔偿的传统标准是，回复已支付价款，加上货物的市场价格与合同价格的差额。《美国统一商法典》继承了这一规则，其第2-711条与第2-713条对此作出了规定。根据第2-711条，出卖人未交付或毁约的，或买受人正当拒收或正当撤销接受的，买受人可以就涉及的任何货物解除合同；或如违约涉及全部合同，买受人可就全部货物解除合同。无论是否已经解除合同，买受人除可以取回已支付的全部价款（recover so much of the price as has been paid），还享有下列权利：（1）“补进”（cover）货物，并就所有受影响的货物获得损害赔偿。第2-712条对此规定为：“补进”货物是指，以善意且无不合理迟延的方式，合理购买或订立合同购买应可由出卖人获得的替代货物；获得损害赔偿，是指就补进成本与合同价格的差额，加上第2-715条规定的买受人的附带损失和间接损失，减去因出卖人违约致使买受人节省的费用，可以要求出卖人赔偿。（2）未补进货物的，买受人可以依据第2-713条获得损害赔偿：出卖人未交付或毁约的损害赔偿的范围是，买受人知悉违约时的市场价格与合同价格的差额，加上第2-715条规定的买受人的附带损失和间接损失，减去因出卖人违约致使买受人节省的费用。（3）货物已特定化时，根据第2-502条向出卖人追索货物，或者在适当情况下，依第2-716条规定获得实际履行或取回货物的权利。（4）买受人正当拒收或正当撤销接受后，就其已支付的价款，并就检验、接收、运输、保管和存储货物的任何合理费用，对其占有或控制的货物享有担保权益，并可持有货物，以及以像第2-706条规定的受害的出卖人那样转售货物。
    对于买受人违约时出卖人的损害赔偿，《美国统一商法典》同样确立了具体计算法与抽象计算法的赔偿标准。买受人不受领货物或毁约的，损害赔偿的标准是，提示交付之时之地的市场价格与未支付的合同价格（the unpaid contract price）之间的差额，加上第2-710条规定的附带损失的赔偿，减去因买受人违约致使出卖人节省的费用（第2-708条）。这种具体计算法规定的显著特色是，使用了“未支付的合同价格”的语词。由该语词所决定，差价计算规则显然不能以解除合同为前提。如果以合同解除为前提，差价应是市场价格与合同价格之间的差额，出卖人的救济应当是“回复已支付的价款＋差价”。买受人不受领货物或毁约，且货物由出卖人占有或控制的，出卖人可以将货物特定于合同之下，并可转售货物或转售尚未交付的剩余货物，只要转售以善意和商业上合理的方式进行，出卖人有权就转售价格（resale price）与合同价格（contract price）之间的差额取得赔偿（第2-706条第1款）。出卖人没有义务向买受人交出转售所得的利润（第2-706条第6款）。如果买受人已向出卖人支付了部分价款，应如何处理该已付价款与差价计算规则的关系，《美国统一商法典》第2-706条第1款未作明确规定。对此，有学者认为，第2-706条第1款规定中“合同价格”应理解为“未支付的合同价格”，因为只有如此理解，才能使该款规定比得上第2-708条第1款规定，并与第2-711条与第2-712条关于买方替代救济（替代购买价格与合同价格的差额）的规定相对称。
    据上可知，《美国统一商法典》确立的差价计算规则，在适用上具有相当具体的前提条件。出卖人违约（未交付或毁约的，或买方正当拒收或正当撤销接受货物）的，买受人以差价计算法确定损害赔偿的前提是，可以取回已支付的全部价款。在此情况下，如《美国统一商法典》第2-711条规定所言，是否解除合同已无关紧要。因为解除合同的目的，无非是有权取回已支付的全部价款。买受人违约时，为出卖人设计的差价计算规则，同样具有严格的事实条件：货物由出卖人占有或控制，且货物可以转售。该条件意味着，买受人尚未支付价款，货物仍由出卖人占有或控制。在此情况下，以转卖差价加上附带损失向出卖人作出赔偿，即足以保护其期待利益。如果买受人已支付部分价款，差价则是转卖价格与未支付之合同价格之间的差额。此种情况下，更没有必要以解除合同作为价差计算规则的前提条件。
