非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的法益识别与规范阐释

    
    内容提要：作为新型冠状病毒感染疫情背景下野生动物领域的新增罪名，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪以防范因食用陆生野生动物而引发病毒、疫病传播风险为规范保护目的，其背后的法益结构应以公共卫生安全为内核法益，以国家对野生动物的合理保护、野生动物伦理、生物多样性为保护带法益。本罪的行为对象是指有重要生态、科学、社会价值的野生动物和地方重点保护的野生动物以及其他陆生野生动物，野生性是本罪行为对象的本质特征。“以食用为目的”具有控制本罪处罚范围的功能，观赏、药用等非食用目的不构成本罪。本罪对前置性规范的从属程度应坚持相对性，并明确前置性规范的效力层级和范围。
    关键词：法益结构；陆生野生动物；食用目的；前置性规范
    2020年12月26日全国人大常委会通过，并于2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》增设了非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪。本罪以“违反野生动物保护管理法规”为前置条件，以“食用”为主观目的，以珍贵、濒危野生动物以外的“在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”为行为对象，具体规定了“非法猎捕、收购、运输、出售”四类不法行为。这是在新型冠状病毒感染疫情背景下，全国人大常委会继2020年2月24日颁布《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》（以下简称《决定》）之后，通过刑法修正的方式对破坏野生动物行为予以进一步规制的又一重要举措。
    《刑法修正案（十一）》实施3年多来，该罪的司法适用状况如何？截至2024年3月24日，笔者以非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪为案由，在北大法宝检索并获得本罪的裁判文书共37份。通过对这些裁判文书进行分析，发现本罪的司法适用存在一些值得注意和研究的问题，如在行为对象的认定上，有的表述为“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”，有的表述为“国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物”，更多的则表述为“在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”或“《刑法》第341条第1款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物”，甚至还有的将珍贵、濒危野生动物和一般陆生野生动物混在一起，只认定为本罪。又如，对本罪“以食用为目的”的认定，司法实践中出现了多种裁判思路，既包括自己食用，也包括他人食用（包括特定的他人食用和不特定的他人食用），还有的将非食用的药用目的也包括在内。
    为充分发挥本罪的行为规范功能和裁判规范功能，确保其防范因食用陆生野生动物而引发病毒、疫病传播风险这一规范保护目的的实现，[1]本文将以本罪的法益识别为起点，进而对其行为对象、主观目的与前置性规范加以展开，以厘清对本罪司法适用中某些疑难问题的认识。
    一、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的法益识别
    （一）观点聚讼与评析
    一般认为，法益概念有两项机能：一是立法上的批判机能，即否定那些没有保护法益或者保护了不适当法益的罪刑规范的合理性[2]；二是司法上的解释指导机能，即以法益保护为原则来解释构成要件，确保符合构成要件的行为都是法益侵害行为[3]。由此，法益可从立法论和解释论两个维度来考察，或者说，并不是一个罪的立法完成后，该罪的法益内容就已不言自明，还需通过解释论来加以识别。
    关于非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪所要保护的法益，目前在解释论上存在不同观点。有学者认为，本罪的保护法益既有与《刑法》第341条前两款一致之处，如维护生物多样性和生态平衡等，也有独立的保护法益，即从源头上防范和控制公共卫生安全风险。[4]也有学者认为，本罪法益由阻挡层法益与背后层法益构成，阻挡层法益是指维护野生动物管理秩序，背后层法益是指维护生态秩序即人与野生动物的和谐共生关系。[5]还有学者认为，本罪法益是由表层法益和深层法益构成，表层法益是以陆生野生动物为中心展开的对动物伦理生存权的保护，而深层法益则是以人类生活为核心的对公共卫生安全的保护。[6]
