商标法上的注册商标不使用抗辩制度研究

    内容提要：在我国现行商标法体系下，注册商标连续三年未使用的，被控侵权人可提出不使用抗辩的主要情形有二：一是对权利人提出的停止侵害请求进行抗辩，认为权利人因未实际使用商标，不具备排他性权利的正当基础；二是对损害赔偿请求提出抗辩，主张权利人未因侵权行为遭受实际损失，无须承担赔偿责任。在司法实践中，法院通常仅采纳针对赔偿请求的不使用抗辩，而对停止侵害的抗辩则不予支持，从而导致部分长期未使用的注册商标仍具排他效力，阻碍真正有使用需求的主体进入市场，不利于维护公平竞争秩序。相较而言，日本法部分承认在提起撤销程序后被控侵权人对停止侵害请求的不使用抗辩，能够在规制商标权滥用与保障合理竞争之间实现动态平衡。我国立法可借鉴该机制，强化不使用抗辩与撤销程序的衔接。在适用损害赔偿抗辩时，也应综合考量相关市场的差异性、商标对消费者的吸引力等多重因素，避免机械地适用“连续三年不使用”标准，以实现商标权保护与市场效率的协调统一。
    关键词：不使用抗辩；商标注册滥用；商标权行使限制；连续三年不使用撤销；侵权诉讼抗辩
    一、问题的缘起
    近年来，我国商标注册申请量持续增长，其中不乏申请人假借商标注册之名，实则利用商标权干扰其他市场主体的正常经营活动，甚至将此作为获取商业利益的手段。这一现象的蔓延破坏了市场秩序，逐渐引发社会广泛关注。在针对此问题推动重大立法变革之前，有必要对现行商标法框架下已有的规制手段进行全面评估，分析其在实践中面临的局限性。在此基础之上，应当优先采取渐进式的立法调整方式，以期最大程度发挥既有法律工具的效用。
    在我国现行商标法体系下，商标权人如未在取得商标注册后的法定期限内实际使用该商标权，将面临一系列不利后果。这些后果既包括因不使用而导致商标被撤销，也涉及商标权利行使上的限制。其中，商标权权利行使的限制不仅体现在禁止他人使用方面，还可能影响后续商标注册的有效性。实践中，被控侵权人或在后商标注册人可以基于商标未使用提出抗辩。例如，在侵权诉讼中，相关主体可以援引不使用抗辩，主张权利人因长期未使用商标而丧失权利基础；在驳回复审、异议及无效程序中，相关主体亦可提出在先引证商标未使用，作为在后注册商标予以注册或维持有效的依据。
    在现行商标法体系下，商标确权程序中的不使用抗辩尚未在立法层面形成明确规定，仅在学术研究中存在引入该制度的主张。与之不同的是，不使用抗辩在侵权诉讼领域已发展出较为丰富的实践经验。基于此，本研究拟从商标未使用对被控侵权人影响的角度出发，重点探讨因商标不使用所产生的两类抗辩：一是被控侵权人针对商标权人停止侵害请求所提出的不使用抗辩；二是被控侵权人针对商标权人损害赔偿请求所提出的不使用抗辩。与以往研究主要基于民法理念、方法、体系及制度来指导商标不使用抗辩制度建构不同，本研究将以商标法的制度目标与体系构造为出发点，在系统整理现行规定及相关实践的基础上，探寻遏制商标注册后不使用现象的合理规制路径。同时，考虑到国际上也存在类似制度设计，为更清晰地评估我国现行制度与立法目标之间的契合度，本研究还将对比分析日本商标法相关制度，并借鉴其经验，以期优化我国商标法的立法与实践。
    二、就停止侵害请求的不使用抗辩
    （一）我国法上就停止侵害请求的不使用抗辩
    实践中，在注册商标因不使用被撤销之前，商标权人行使停止侵害请求的权利不受限制。尽管如此，商标权人因不使用商标而行使权利是否构成权利滥用，仍值得探讨。在中国司法实践中，权利滥用抗辩主要适用于商标权人违反诚实信用原则或侵犯他人在先合法权利而取得商标权的情形，如仅存在不使用商标这一单一因素，通常不足以构成权利滥用。
    在商标权人提起侵权诉讼之前或同时，如被控侵权人针对该商标提起连续三年不使用撤销程序，法院是否支持其在侵权诉讼中提出不使用抗辩？由于立法结构的原因，答案是否定的。中国法实践认为，连续三年不使用撤销程序与侵权诉讼程序是两个独立并行的程序，撤销程序的提出与否并不影响侵权诉讼的进行。这种立场受商标授权确权行政程序与商标侵权民事程序二元分立传统观念影响。即便注册商标存在无效事由，法院也不认可在侵权诉讼中提出无效抗辩，连续三年不使用抗辩亦是如此。