    比较合同国际统一法与《美国统一商法典》的类似规定可以认为，差价计算规则在适用条件上不存在千篇一律的模式。作为确定损害赔偿的一种特别方法，差价计算规则既可以合同已解除为前提条件，也可以其他事实为前提条件。以合同解除为前提条件时，受害当事人的救济包括以下内容：请求违约方返还已受领的给付（假设受害当事人已经履行给付义务）、进行替代交易的差价损失、迟延获得履行利益导致的损失、安排替代交易的损失，以及其他损失。不以解除合同为前提条件时，受害当事人的救济涉及如下内容：明定受害当事人有权要求对方返还受领的给付、进行替代交易的差价损失，以及违约造成的其他损失，或者，替代交易价格与未支付合同之间的差额损失及违约造成的其他损失。如果将差价计算规则严格限定为对市场价格（具体的或抽象的）与合同价格之间差额的计算，那么将合同已解除规定为该规则的前提条件，是合乎损失赔偿制度的必要选择。
    在债务人违约（如给付迟延）但未构成根本违约的情况下，预判债务人终会根本违约的债权人，因急迫需要违约方的给付利益，等不及解除合同，即先行实施替代交易，如果债务人的违约果真构成了可以解除合同的根本违约，债权人是否有权以差价计算法确定损失赔偿？对于这种情况，有人分析《公约》第75条规定时认为，“即使买受人后来能够解除合同，替代购买也不属于第75条的规范范围，因为该条仅适用于解除后发生的替代购买。虽然第75条对此不适用，但仍有第74条，根据该条，基于此替代交易的请求权在适当情况下可以得到支持。”此种意见值得赞同。差价计算规则只是确定损失赔偿的一种特别规则，为维护规则适用的确定性，将合同解除规定为适用条件，实属必要。不能满足差价计算规则适用条件的违约损失，可以依据《民法典》第584条关于损失赔偿的一般规定获得赔偿。
    三、差价计算规则与减损规则的体系关联
    由合同国际统一法的类似规定看，差价计算规则除须以合同解除为前提条件外，其中的具体计算法还对替代交易的适当性提出了“双合理”要求，即须在合同解除后的合理时间内、以合理方式作出替代交易。《美国统一商法典》对具体计算法中替代交易的适当性，作了更为明确的规定。根据该法典第2-706条，出卖人转售应“以善意和商业上合理的方式进行”（第1款），“转售的各个方面，包括方法、方式、时间、地点和条件，都必须在商业上是合理的”（第2款）。根据该法典第2-712条第1款，买方可以通过以善意和无不合理迟延的合理购买或订立购买替代物合同的方式，进行替代（cover）。然而，《合同编通则解释》第60条第2款规定具体计算法时，对非违约方应如何实施替代交易，仅作出“实施了替代交易”的规定。虽然根据第60条第2款后段所作“替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格”的规定，可以推断出替代交易须在交易价格方面具有合理性的结论，但是，这种结论相比于合同国际统一法与《美国统一商法典》的规定，显得相当简略。司法解释制定者为何如此与众不同地规定替代交替？答案可能是，其考虑到了《民法典》第591条关于非违约方之减损义务的规定。根据第591条规定，违约发生后，非违约方“应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿”。根据通常理解，违约发生后，与第三人实施合理的替代交易，是非违约方可以采取的适当措施的典型形态。既然如此，差价计算规则中的替代交易是否合理，不妨依据第591条规定中的“适当措施”标准予以判断。
    将替代交易的合理性标准，外化为第591条减损规则中的“适当措施”标准，该法律思维虽然注意到了差价计算规则与减损规则之间的体系关联，但忽视了差价计算规则作为一种损失赔偿特别计算标准的独特性。
    差价计算规则与减损规则是两个具有一定内在关联但彼此相对独立的损失赔偿制度。差价计算规则以救济非违约方遭受的损失为视角，为非违约方确立了一种特别的损失赔偿计算标准。非违约方可以依据差价损失计算公式，对违约造成的部分损失作出预测或计算，裁判者也可以依据该公式便宜地确定部分违约损失。减损规则的目的，是要求非违约方应采取合理措施将违约造成的损失予以最小化。减损规则的基本功能是，防范非违约方利用对方的违约获益，不使违约方承受过重的赔偿负担。减损规则是为违约方利益着想设置的。很明显，差价计算规则与减损规则的立足点完全相反。