    无论采取“共同的保护法益+独立的保护法益”说，还是“阻挡层法益+背后层法益”说，抑或“表层法益+深层法益”说，学界对本罪属于复合法益构造已达成共识。这说明，在对包括本罪在内的野生动物的刑法保护之法益认识方面，我们已从绝对人类中心法益观和生态中心法益观的两极争议中，走向了折中的相对人类中心法益观，其基本思路值得肯定。[7]问题是，“共同的保护法益+独立的保护法益”说虽然具有复合式法益构造的形式，却很难说其是实质意义的复合法益构造，因为共同的保护法益并不能成为区分此罪与彼罪的法益标识，所以其落脚点还在于要确定该罪独立的保护法益内容。而“阻挡层法益+背后层法益”说将背后层法益确定为维护生态秩序即人与野生动物的和谐共生关系，既与本罪旨在防范因食用陆生野生动物而引发病毒、疫病传播风险这一规范保护目的有隔靴搔痒之感，也与其定位的维护野生动物管理秩序之阻挡层法益有重复之嫌（维护野生动物管理秩序就是为了维护人与野生动物的和谐共生关系之生态秩序）。至于“表层法益+深层法益”说，虽然在法益结构和内涵的把握上较前两者有更为可取之处，却仍然存在一些不足和疑问，如法益侵害流程的可察性不强、二者之间的关系没有体现出内在的有机统一等。
    （二）“内核+保护带”法益结构的提倡
    立足相对人类中心法益观，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪所保护的法益应当具有聚合性、侵害流程的可察性、不同保护法益之间的递进性等特点，是集合人类生命健康与野生动物保护等为一体的“法益束”。遵循这一认识，本文尝试以“内核+保护带”的结构来解读非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的法益内涵。
    “内核”法益代表公共卫生安全，目的在于保护不特定人或多数人的生命健康，它既包括本罪不法行为对公共卫生安全造成的现实侵害结果，也包括本罪不法行为对公共卫生安全所造成的威胁。本罪以防范因食用陆生野生动物而引发病毒、疫病传播风险为规范保护目的，而以食用为目的猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物的行为与危害公共卫生安全之间存在因果关联性。在严密防范重大公共卫生风险的现实背景下，本罪的设置带有鲜明的预防性刑法特点，即通过刑法的提前介入来防止公共卫生安全事故的发生，以有效保护人类的生命健康。这一“内核”法益的定位使得其与《刑法》第341条第1款“危害珍贵、濒危野生动物罪”和第2款“非法狩猎罪”的法益得以区别开来。[8]
    “保护带”法益是指国家对野生动物的合理保护、野生动物伦理和生物多样性等多项法益的集合。从《刑法》第341条第3款的条文表述来看，本罪构成要件在“内核”法益的外围还指向一个保护带的“法益束”：国家对野生动物的合理保护（违反野生动物保护管理法规）、野生动物伦理（以食用为目的）、生物多样性（在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物）。只有侵害了附着于该保护带的公共卫生安全这一内核法益，才有可能构成本罪，因为妨害传染病防治罪等危害公共卫生罪的法益也是公共卫生安全。因此，“保护带”法益的设置不仅可以展示本罪危害行为的类型化特点，而且能够反映该类法定犯的前置法特征。
    需要指出的是，在这一法益结构中，“内核”法益的内容始终是不变的，但“保护带”法益的内容则可以有所浮动。例如，在前述关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习的《决定》通过后，中国法学会会长王晨曾经撰文指出，《决定》明确规定列入畜禽遗传资源目录的动物属于家畜家禽，适用《畜牧法》的规定，为可繁育、饲养（包括食用）的具体畜禽品种，“这个目录应该是动态调整的，可以根据具体情况定期补充完善。对于人工养殖利用时间长、技术成熟、已为人民群众所广泛接受的饲养动物，经科学论证慎重评估后可以纳入家畜家禽范围”[9]。既然畜禽遗传资源目录可以动态调整，作为与之相关联的野生动物目录自然也就可以动态调整，而这种动态调整必然涉及国家对野生动物的保护范围等“保护带”法益的内容调整。