    此外，还需注意《商标法》对连续三年不使用撤销程序法律后果的规定。根据《商标法》第55条，被撤销的注册商标，注册商标专用权自公告之日起终止，而非自提出撤销程序之时即失效。从立法沿革来看，2002年《商标法实施条例》第40条曾规定，经连续三年不使用撤销程序撤销的注册商标，由商标局予以公告，专用权自商标局作出撤销决定之日起终止。商标局的公告日与撤销决定作出日存在一定的时间间隔，特别是在商标局撤销注册商标后，商标注册人不服向行政机关申请复审，乃至向法院提起行政诉讼的，只有在撤销注册商标的决定最终经司法程序维持之后，商标局才会对撤销决定进行公告。此时间间隔的存在，意味着撤销决定具有一定的溯及力。然而，2013年《商标法》第55条修改后，明确规定“被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止。”此修改使撤销决定不再具有溯及力，而是以公告日为效力起点。这便意味着在撤销公告日前，注册商标仍然存续。
    在规范层面，撤销公告日前，诉争商标仍可作为在先商标阻却在后的注册；同时，对于撤销公告日前未经许可的商标使用行为，仍应承担侵权责任。以撤销公告日为效力起点的规定，体现了对注册商标专用权作为财产权的保护，且该财产权的效力不会在连续三年不使用的时点即告丧失。
    从理论分析来看，以撤销公告日作为商标权效力丧失的时间起点，意味着商标局的公告日期成为判断注册商标权存续的关键节点，从而为相关主体提供较为确定的法律预期。然而，这一设定也可能导致仅完成注册但未实际使用的商标因程序因素延长其权利存续时间。由于撤销公告必须基于生效的撤销决定或复审决定而作出，当事人可能借助程序延长注册商标权的有效期，进而导致提起撤销程序的主体仍可能因其在提起该程序后从事的使用行为而构成侵权，或使已满足撤销事由的注册商标仍能阻却他人注册。这样的制度安排在平衡商标注册制与商标使用要求方面，仍存在进一步优化的空间。
    （二）日本法上就停止侵害请求的不使用抗辩
    日本《商标法》并未对该问题作出明确规定，司法实践通常从权利滥用抗辩的角度进行分析。具体而言，主要涉及两种类型的权利滥用抗辩。其一，侵权诉讼中的被控侵权人仅因商标权人不使用商标而主张权利滥用抗辩，或者将商标权人不使用的状态作为判断权利滥用的一个因素。其二，在被控侵权人于侵权诉讼提起前或同时提出连续三年不使用撤销程序的情况下，据此主张不使用抗辩。
    对于第一种类型，一般认为，仅凭商标权人的不使用不足以构成权利滥用，但可以作为判断权利行使是否构成滥用的一个考量因素，并结合其他因素综合分析。此外，当注册商标因未实际使用而符合法定撤销条件时，是否可以类推适用无效抗辩的制度安排，在侵权诉讼中认定权利人对商标权的行使构成权利滥用呢？对此，日本司法实践持否定态度，主要理由在于，注册商标权无效的法律效果是自始无效，而因不使用被撤销的商标权仅自撤销请求日起面向未来丧失效力。此种制度安排的逻辑在于，即使商标权人在某一时间段未使用商标，但只要其在此后恢复使用，法律仍应维持其注册，以防止市场混淆。这与存在无效事由的商标权不同，后者自始不具有促进继续使用的价值。
    对于第二种类型，即被控侵权人提起连续三年不使用撤销程序与其在侵权诉讼中的停止侵害抗辩相结合的制度设计，在日本司法实践中被广泛认可。其主要构成要件包括：被控侵权人须在侵权诉讼前或诉讼过程中向行政机关提出连续三年不使用撤销请求，并以撤销请求的登记日作为判断商标使用状态的时间点；侵权诉讼的审理法院需较大概率确信，商标权将在撤销程序中被撤销，并且撤销的法律效果可追溯至撤销请求的登记日，从而使商标权自此时点起面向未来失效。之所以认可该类权利滥用抗辩，主要是依据日本《商标法》第54条第2款的规定，即连续三年不使用撤销的法律效果可追溯至撤销请求的登记日（如图1所示）。由于停止侵害属于面向未来的救济方式，即便撤销决定作出时间晚于侵权诉讼判决生效时间，因其效力可追溯至判决作出之前，因此被控侵权人无须再承担停止侵权责任。
    
    图1 日本《商标法》上不使用撤销决定生效的溯及力示例
    从立法沿革来看，日本于1996年修改《商标法》时引入了关于连续三年不使用撤销程序的溯及力规定。在此之前，撤销决定仅自复审决定生效时起向未来产生效力。此外，该次《商标法》修改也存在其他可供选择的制度设计，包括将撤销决定效力的溯及时点设定为连续三年不使用的起始时间，即自撤销请求登记日向前推算三年。然而，考虑到善意第三人基于商标注册公示的信赖利益，以及被控侵权人若及时提出撤销请求即可在请求登记日后开始商标使用等因素，日本最终选择了以撤销请求登记日作为溯及效力的时点。