    由合同国际统一法近乎完全一样的规定看，差价计算规则对替代交易设置的合理性标准，实质上是将减损规则中减损措施的合理性标准进行了法定化。法定化的实益是，以差价计算规则确定的损失赔偿，是一种确定的、不再依减损规则予以扣减的损失赔偿。即是说，减损规则不能被违约方用作一种依据，对抗非违约方依据差价计算规则确定的损失赔偿。差价计算规则中替代交易的合理性要求已将减损规则所要求的“采取适当措施使损失最小化”予以内化。如果认为差价计算规则赋予非违约方一种特别的计算损失赔偿的权利，那么，减损规则向非违约方施加的采取适当措施减轻损失的义务，实质上以替代交易须合理的法定要求，内化为差价计算规则的一种构成要素。在此情况下，价差计算规则构成中替代交易须合理的法定要求，可以发挥这样的作用：强制援引差价计算规则的非违约方，履行减损规则向其施加的减损义务。这种将减损义务内化于损失赔偿计算方法的规则，显然可以向非违约方提供相当确定的损失赔偿预期。如此之下，非违约方实施的替代交易，符合差价计算规则中的合理性标准的，可以构成第591条规定中“适当措施”，由此支出的合理费用，依据第591条第2款的规定，“由违约方负担”；不符合差价计算规则中的合理性标准的，不构成第591条规定中的“适当措施”，由此支出的费用，依据第591条第2款的规定，不应由违约方负担。
    据上所言，作为差价计算规则之支柱的替代交易是否合理，应从违约方而不是非违约方的视角予以判断。这在规则适用上表现为，主张以差价计算规则确定损失赔偿的非违约方无非举证证明替代交易符合合理性标准，仅须证明实施了替代交易；反对以差价计算规则确定损失赔偿的违约方，则应对替代交易不符合合理性标准承担举证责任。如此之下，差价计算规则中替代交易的合理性标准在法律适用上实际上与减损规则中的适当性或合理性标准是统一的。
    减损规则以英美法最为典型，后扩及于《公约》《通则》《原则》等合同国际统一法。在大陆法系中，德国民法典无独立的减损规则，法国民法传统上不承认减损规则。对于非违约方采取的减损措施是否合理，英、美合同法均对非违约方提出了比较低的要求。在英国，麦克米伦勋爵（Lord Macmillan）关于合理性标准的下述论断很具代表性：违约的受害人发现自己由于违约被置于为难境地时，其为摆脱困境而被迫采取的措施，不应当按照因其违约行为引致这种困境的违约方的要求，进行精确的权衡……非违约方不会仅仅因为违约方可以提出本可采纳对他来说负担较轻的其他措施，而被认为无权请求赔偿采取此种减损措施所支付的费用。法院通常要求，受害当事人做具体情况下的“合理之事”，而不是做“可能之事”。受害人不会因自己贫困而无能力采取措施减少其损失而受到损害。案例法提供了许多如何适用合理性标准的实例。例如，减损义务不要求受害当事人从事有风险的活动；被期待预付金钱时，当存在该金钱将会丧失的风险时，其不必这样做；非违约方不被要求从事复杂、不确定的诉讼，冒有损其商业信誉的风险，或者为履行减损义务而牺牲其财产权或权利；受害人也不要求勉强接受不适当的替代。根据美国判例，受害人不被期待防范不可预见的风险，不被期待采取牵涉过分负担、风险或者羞辱的措施。如一则裁判意见所言：损害减少规则不可被违约方援引用作对受害当事人的行为进行吹毛求疵审查的基础，或者其目的仅仅为了证明受害当事人本会采取看起来更为明知的措施，或本会采取对违约方更加有利的措施。受害当事人无义务以自己很可能遭受损害的方式增大违约方的利益。受害当事人无需为了减轻损失，以像违反其他合同的方式做不当之事，也无需使自己的信用评级遭受损害。另外，英美合同法均强调，减损规则仅要求，为减少损害作出合理的努力，该努力不必是成功的。《公约》评注者也认为，即使减轻损失的行为徒劳无果，只要其依具体情况是合理的，花费金钱的当事人有权请求赔偿。
    总体而言，债权人采取的减损措施是否适当或合理，应以个案具体情况作具体判断，不应对受害当事人在实施减损措施上提出过高要求。