    “内核+保护带”的法益结构凸显了不同保护法益之间的聚合性，是有机统一的、立体的和动态的。这决定了它既区别于前面列举的几种复合法益结构存在的彼此割裂有余、内在融通不足之局面，也决定了它区别于我国传统刑法理论中复杂客体的平面、静态形象，有助于既看现象又看本质。[10]同时，对该种法益结构的精神实质的把握，也有助于在“法治的篱笆内”妥当发挥刑事政策的功能，给自由裁量权留出适当的空间，防止执法和司法中的僵化。
    将本罪的法益结构界定为“内核+保护带”，有利于实现法益概念的解释指导机能，因为“法益概念的解释指导机能有赖于法益侵害流程的可察性”，法益侵害流程越易于观察，法益概念指导构成要件解释的机能就越强。[11]具体而言，“内核+保护带”可增加本罪法益侵害流程的可察性：危害行为首先在形式上违反了国家对野生动物的保护秩序，而其背后的实质是侵害了野生动物伦理和威胁到生物的多样性，最终侵害了作为本罪法益内核的公共卫生安全。
    还需要指出的是，在这一法益结构中，保护带与内核之间是位阶上的递进关系，而非手段与目的的关系。这也是和前述阻挡层法益与背后层法益等提法的一个重要区别，因为在阻挡层法益与背后层法益的结构中，阻挡层法益只是手段，背后层法益才是目的。[12]但如果将国家对野生动物的合理保护、维护野生动物伦理和生物多样性视为保障公共卫生安全的手段，便再次将野生动物视为保护人类法益的工具，又回到了绝对人类中心主义的立场。
    二、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的行为对象
    （一）国家重点保护的珍贵、濒危野生动物以外的其他陆生野生动物之理解
    结合《刑法》第341条第1款及第3款的罪状表述，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的行为对象是指国家重点保护的珍贵、濒危野生动物以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物。这说明本罪的行为对象具有特定性，仅指特定范围内的野生动物。根据最高人民法院、最高人民检察院2022年颁布的《关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《破坏野生动物资源解释》）第4条的规定，《刑法》第341条第1款危害珍贵、濒危野生动物罪的行为对象为“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”，包括列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物和经国务院野生动物保护主管部门核准并按照国家重点保护野生动物管理的野生动物。由此可以明确，本罪的行为对象需要排除以上两类野生动物。
    另据《破坏野生动物资源解释》第8条第1款的规定，本罪的行为对象包括有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护的陆生野生动物以及其他陆生野生动物。但这里除前两项可以明确外[13]，第3项“其他陆生野生动物”的范围仍然十分宽泛和模糊。为合理限缩本罪的行为对象范围，还需要以本罪的规范保护目的为指引，进一步确定“其他陆生野生动物”的范围。如前文分析指出的，本罪以防范食用陆生野生动物导致病毒、疫病传播风险为规范保护目的，因此本罪的行为对象应当限缩为可向人类传播病毒、疫病的疫源性陆生野生动物，而非疫源性陆生野生动物则不应属于本罪的行为对象。[14]以冠状病毒为例，目前的研究表明，此类病毒仅能感染脊椎动物，如鼠类、蝙蝠等哺乳类和麻雀等禽类动物，故刑法意义上的禁止食用对象应当只包括脊椎动物。[15]
    综上所述，本罪的行为对象范围可作以下界定：首先，结合《破坏野生动物资源解释》第4条的规定，将“珍贵、濒危野生动物”所包括的两类行为对象排除在本罪行为对象范围之外。其次，根据《破坏野生动物资源解释》第8条的规定，本罪的行为对象包括有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护的陆生野生动物以及其他陆生野生动物。再次，结合本罪的规范保护目的，本罪的“其他陆生野生动物”应当限定为对人类具有病毒和疫病传播风险的疫源性陆生野生动物。[16]最后，还需要说明的是，如果行为人发生事实认识错误，确实误将珍贵、濒危野生动物当作并非国家重点保护的野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，而实施非法猎捕、收购、运输、出售行为，若具有食用目的，也构成本罪（不构成危害珍贵、濒危野生动物罪）；若不具有食用目的，则不构成本罪（符合非法狩猎罪构成要件的情况下有可能构成非法狩猎罪）。此外，本罪的行为对象不包括野生动物制品，也不包括已经死亡的野生动物。[17]