    在承认此类抗辩的情况下，还需应对行政机关与司法机关可能作出矛盾结论的情形。类似于侵权诉讼中的商标权无效抗辩，矛盾结论可能存在于两种情形之中。其一，侵权诉讼支持连续三年不使用撤销抗辩，而行政机关维持商标注册有效。其二，侵权诉讼不支持连续三年不使用撤销抗辩，但行政机关最终撤销注册商标。依据日本《民事诉讼法》及《刑事诉讼法》的规定，前者不构成再审事由，而后者则构成再审事由。由于前者可能导致两个商标在市场上并存，引发消费者混淆，为避免矛盾结论的出现，法院在认定商标是否未实际使用时，应采用较为严格的标准，并施加与无效抗辩相同的“明确”要件。在无法明确判断是否存在使用事实的情况下，法院应中止侵权诉讼，等待连续三年不使用撤销程序的结果，以防出现矛盾结论。
    考虑到2023年日本商标撤销复审的审理期限为6.4个月，而知识产权侵权诉讼一审的平均审理期限为15个月（商标案件可能低于平均值），行政机关通常能够在一审侵权诉讼法院作出判决前对商标撤销作出决定。此外，由于侵权诉讼的二审及不使用撤销复审诉讼均由知识产权高等法院审理，因此，矛盾结论可在相当程度上减少。
    三、就损害赔偿请求的不使用抗辩
    （一）我国法上就损害赔偿请求的不使用抗辩
    我国《商标法》第64条明确规定了不使用商标的损害赔偿请求的抗辩。该规定是《商标法》2013年修改时引入的，其前身最早出现于最高人民法院2009年发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中，具体规定如下：“注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。”事实上，在此规定之前，司法实践中也曾有案例因原告商标连续三年不使用而不支持其损害赔偿的请求。
    在适用该规定时，法院将其作为抗辩之一种，只可由被控侵权人主动提出，不能由法院主动要求权利人提交使用证据。关于该规定中“此前三年”“因侵权行为受到其他损失”以及“未实际使用该注册商标”的具体解释，仍存在许多值得探讨之处。
    1. “此前三年”之解释
    作为确定商标权人不使用时间的起算点，法条中规定的“此前”具有特别重要的意义。以该起算点为基础向前推三年，如果商标权人在这一期限内没有实际使用商标的话，则被控侵权人并不承担损害赔偿之责任。司法实践中，对于起算点存在不同的判断标准（如图2所示）。有案例认为应以侵权行为发生日为起算点，也有案例认为应以一审起诉日或请求赔偿日为起算点。
    
    图2 司法实践中关于起算点的不同判断标准示例
    仅以这两种观点来看，主张以侵权行为发生日为起算点显然对于被控侵权人更加有利，因为在侵权行为发生日到原告提起一审侵权诉讼的时点间，商标权人有可能因为要提起侵权诉讼而对商标进行实际使用，此时，在采取一审起诉日这一时点为起算点的情况下，被控侵权人就损害赔偿请求提出的抗辩无法成立，但在采取侵权行为发生日为起算点的情况下，被控侵权人就损害赔偿请求提出的抗辩仍可成立。不过，适用侵权行为发生日作为起算点对商标权人比较有利的情况也可能出现。例如，商标权人在侵权行为发生日及前推三年的时间范围内，存在实际使用，但是在起诉前的连续三年内并不存在实际使用，则以侵权行为发生日为起算点对商标权人有利。
    值得注意的是，被控侵权人所实施的侵权行为往往并非仅存在于某一时点的单次、偶发行为，而多以持续性侵权的形式存在。针对此种持续性侵权行为，有案例指出，原则上应以侵权行为发生时为起算点。如果侵权行为是持续侵权，则此前三年指整个侵权持续期间的前三年，即商标权人举证证明的侵权起始日前三年加上整个侵权持续期间。这一观点并未明确对侵权持续期间的计算到底应以何时点为止。有观点指出，对于非持续性侵权行为，“此前”以其侵权行为发生时为节点；对于持续性侵权行为，“此前”以其侵权行为终结时为节点。考虑到部分案件被控侵权人于案件受理后仍未停止侵权行为，侵权行为终结之日存在不确定性，无论是以最终发表答辩意见时还是以侵权人提出抗辩权时作为结点，均可能产生权利人为排除适用连续三年不使用抗辩制度而在启动诉讼程序后有意象征性使用商标的情形。为规避权利人恶意排除适用本应由被控侵权人享有的抗辩权，在持续性侵权的场合，“此前”原则上应以法院受理一审诉讼时为节点。
    除了关于“此前”的争议之外，关于“三年”应当如何适用，也存在争议。主要争议点在于，如果注册商标自获准注册以来一直没有使用，但未使用期间尚未满三年，能否支持被控侵权人的不使用抗辩。对此有案例指出，须以商标自核准注册之日至迟计算至一审判决作出之日满三年为前提；也有案例指出，即使商标获准注册未满三年，只要自注册之日起未实际使用，也属于三年内未实际使用商标。
    2. “因侵权行为受到其他损失”的解释