    替代交易之合理性是差价计算规则的灵魂，只有将合理的替代交易与原合同交易相比较得出的价差，作为违约造成的损失，才能与减损规则保持体系融通，才能使差价计算规则获得自洽。不苛求替代交易之合理性，则无法真正建立差价计算规则中的具体计算法。如果认为《合同编通则解释》第60条第2款是一种差价计算规则，那么必须借鉴合同国际统一法及《美国统一商法典》的规定，对“实施了替代交易”这一简略规定作出限缩解释，即非违约方须于合同解除后的合理时间内以合理方式实施了替代交易。
    就替代交易的合理性而言，非违约方首先须在依法行使合同解除权后的合理时间内实施了替代交易。《合同编通则解释》第60条第2款对此未作规定，而《民法典》第591条规定减损规则时，将“应当采取适当措施防止损失的扩大”的时间规定为“一方违约后”。“违约后”表达了一种相当宽泛、模糊的期间或期限。减损是向非违约方施加的作为或不作为义务，只有当违约方知道或应当知道违约发生时，令其承担减损义务才是合理的。在将合同解除规定为差价计算规则的前提条件的情况下，还须注意到，违约并不必然意味着可以解除合同，只有构成根本违约时，法定的合同解除权才能产生。而且，根据《民法典》第564条关于合同解除时间的规定，即使合同解除权依法产生了，是否及时解除合同属于非违约方的自由。因此，以体系观念看，要求非违约方在合同解除后的合理时间内实施替代交易，比较合理。无论如何不能依《民法典》第591条确定实施替代交易的时间起点。合理时间是一个最长期限，替代交易超过合理时间的，非违约方丧失依具体计算法确定损失赔偿的权利。合理时间之长短，难以一概而言，应依个案判断。在交易标的市场价格波动大、交易内容相对简单、非违约方对交易标的有迫切需要等情况下，非违约方应于解除合同后及时进行替代交易。
    如果替代交易时间是合理的，替代交易是否构成对原合同交易的真正替代，涉及替代交易在方式、方法、价格等方面的合理性。此方面已多有研究，在此不再赘述。
    四、差价计算规则适用于持续性定期合同的可能性
    《合同编通则解释》于第60条第2、3条对差价计算规则作出规定后，又于第61条对持续性定期合同中当事人一方不履行金钱债务对方解除合同时可得利益损失的确定，作出特别规定。该规定的显著特色是，将实施替代交易的合理期限规定为决定可得利益损失的核心要素。对此，值得质疑的是：为何不以替代交易价与合同价之间的差额确定可得利益损失？《合同编通则解释》第60条第2款确立的差价计算规则能否适用于持续性定期合同？下文尝试为这些问题寻找一个明确的答案。
    （一）持续性定期合同的特性及其违反状况
    持续性定期合同是指在确定或未定期间内按约定时段不间断地反复或持续履行、给付总量由履行期间决定的合同，如雇佣合同、租赁合同、委托合同等。相比于一时性合同，持续性定期合同中的给付与对待给付，既表现为一个接一个时段的给付（如一月或一年），又体现为由一个个时段的给付构成的总给付。履行期间是给付持续履行的必要条件或决定性要素，它决定了当事人一方可由对方获得多少履行利益（期待利益）。持续性合同当事人追求的不是一次履行的价值，而是履行期限内持续履行的总价值。这种总价值往往决定着各个时段给付价格的高低。例如，期待承租人长期租赁其房屋时，出租人往往会降低每一期的租金。由交易实践看，短期租赁的月租金通常大于同等条件下长期租赁的月租金。因此，相比于一时性合同，持续性定期合同的违反，无论是金钱债务人违约，还是非金钱债务人违约，债权人因违约所受损失，不只是表现为一次或几次给付利益的丧失，更多体现为履行期限内总给付利益的损失。
    不同于一时性合同的另一个特点是，履行几次给付之后即违反持续性定期合同的，债务人对当期给付的违反看起来构成一种现实违约，但当这种违约的后果表现为债务人不再履行剩余期间内的所有给付时，债务人的违约会构成一种预期违约。持续性定期合同追求的是履行期间内的给付总价值，预期违约其实是不履行持续性定期合同的基本特征。以此而言，违反持续性定期合同的，除非违反的是最后一期给付，不能以违反当期给付义务对待债务人的违约及债权人的违约救济。
    尤其不可忽视的是，无论是持续性定期商事合同，还是持续性定期非商事合同，履行期限往往意味着商人或消费者对经营事业或日常生活的一种事先规划或长期安排，债务人履行几次给付之后违约时，此种行为时常会破坏债权人的经营规划或生活预期，使债权人正常的经营活动或平稳的日常生活遭受干扰，并由此给债权人带来诸多不利影响。因此，持续性定期合同的违反，常常会引发债权人更加急迫的应急反应。相比于一时性合同的违反，在持续性定期合同违反情况下，受害当事人具有更强的以替代交易应对营业或生活变故的需求。