    支持不使用抗辩并不意味着商标权人不能够获得任何损害赔偿，若权利人因侵权行为受到其他损失的，仍可获得赔偿。司法实践中，“因侵权行为受到的其他损失”，主要是指权利人的维权费用，具体包括对侵权行为进行调查、取证的合理费用，有时也包括符合国家有关部门规定的律师费用。其中，对于为制止侵权而用于调查取证的差旅费、购买侵权产品费用、公证费等，只要有相关证据，一般都能获得全额支持。而对律师费用的判赔则存在较大不确定性。最高人民法院《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》（法发〔2020〕33号）第13条特别强调，“法院应当综合考虑案情复杂程度、工作专业性和强度、行业惯例、当地政府指导价等因素，根据权利人提供的证据，合理确定权利人请求赔偿的律师费用”。
    除了维权费用的赔偿之外，在解释论上，“其他损失”仍可容纳商标权人并未实际使用、但可能获得许可费的情况。但是，司法实践并未支持这一观点。在学说上，有观点认为商标权人在损害赔偿请求权之外，仍具有不当得利请求权，可基于该请求权主张合理的商标许可使用费的赔偿，但此一主张亦未有实践支持。
    3. “未实际使用该注册商标”的解释
    关于“未实际使用该注册商标”的解释，有案例曾详尽地就如下问题给出答案。第一，关于“实际使用”是否仅限于对注册商标的规范使用。司法实践中允许实际使用的商标与核准注册的商标有差别，但将这种差别严格控制在“细微变化”的范围内，亦即不会导致该变化后的商标与注册商标丧失同一性。若非如此，则不能被视为是实际使用。第二，关于“实际使用”是否仅限于在核定商品类别上的使用。首先，从立法目的来看，《商标法》第64条第1款是为了督促商标权人将其注册商标真实、有效地使用在核准的商品类别上，防止搁置、囤积商标，随意侵占公共资源等情况。如果将“实际使用”扩大理解为在非核定商品类别上的使用，则会让该商标权人挤占更多商标资源，从而与该法条的立法目的相悖。其次，从权利性质来看，商标专用权包括权利人自己使用商标的权利和禁止他人使用商标的权利。其中，自己使用注册商标的权利仅指将其注册商标使用在核准注册的商品上，并不包括使用在类似商品上。而禁止他人使用注册商标的权利，可能扩大至禁止他人将近似商标使用在类似商品上，以避免混淆。同理，如果商标权人将其注册商标使用在类似商品上，亦有可能侵害他人的注册商标专用权。因此，这里的“实际使用”仅限于在核定商品类别上的使用。再次，关于“实际使用”是否仅限于商标权人的使用。一般认为商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均属于实际使用。
    从上述法院判决的说理及判断标准来看，连续三年不使用撤销程序中商标使用的判断与侵权诉讼中连续三年不使用抗辩中商标使用的判断具有同一性。此处仅讨论两个具体的实践问题。
    其一，当商标权人实际使用的商品是核准注册的商品之一时，如何对连续三年不使用抗辩进行认定。尽管商标权人须在被控侵权人主张三年不使用抗辩后，证明其在核准使用的商品上存在商标使用行为，但对应到连续三年不使用撤销程序，当诉争商标实际使用的商品是核定使用商品之一的情况下，该使用行为可以维持该商标在与其所使用商品类似的核定使用商品上的注册。对应到侵权诉讼中的不使用抗辩，则可能出现如下情况：假设原告在A、B、C三个类似商品上注册同一商标，并且仅在A商品上进行了使用，而被控侵权人在C商品上使用了商标。如果依据上述连续三年不使用撤销程序中所采取的标准的话，由于存在A商品上之使用即可以保住A、B、C商品上的注册，原告就可以在没有实际使用的C商品上追究被控侵权人的侵权行为。但是，如果在侵权诉讼中采取不同于撤销程序的判断标准，只要原告不能证明其在C商品上使用了注册商标，被控侵权人就可以主张其在C商品之上的使用行为满足不使用抗辩的要求；此时，商标权人只能以A商品上进行的使用主张被控侵权人C商品之上的使用行为构成侵权。这两种处理方式在中国法上存在质的区别。首先，依据《商标法》第57条，在相同商品上使用相同商标的，适用该条第1项“双相同侵权”之规定；而在双相同侵权之外的情况，则适用第2项“混淆侵权”之规定，两者在侵权要件上存在较大区别。更为重要的是，依据《刑法》第213条之规定，只有假冒侵权行为（对应于《商标法》第57条第1项之规定）才被纳入刑法规制范围，而仿冒侵权行为（对应于《商标法》第57条第2项之规定）无论造成多大损害也不会被纳入刑法的规制范围。
    其二，是否要求商标通过使用而产生的来源识别功能必须明确指向商标注册人。在侵权诉讼中，支持不使用抗辩的案例对此采取了较为严格的解释。例如，在MinkSheen案中，上诉人为“MinkSheen”商标在中国境内注册的商标权人，但其未在我国实际生产的商品上使用涉案商标，而是仅在中国境内销售了从美国原装进口的涉案商品，该商品系由美国方公司生产，同时该商品从美国进口时即贴有“MinkSheen”商标，也无证据证明该商品上的商标系由上诉人授权美国方公司使用。对此法院指出：“对于相关公众而言，该商品上的‘MinkSheen’商标所指示的商品来源为美国方公司而非上诉人，该商标与上诉人之间并未建立对应关系。”“上诉人在销售含有‘MinkSheen’商标的商品时以‘中国总代理’身份出现，并标明‘美国雪貂’字样，可见其亦认可该商品及商标是美国方公司的，鉴于其销售和宣传的商品都是他人的商品，而非自己的产品，故其实施的销售行为并不能代表其对自己注册的商标已经进行了实际的商业使用。”
    对应到连续三年不使用撤销程序中的判断标准，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第20条第2款之规定，许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。在司法实践中，对于“不违背商标权人意志”的理解，一般认为在第三人使用时并不具有许可合意或再许可合意，但在是否允许通过在后行为推定被许可人的使用并不违背商标权人意志的问题上，如果商标权人与实际使用人之间具有一定经济上或法律上的联系，则承认被许可人的使用行为可以作为商标权人控制下的使用。从原理上看，特别是在匿名来源识别功能理论之下，相关公众并不关心品质保障功能到底是在何者控制之下实现的。只要某一市场主体在商品或服务上的使用具有来源识别意义，即实现了商标的功能。因此，原则上并不应该拘泥于被许可人是否在三年诉争期限内获得了一个内部法律关系意义上的合法许可。作为例外，若商标权人在争议期间已通过具有表彰意义的行为明确否定了某一主体使用行为所产生的来源识别归属于其商标权，例如曾就该无权使用人的行为提起侵权诉讼，或作出过明确的禁止性意思表示，则在连续三年不使用撤销程序中，不应再将该使用行为视为代表商标权人行使商标权的有效使用。只要商标权人没有明确否定无权使用者的意思表示，应该认可其在连续三年不使用撤销程序中将无权使用者的使用行为作为维持商标存续的证据使用。根据这一理解，MinkSheen案中所述情况对应到连续三年不使用撤销程序中，极有可能构成商标权人的使用。
    （二）日本法上就损害赔偿请求的不使用抗辩
    与停止侵害救济方式不同，损害赔偿的救济方式主要针对已发生的损害，旨在对过去因侵权行为造成的损失予以弥补。即便被控侵权人在商标权人提起侵权诉讼之前或同时启动了三年不使用撤销程序，该撤销程序的效力仅追溯至程序提起之时。因此，在提起该程序之前，注册商标权仍然具有法律效力，被控侵权人仍须就此期间的侵权行为承担损害赔偿责任。若被控侵权人在使用商标前进行检索，发现已有注册商标存在，且在该时点之前三年内商标权人未曾实际使用该商标，则其若能在该时点即提起连续三年不使用撤销程序，便可避免承担损害赔偿责任。然而，在实践中，极少有被控侵权人会在其开始使用商标时即主动提起连续三年不使用撤销程序，因此，在侵权诉讼中是否应承认针对损害赔偿请求的不使用抗辩，仍具有一定的讨论空间。
    关于商标权人在上述期间内可主张的损害赔偿金额，日本《商标法》第38条规定了多种情形，具体包括：一是根据第1款主张逸失利益损失；二是根据第2款主张被控侵权人因侵权所获利得；三是根据第3款主张与使用费相当金额的损害赔偿；四是根据第5款主张取得和维持商标权所需的通常费用。
    日本在适用《商标法》第38条第1款和第2款计算损害赔偿时，主流观点认为，若商标权人从未实际使用该注册商标，则通常不支持此两种计算方式。但是，若商标权人虽未在核定注册的商品或服务上使用商标，却在类似商品或服务上使用近似商标，或者曾经在一段时间内使用该商标并积累了一定商誉，则仍可适用上述计算方式。具体而言，在适用第1款计算逸失利益损失时，权利人须证明其计划销售的产品与侵权产品之间存在市场替代可能性，即以侵权产品的销售数量为基数，乘以权利人的单位可获利润，并以权利人的销售能力为限推定损害赔偿数额。此时，权利人须就以下事项承担证明责任：其一，若无侵权行为，其本可销售其产品。该要件并不要求权利人证明全部市场需求都会转向其正品，而仅需证明侵权产品与正品之间存在市场替代关系。因此，在仿冒商标侵权案件中，若商标权人已在类似商品或服务上使用商标，由于存在市场需求替代性，可认定其满足该证明责任，由此便可避免因未在核定类别商品上使用商标而导致的实际损失认定困难。其二，正品的单位可获利润。在满足上述条件后，侵权产品的销售数量可推定为权利人所遭受的实际损失，侵权人则可举证反驳，例如证明侵权产品售价极低、市场需求取决于非商标因素（如产品功能或品质）、侵权人投入了大量广告宣传费用，或侵权产品仅是最终产品的一部分等，以此证明即使无侵权行为，市场需求也不会转向正品。