    只要存在可替代性市场，持续性定期合同的债务人一旦违约，债权人通常会及时通过替代交易获得类似于原合同约定的给付，使被扰乱或中断的营业或生活恢复如初。在违反持续性定期合同主要构成一种预期违约的情况下，无论合同的哪一方当事人违约，皆存在对方会通过实施替代交易减少损失、化解违约风险的问题。例如，在雇佣合同中，雇员不当离职的，雇主通过替代交易让新雇员顶替违约方的职位；雇主不当辞退雇员的，雇员会积极寻找新的雇主，以获得经济收入。再如，在房屋租赁合同中，承租人违约的，出租人解除合同后会尽力将房屋再出租于他人，避免房屋空置造成的损失；出租人违约的，承租人解除合同后同样会尽力寻找新的出租人，以免经营事业或居住生活陷入紊乱。
    不过，相比于违反像买卖合同那样的一时性合同，违反持续性定期合同的，即使存在可替代性交易市场，非违约方实施替代交易时通常需要花费更长时间。原因在于，持续性定期合同会使当事人形成长期的特别结合关系，当事人一方的行为会对另一方的人身或财产产生持续影响。对于像租赁合同这样的财产使用、收益合同，承租人会持续不间断地使用出租人的财产。财产的使用价值会因财产使用特性、频度、强度等发生不同程度的损耗。不同的人对同一财产往往会有不一样的使用特性、频度、强度等。例如，同样的房屋是由三口之家生活居住使用，还由一人单独经营使用，在相同期限内，房屋的自然损耗或毁损不可能一样。因此，将房屋出租于什么样的人使用，需要一个谨慎的选择过程。另外，将财产出租于他人使用、收益时，承租人能否合理使用财产，能否妥善保管财产，也事关出租人利益。在信息不对称情况下，对承租人的必要信任或信赖，是化解出租人之租赁顾虑或风险的基本手段。在陌生人社会，将财产交给一个值得信任的人占有、使用或受益，意味着合同订立需要经历一个谨慎的选择订约当事人的过程。对于像雇佣合同之类的劳务或服务提供合同，在劳务或服务直接作用于雇主，或劳务或服务不直接由雇主受益，且雇主不可能对雇员予以时时监督的情况下，当事人之间的相互信任也是维系合同关系的关键因素。雇主往往会通过一定程序寻找期待的雇员，雇员也往往会精心选择值得信赖的雇主。无论哪一方根本违反合同，当合同被解除后，替代交易都不可能像一时性合同那样能在短时间内轻易实施。
    （二）《合同编通则解释》第61条构造特点及其局限性
    由法条文义可以看出，《合同编通则解释》第61条旨在确立不履行持续性定期合同时可得利益损失计算规则。最高人民法院的司法解释释义书认为，《合同编通则解释》第60条是关于可得利益损失计算的一般规定，第61条是关于持续性定期合同中可得利益损失计算规则的规定。据此意见，值得思考的一个重要问题是，第61条在什么条件下或在何种范围内构成第60条之一般规定的特别规定。
    依第61条第1款末尾使用的“确定合同履行后可以获得的利益”的语词看，该款是对《民法典》第584条规定中“合同履行后可以获得的利益”的一种解释。根据《合同编通则解释》第60条的一般规定，第61条第1款的适用对象也应当是，非违约方是一种商事主体。据此体系解释框架，第61条规定具有以下特点及问题。
    第一，可得利益损失不是替代交易价格与合同价格之间的差额，而仅仅是寻找替代交易的合理期限内一次给付或几次给付的价值与在该期限内所应付出履约成本之间的差额。对此，可以租赁合同为例予以分析。甲（出租人）与乙（承租人）订立房屋租赁合同，月租金5000元，履行期间五年，从2023年1月1日至2027年12月31日，租金支付方式为每月第1日支付。在合同履行第一年即将结束之际，乙明确向甲表示不再履行合同。在请求乙继续履行合同而未取得预期效果的情况下，甲于2024年1月5日依法向乙行使合同解除权。解除与乙的租赁合同后，甲就同一房屋于2024年3月5日与丙订立租赁合同，月租金4800元，租期自2024年3月6日至2027年12月31日。根据《合同编通则解释》第61条的规定，甲因乙违约造成的损失，为寻找替代交易的合理期限内的租金（5000×2＋5000÷31×5=10806.5元），减去应当支付但因违约而未支出的成本（假设为500元）。如此之下，甲因乙违约而可以请求赔偿的可得利益损失为10306.5元。