    若商标权人因未使用商标，或未在存在市场替代可能性的商品上使用商标，导致无法适用日本《商标法》第38条第1款和第2款，其仍可依据该条第3款主张与使用费相当金额的损害赔偿。然而，该方式并非适用于所有情况。商标法与著作权法、专利法在保护法益上具有显著差异，商标法的核心并非赋予商标权人财产权本身，而在于维护商标的来源识别功能，以保护商标权人的商誉，维护市场秩序与消费者利益。因此，若商标权人未曾使用该商标，其商标亦未形成市场吸引力，则不能简单地将商标许可费作为兜底性的损害赔偿方式。对此，日本最高法院在“小僧寿司”案中明确指出：“商标权的本质在于通过商标的来源识别功能保护商标权人的商誉，同时维护市场流通秩序，保护一般消费者，因而不同于专利权或实用新型权等具有财产性价值的权利。因此，即使第三方在其商品上使用了与注册商标相近似的标志，若该注册商标对消费者毫无吸引力，且无法确认该标志的使用对商品销售产生了积极影响，则不应认为商标权人因此遭受了与使用费相当金额的损害。”
    在司法实践中，成功适用日本最高法院上述判决所确立的“损害未发生抗辩”原则的案例，主要包括两类情形。其一，商标权人从未使用过该注册商标。其二，商标权人和被控侵权人使用商标的地域并不重叠。然而，在未能成功适用该抗辩的案例中，既包括商标权人完全未使用商标的情况，也包括商标权人虽未在核定商品类别上使用商标、但因其在其他类别商品上的使用而积累了市场吸引力的情况。可见，是否支持“损害未发生抗辩”与商标权人是否曾实际使用注册商标并无必然关联，而应结合商标权的市场影响力与消费者认知等因素综合判断。
    对于假冒商标侵权的情形，商标权人即便未实际使用该商标，仍可依据日本《商标法》第38条第5款主张取得和维持商标权所需的通常费用作为损害赔偿依据。这一规定确保了商标权人的合理利益，并对假冒侵权行为提供一定的法律救济。
    四、我国法上注册商标不使用抗辩制度的重塑
    （一）是否引入就停止侵害请求的不使用抗辩
    我国有学者主张在立法论层面引入针对停止侵害请求的连续三年不使用抗辩制度。但是，由于停止侵害请求是面向将来时点而给予权利人的救济手段，即使承认商标不使用抗辩作为权利滥用抗辩的一种类型，如果在该侵权诉讼中败诉的商标权人在事实审口头辩论终结后开始使用其商标的话，商标权人仍可以再次要求被控侵权人停止其侵权行为，于是前一次诉讼中所提出的针对停止侵害请求的抗辩则属于程序上的浪费。此时，侵权诉讼中的被控侵权人不得不仍然面临停止继续使用商标的现实。
    与此相对照，日本将连续三年不使用撤销程序与侵权诉讼相关联，只有在被控侵权人提起连续三年不使用撤销程序时，才可能承认侵权诉讼中的连续三年不使用撤销抗辩，这样的制度设计更具合理性。
    不过，若要引入日本之经验，中国《商标法》仍需在立法上作出调整，毕竟现行《商标法》中连续三年不使用撤销程序以撤销公告日为效力时点的制度设计，使得仅注册而并未实际使用的商标由于撤销程序的原因延长了效力期限。产生这一现象的原因在于，撤销公告以生效的撤销决定或复审决定为依据，因此导致当事人可利用程序以延长注册商标权的效力期限，进而使得提起撤销程序的主体仍有可能因为其在提起程序时点后的使用行为而构成侵权。
    相较而言，选择撤销程序提起日作为诉争商标效力终止日，更具合理性。撤销程序提起日即注册商标权利人连续三年不使用后的时点，此时，抑制混淆之虞的必要性已显稀薄，因撤销程序自身需要花费一定时日而延长诉争商标权效力的必要性亦不充足。因此，将诉争商标权消灭的时点溯及至撤销程序的提起日更加符合商标制度的原理。同时，这一制度设计也能赋予提起商标撤销程序的主体一定的激励，即若想要注册或使用某一注册商标，至少应该在注册或使用的同时提起撤销程序。
    当然，在引入这一制度之后，中国仍然将要面对不同于日本的挑战。我国2020年商标评审案件行政诉讼情况显示，在商标行政机关作出撤销复审决定，当事人不服提起行政诉讼后，司法机关作出的撤销判决有1398件，其中推翻行政机关所作决定的判决有331件，变更率达到了23.7%。这一数据在2019年为31.5%。也就是说，在连续三年不使用撤销程序及后续司法审查程序中，面对商标权人是否使用商标这一问题，行政机关与司法机关经常出现矛盾性的见解。此时，如果承认与连续三年不使用撤销程序相关联的不使用抗辩的话，极有可能经常出现矛盾结论：或侵权诉讼中法院支持停止侵权，但后续行政程序撤销商标；或侵权诉讼中不支持停止侵权，但后续行政程序维持商标。此时，相比于日本来说，我国更需要在适用此种抗辩时施加“明显”要件，仅在侵权诉讼中法官可以“明显”判断商标是否存在使用事实时，才可以作出是否给予停止侵权救济的判断。在其他情况下，可以更多地选择中止侵权诉讼以等待行政程序结论的处理方法。
    由于连续三年不使用撤销程序与侵权诉讼中的不使用抗辩是独立进行的两个程序，因此仍存在许多实体与程序上的问题。例如，依据日本《商标法》第50条与中国《商标法》第49条第2款之规定，任何人均可针对注册商标提起连续三年不使用撤销程序，那么被控侵权人可否主张以他人业已提起的连续三年不使用撤销程序作为自己主张不使用抗辩的依据呢？对此问题，本文认为不应要求必须由侵权诉讼中的被控侵权人提起连续三年不使用撤销程序，只要在侵权诉讼时点之前存在针对商标权人商标的撤销程序，就应该支持被控侵权人提出的不使用抗辩。由于侵权诉讼被控侵权人之外的主体与侵权诉讼不存在利害关系，其在提起连续三年不使用撤销程序后，可能并未积极主张或撤回诉讼。此时，考虑到连续三年不使用撤销程序具有的公益目的，其一旦提起，即便后续行政及司法程序中存在撤销申请人撤回申请或自认商标注册人存在使用行为的情况，也不影响相应机关针对使用与否进行主动审查。对此，中国司法实践中就有案例指出：“撤销申请人在商标撤销审查程序中，可以依照自己的意思要求撤回申请，但商标局及商标评审委员会不能仅依据撤销申请人的认可而认定诉争商标进行了公开、真实、合法的商业使用。同样，在商标评审委员会作出撤销注册商标的决定后，人民法院也不能因为商标权人与撤销申请人达成和解而认为争议已经解决，否则将有违商标连续三年不使用撤销制度基于社会公众利益而设置的本意。”在“桑梓”案中，尽管连续三年不使用撤销程序申请人在行政诉讼中表示不再主张撤销，但法院指出：不同于民事诉讼中当事人具有自由处分的权利，本案仍需对诉争商标是否在指定期间进行了真实合法有效的使用进行审查。如此一来，在承认侵权诉讼被控侵权人之外的主体提起的连续三年不使用撤销程序具有关联到不使用抗辩的效力时，便不会因为当事人撤回或自认而损害这一制度设计。
    又如，在中国法上，由于双相同侵权与混淆侵权在构成要件和法律责任上存在较大区别，三年不使用撤销程序与侵权诉讼中的不使用抗辩的不同处理特别值得关注。如上文所述，在三年不使用撤销程序中，商标权人虽有义务证明其在指定商品上存在使用之行为，但是如果其在类似的多种商品上均进行了注册的话，并无义务证明在所有商品之上均进行了使用，仅证明其中一种商品或服务上的使用，即可履行证明义务。将某一核定注册商品上的使用延及其他类似核定注册的商品，是一种降低商标注册人举证责任负担的制度设计。如果某一主体针对商标注册人所有核准注册的商品类别提起了一揽子性质的撤销程序的话，那么商标注册人不必就其在所有核定注册类别上的使用进行举证，仅须举证其在其中一个核定注册商品类别上的使用，即可延及所有核定注册的商品类别。之后则须由提出撤销程序的主体证明，在其他核定注册的类似的商品范围上，商标注册人并不存在实际使用行为。如果提出撤销程序的主体不能证明的话，则在该次程序中驳回其撤销的主张。对于提起主体而言，可以在下一次发起的程序中排除掉商标注册人证明实际使用的商品类别，针对其他核定注册的类别再次提起撤销程序，直到商标注册人在所指定的核定注册商品类别上，再也举证不了就其中任意一个履行了使用义务；此时，剩余的类别则需要被撤销。尽管从制度设计的效率性角度来看，连续三年不使用撤销程序中，应当承认在部分核准使用的商品上的商标使用行为可以保留全部核准注册的类似商品上的注册，但这并不意味着，侵权诉讼中的不使用抗辩也承认被保留但并未实际使用的商品类别上的商标效力。假设原告在ABC三个类似商品上注册同一商标，并且仅在A商品上进行了使用，而被控侵权人在C商品上使用了商标，即使因为存在A商品上之使用而可在连续三年不使用撤销程序中保住ABC商品上的注册，但被控侵权人仍可以以原告没有在C商品上实际使用主张不使用抗辩。此种情况下，原告只能以A商品上进行的使用主张被控侵权人C商品之上的使用行为构成混淆侵权。
    （二）如何适用就损害赔偿请求的不使用抗辩
    在中国《商标法》中，连续三年不使用抗辩适用于损害赔偿请求，并明确限定在商标权人未实际使用商标的情形。由于目前尚未见其他成文法国家作出类似规定，这一规定具有一定的创新性。然而，也有学者认为，应当探索不使用抗辩与损害赔偿规则的分离路径，以提升法律适用的合理性。