    然而，由上文对持续性定期合同特性的分析看，甲因乙违约遭受的期待利益损失远非10306.5元。如果乙完全履行剩余期间的给付，甲由租赁合同应当获得的预期利益价值应当为240000元（5000×12×4）。假设甲为减轻违约损失所实施的替代交易是适当的，那么在原租赁合同剩余期限内，甲由替代交易获得了176825.8元（4800×12×3＋4800÷31×26）给付利益价值。根据《合同编通则解释》第60条第2款确立的差价计算规则，甲因乙违约遭受的期待利益损失应当为63174.2元（240000－176824.8），而不是区区10306.5元。对此，有人可能质疑说：违反持续性定期合同时，行使合同解除权的非违约方能够按照差价计算规则计算所受损失吗？该问题其实不难回答。像租赁合同这样的持续性定期合同，每一方当事人的期待利益，不是当期给付体现的履行利益，而是由履行期限内所有各期给付的总和构成的期待利益价值。如前文所作分析，该给付利益总价值构成持续性定期合同相比于一时性合同的显著特色。持续性定期合同当事人一方违约给对方造成的损失，既不是源于对当期给付的不履行，也不是非违约方寻找替代交易的合理期限内的给付利益损失，而是因不履行剩余履行期限内所有时段的给付给非违约方造成的损失。将可得利益损失看作寻找替代交易的合理期限内的给付利益与履约成本之间的差额，等于把持续性定期合同完全当作了一时性合同。
    第二，对实施替代交易的合理期限作出了特别规定。如前文所作分析，以实际的替代交易为手段的差价计算规则要求，替代交易须在合同解除后的合理期限内实施。持续性定期合同大多以当事人的相互信任为基础，当事人一方一旦违约，对方寻找合适的替代履行人，通常要历经一个复杂的过程。由于个案复杂多样，根本无法规定一个普适性的替代交易实施时限。考虑各种因素，依个案确定实施替代交易的合理时间，比较合理。为引导裁判者作出全面考虑，《合同编通则解释》第61条特别规定，“参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限”。姑且不论应如何理解这些考量因素，从替代交易之合理性视角看，该规定引发一个值得质问的问题：既然认可非违约方的替代交易，且为判断替代交易的时间合理性规定了考量因素，为何不按差价计算规则的法律思维，进一步规定可得利益损失为替代交易价格与合同价格之间的差额？替代交易价格与合同价格之间的差额损失，是否可以根据第60条规定予以确定？究其实质，寻找替代交易的合理期限内的违约损失，只是非违约方迟延获得可替代性给付利益所产生的损失，类似于债务人迟延履行时给债权人造成的迟延履行损失，并非一种可得利益损失。 第三，将适用范围明确限定为，金钱债务人违约时，对解除合同的债权人（非金钱债务人）所受损失的计算。例如，租赁合同的承租人违约，出租人解除合同后的损失计算。但是，由交易实践看，出租合同的出租人违约，承租人解除合同后，同样存在为减轻违约造成的损失，实施替代交易，因替代交易的价格高于原合同价格而产生差价损失的问题。雇佣合同的雇员违约，雇主解除合同后实施的替代交易价格高于原合同价格的，雇主也会遭受差价损失。合同是平等主体之间的自由结合关系。双务有偿合同中的一方所负给付义务与对方所负给付义务，构成一种交换。违约救济规则原则上应无差别地适用于双务合同的任何一方当事人。《合同编通则解释》第61条为何确立一种仅仅适用于一方当事人的规则，令人费解。
    据上所言，《合同编通则解释》第61条的理解适用至少存在两种截然不同的思路：其一，以持续性定期合同的特性为思维基点，可理解为，在第60条规定的基础上，仅对如何确定非违约方实施替代交易的合理期限及该合理期限内的损失计算方法作出的特别规定。这意味着，非违约方可以依据第60条规定获得可得利益损失的赔偿。但是，这种解释存在两方面的局限性：一是会受到第61条第1款末尾之主题词“合同履行后可以获得的利益”的限制；二是会受到第61条第1款适用范围（仅适用于金钱债务人违约的情况）的限制。其二，以第61条第1款的主题词“合同履行后可以获得的利益”为思维基点，可理解为，是对持续性定期合同下差价计算规则的特别规定。这其实正是司法解释制定者的意见。然而，这种解释意见也明显存在两方面的局限性：一是违背持续性定期合同的特性，不能对非违约方的期待利益予以完全保护，会对持续性定期合同当事人轻易违约产生激励作用；二是不符合违约救济规则贯彻的平等对待合同当事人双方的规则中立理念，对持续性定期合同的非金钱债务人形成一种规则歧视。