    在中国《商标法》现有规定下，商标权人的“不使用”主要指其未在核准注册的商品或服务上实际使用注册商标。其中，“使用”仅限于相同或基本相同标识的使用，且必须在核定的商品或服务范围内。如果商标权人仅在类似商品上使用了近似商标，仍无法据此主张损害赔偿，同时法院也不会考虑该使用是否在类似商品市场中产生了顾客吸引力。
    相较而言，日本《商标法》并未就损害赔偿设立连续三年不使用抗辩制度，而是通过对损害赔偿计算方式的解释来判断商标权人未在核准商品或服务上使用商标时，是否仍有获得赔偿的可能。在日本法下，即便商标权人未在核准商品上使用注册商标，但如果其在类似商品上使用了近似商标，或曾经使用该商标并积累了一定商誉，仍有可能获得损害赔偿。
    在中国法的适用上，也会存在如下问题：第一，若满足连续三年不使用抗辩的条件，商标权人是否必然无法获得合理维权成本之外的其他赔偿？第二，若不满足连续三年不使用抗辩的条件，被控侵权人是否必然须承担损害赔偿责任？对于上述问题，可能存在不同的处理方式。
    本文认为，在第一种情形下，可以借鉴日本的经验，将适用连续三年不使用抗辩而不承担赔偿的条件限定为商标权人从未进行过任何使用且未产生与商誉相关的顾客吸引力的情形。除此之外，如果商标权人在类似商品上使用该商标，并且该使用行为与被控侵权人的商标使用行为存在市场替代关系，或能够吸引顾客，则应允许商标权人主张实际损失、侵权获利、使用许可费及法定赔偿。在解释论上，可以扩大“因侵权行为受到其他损失”的适用范围，使其不局限于合理维权成本的赔偿。
    在第二种情形下，即使不满足连续三年不使用抗辩的条件（如未满三年），法院在适用法定赔偿时仍应充分考虑商标权人的实际使用情况。例如，若商标从未投入商业使用，法院可以拒绝适用法定赔偿。此外，即便商标权人存在实际使用，法院仍需综合考量共同市场的差异、顾客吸引力等因素，视情况决定是否支持商标权人就实际损失、侵权获利、使用许可费及法定赔偿等提出的损害赔偿请求。
    结语
    在我国持续推进知识产权强国建设和优化营商环境的背景下，如何构建兼顾权利保护与公平竞争的商标制度，已成为当前商标立法与司法实践亟需回应的重要命题。本文聚焦于“注册商标不使用抗辩”这一制度机制，在系统梳理我国现行法律规范与司法实践的基础上，通过与日本相关制度的比较研究，尝试回应了以下三项核心问题：一是不使用抗辩在停止侵害请求与损害赔偿请求中的适用边界与法律构成应如何界定；二是现行撤销程序与侵权抗辩机制之间应如何有效衔接，以避免注册商标在未实际使用的情况下被形式性维权所滥用；三是在坚持商标注册主义基本立场的前提下，如何在制度效率与当事人程序负担之间寻求合理平衡，从而构建具有可行性与正当性的制度路径。
    通过制度解析与典型案例分析，本文指出：我国现阶段仅在损害赔偿请求中有限承认不使用抗辩，而对停止侵害请求原则上不予采纳，这一做法在客观上使部分长期未使用的注册商标仍具有实际排他效力，从而抑制了具有真实使用意图市场主体的正当进入，损害了商标制度本应具有的竞争促进功能。相较而言，日本制度在维持注册商标权形式效力的同时，适度引入不使用抗辩，以规制不当权利行使，体现出对专用权保障与公共利益维护之间的动态平衡，具有借鉴价值。尤其值得关注的是，日本通过赋予连续三年不使用撤销程序“自请求登记日起生效”的相对溯及效力，为被控侵权人提供了可实际操作的抗辩路径，进一步增强了制度的可预测性与规范力。
    在制度完善建议层面，本文主张，应从立法上强化不使用抗辩与撤销程序之间的衔接协调，推动程序设计与实体判断相互支撑：一方面，可考虑将撤销决定的效力起点向前移至程序提起之日，防止商标权人利用程序不确定性延长排他权适用期间；另一方面，对于在诉讼过程中已正式启动撤销程序的被控侵权人，赋予其在面对权利人提出的停止侵害请求时依法提出不使用抗辩的权利，从而在诉讼中形成实质性抗辩机制。就损害赔偿请求中不使用抗辩的适用问题而言，尽管我国《商标法》第64条已为此提供初步的制度基础，但在适用范围与裁量标准方面仍有待进一步明确与细化。未来立法可借鉴日本“损害未发生”抗辩的逻辑，在保留权利人主张维权成本补偿的基础上，引入以商标使用行为、市场显著性与消费者吸引力为中心的综合评估机制，构建更为细致的责任分配结构。此举不仅有助于提升损害赔偿制度的公平性，也将进一步增强商标法体系的合理性。
    作者：张鹏,中国社会科学院法学研究所助理研究员，知识产权中心专职研究人员。
    来源：《知识产权》2025年5期。