    上述解释困境引发一个值得深思的问题，即司法解释的制定者源于何种理由认为，应当为持续性定期合同确立一种特别的差价计算规则？推测而言，主要原因可能是，认为一方违反持续性定期合同时，合同履行剩余期限多于尤其是远远多于寻找替代交易的合理期限的，非违约方实施的替代交易在价格方面常常具有相当大的不确定性。客观而言，价格起伏不定是市场经济的本质，尤其宏观经济形势发生重大变化时，同类物商品或服务的市场价格会发生明显的上涨或下跌。理论上言，替代交易价格存在高于、低于或等于原合同价格等三种情形。被违反的合同如果剩余比较长的履行期限，替代交易的价格相比于原合同价格，存在各种变化的可能性。在此情况下，估算剩余履行期间内的给付利益价值，甚为不易。
    以寻找替代交易的合理期限内的给付价值，扣减本应支付的履行成本，计算可得利益损失的，其法律思维无疑建立在如下假定上：交易市场恒定不变，或市场交易价格不会发生不利于非违约方的变化。在这两种假定下，寻找替代交易的合理期限内的给付价值完全能够弥补或替代被违反合同剩余履行期间内的给付价值。价差计算规则因此无适用机会。但是，不得不说的是，即使在稳健的市场经济体系下，上述假定也是不成立的。价格波动是市场经济的本质特征。替代交易价格高于、低于及等于合同价格的情况，都有可能发生。在市场价格不可能恒定不变的情况下，被违反的持续性定期合同，虽然因剩余履行期限较长而存在难以确定替代交易的给付价值的客观情况，但是，如果非违约方事实上在合理期限内实施了替代交易，差价计算规则同样有用武之地。对于持续性定期合同的不履行，不能因非违约方实施的替代交易的价格存在各种变化可能性，作出差价计算规则不能适用于持续性定期合同的因噎废食决定。
    （三）差价计算规则适用于持续性定期合同的比较法观察
    持续性合同是合同的重要类型之一。在当今社会，服务性贸易日益发达，以劳务或服务为标的的持续性定期合同，在民商事交易上甚为常见。违反持续性定期合同时，如何保护非违约方的期待利益，是一个相当普遍的问题。
    就合同国际统一法而言，《公约》为典型性的国际商事买卖法，其第75条与第76条确立的两种差价计算规则，与持续性定期合同无关。《通则》依其名称可知是典型的商事合同法。关于商事合同的含义，《通则》官方评注指出，应尽可能在最广泛意义上理解商事合同，使之不仅包括提供或交换商品或服务的商业交易（trade transactions），而且包括其他类型的经济交易（economic transactions），如投资和/或特许经营协议、专业服务合同等。规定价差计算规则时，《通则》没有为持续性定期合同设置任何特别规则。《原则》旨在作为合同法的总则适用于欧盟各国，其第9：506条与第9：507条确立的两种差价计算规则，在条文表达上与《通则》完全一样。有比较研究认为，《原则》第9：506条与第9：507条把所谓的具体和抽象的损害赔偿计算方法延伸到了所有类型的合同。
    特别值得一提的是《欧洲示范民法典草案》规定的差价计算规则。像《通则》与《原则》一样，其没有为持续性定期合同确立任何特别规则。但迥异于《通则》与《原则》的是，在规定具体计算法时（第3-3：706条），《欧洲示范民法典草案》使用了“被解除关系下本应支付的价值与替代交易下实际支付的价值之间的差额”（difference between the value of what would have been payable under terminated relationship and the value of what is payable under the substitute transaction）的表达方式。相关评注认为，第3-3：706条的规则没有按照简单的价格对比（comparison of prices）进行规定。这会在像租赁合同一样的一些持续性合同中导致误解。租金以像每天、每月等数额一样被约定，而租期可能比较长或不确定。租金可以先付或后付。仅仅比较两份合同项下商定的租金，并不能直接表明合同关系解除及其被替代关系取代所遭受的损失。必须比较的是，依被解除合同本应支付的价值与依替代交易所支付的价值。这些价值通常必须在替代交易时计算。它们通常是通过现金流予以分析确定的。对此，有比较分析认为，第3-3：706条的适用不总是要求仅仅比较名义价格：有时，例如，在租赁合同情况下，“价格”的比较要求注意合同履行期间的全部（假定的）时间。该分析确立了未来价值而不只是名义价格的评估（evaluation of future values and not just nominal prices）。同时，把相关分析改变为价值比较，使比较不同种类的合同（如买卖、租赁合同）成为可能。另外，第3-3：706条确立的规则，既适用于解除合同关系的当事人是付款当事人，如为获得同等物品，必须支付更多费用的买受人或承租人，又适用于解除当事人是受领付款的当事人，如不得不由新买受人或承租人接受较低金额的出卖人或出租人。
    就美国法而言，《美国统一商法典》确立的差价计算规则，是在买卖之下设置的。但是，由于将减损义务（可避免的结果）当作限制损害赔偿的重要规则，且将市场价值（market value）作为估算损害赔偿的一般标准，差价计算规则在违反持续性定期合同的损害赔偿估算中也得到普遍认可。例如，对于雇佣合同的违约损害赔偿，根据美国判例法，被不当解雇的雇员有权获得的薪金是，合同剩余期限内本应支付的薪金，减去该雇员在原合同未满期限内，在相似受雇（替代性雇佣）情况下，已经挣得、将要挣得或以合理的勤勉可能挣得的收入。当雇员以不当离职违反雇佣合同时，雇主的损害赔偿根据在原合同未满期限内获得替代帮助的额外市场成本（additional market cost）予以衡量，即替代服务的市场价值与合同费率补偿（contract rate compensation）。
    综上所述，根据持续性定期合同的特性，参考比较法上的观察，违反持续性定期合同的损失赔偿，同样可依市场价值标准确立的差价计算规则予以确定。相比于违反一时性合同的价差损失计算，违反持续性定期合同的差价损失计算，是替代交易的价值与原合同价值之间的比较计算。《合同编通则解释》第61条第1款确定的损失赔偿计算方法，完全忽视了持续性定期合同的特性，其所谓寻找替代交易合理期限内的价款、租金等损失，实质上是非违约方以替代交易（替代履行）防止违约造成的履行利益损失时，迟延获得履行利益遭受的损失，不是替代交易价值小于原合同剩余期限内的履行利益价值的期待利益损失。为维护差价计算规则的普遍适用性，对《合同编通则解释》第61条较为合理的理解是，差价计算规则适用于持续性定期合同时，关于寻找替代交易的合理期限及该期限内损失赔偿的特别例示性规定。
    结 语
    《合同编通则解释》第60条以《民法典》第584条关于违约损失赔偿范围的一般规定为基础，确立了一种确定损失赔偿的特别规则——差价计算规则。差价计算规则的要义是，以替代交易价格（具体或抽象的市场价格）与合同价格之间的差额，确定应予以赔偿的违约损失。此种损失并非完全属于可得利益损失，当非违约方是消费者时，差价损失不具有可得利益损失的属性。《合同编通则解释》第60条以非违约方是商事主体为视角，将差价损失限定为一种可得利益损失，对差价计算规则进行了不必要限制。为确保差价计算规则适用的安定性，应根据《合同编通则解释》第60条规定，将合同已解除当作差价计算规则的前提条件。相比于损失赔偿确定的一般规则，差价计算规则的显著特征是，将非违约方所负减损义务内化为其核心构成要素。根据持续性定期合同的特性，参考比较法上的观察，差价计算规则同样适用于违反持续性定期合同的损失赔偿计算。《合同编通则解释》第61条为违反持续性定期合同确立的损失赔偿计算规则，可理解为，关于确定替代交易的合理期限及该期限内损失赔偿的例示性规定。
    作者：朱广新，中国社会科学院法学研究所研究员。
    来源：《国家检察官学院学报》2025年第3期。