    （二）野生性是本罪行为对象的本质特征
    本罪的行为对象除属于珍贵、濒危野生动物以外的陆生野生动物，同时需要满足在野外环境自然生长繁殖的要求。生态学意义上的动物种类繁多，仅以与人类关系为划分标准，可被区分为驯养动物和野生动物。其中，驯养动物是指基于人类不同层面的价值需求而饲养、繁殖的动物，如家禽、家畜、宠物等，而驯养动物以外的其他动物即为野生动物，是指在海洋、河流、森林、荒野等自然环境中自由生活，群体未经人工选择、个体不受人类主动操控的动物，这是最基本意义上的野生动物。[18]从生态学角度考察动物种类的划分，驯养动物和野生动物界限分明且相互排斥，野生动物的生存环境、生产繁殖以及全部生长过程都应当发生在野外自然环境当中。就非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪而言，“在野外环境自然生长繁殖”的野生动物是否需要与生态学意义上野生动物范围相一致？学界对此主要针对以下两类动物存在较大争议：第一类是前期在野外自然繁殖，后期被人工驯养的动物；第二类是前期被人工繁殖，后期在野外自然生存的动物。
    有学者认为，应当对刑法中的“野生动物”进行扩大解释，即凡是在野外自然生长的动物或者曾经在野外自然生长的动物，均应被认定为野生动物。[19]按照这种观点，凡是具有野外环境生存经历的动物都能称为野生动物，人工繁殖或者驯养只是生存方式的改变，不影响动物的种类划分。所以，本罪的行为对象除包括纯粹的野生动物外，还包括前期在野外自然繁殖、后期被人工驯养的动物，也包括前期被人工繁殖、后期在野外自然生存的动物。该观点将本罪的行为对象认定为所有具有野外环境生存经历的动物，从某种意义上说偏离了本罪的法益内涵，容易造成扩大本罪处罚范围的后果。
    也有学者认为，人工驯养、繁殖的动物不应当属于刑法的规制范围，应明确区分人工驯养、繁殖的动物与野生动物。[20]按照这种观点，对本罪行为对象“在野外环境自然生长繁殖”的要求，应坚持严格解释立场，野生动物必须是从出生到死亡所有的生存阶段都在野外环境中自然完成，不应包含任何人工干预和控制的因素。然而，这种观点对野生动物的判断又未能联系本罪的规范保护目的，容易造成不当限缩本罪处罚范围的后果。
    结合本罪的法益内涵和规范保护目的，本罪在行为对象上所要求的“在野外环境自然生长繁殖”，实质上是对野生动物传播病毒、疫病风险可控性的要求。动物的生存环境不同，将导致病毒、疫病的传播强度和规模也不同。[21]相较于在野外环境自然生存的动物，人工控制下的动物传播病毒、疫病的风险处于可控状态。因此，在认定本罪行为对象时，不应当“一刀切”地将所有具备野外环境生存经历的动物都归入其中，尤其是前期在野外自然繁殖、后期被人工驯养的动物，此类动物在后期被人工驯养期间，生存环境更为稳定，并会被采取有效措施对可能寄宿的病毒、疫病进行预防、控制和消灭。[22]相应地，即使是前期被人工繁殖，但后期已在野外环境自然生存的动物，其生存环境和生存方式已发生重大改变，病毒、疫病的传播风险具有不可控性和不确定性。由此可以得出，非法猎捕、收购、运输、出售行为发生时处于“野生性”[23]状态的动物才属于本罪的行为对象，故本罪的行为对象除纯粹的陆生野生动物外，还应包括前期被人工繁殖、后期在野外自然生存的动物。
    （三）陆生野生动物包含两栖野生动物
    野生动物是一个集合概念，其内部种类繁多、数量庞杂。按照生活习性，可将其分为陆生野生动物、水生野生动物和两栖野生动物。根据国家林业和草原局于2023年6月26日新调整的《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》，调整后的名录共收录陆生野生动物1924种，其中兽类91种、鸟类1028种、爬行动物450种、两栖动物253种、昆虫类96种、蛛形纲动物2种、寡毛纲动物4种。[24]据此，陆生野生动物包含了两栖野生动物，因而本罪的行为对象只是将水生野生动物排除在外。
    之所以将本罪的行为对象限于包含两栖野生动物在内的陆生野生动物，而将水生野生动物排除在外，原因在于，相较于水生野生动物，陆生野生动物更易成为病毒、疫病向人类传播的中间宿主。人类与陆生野生动物共同生存于陆地，所接触的水文、土壤、地形、生物、气候等地理要素几乎相同，病毒、疫病的传播途径近似，比如目前已得到科学证实的SARS、禽流感、疯牛病、埃博拉病毒等都与陆生野生动物有关。而水生野生动物与人类的生存环境具有差异性，所面临的病毒、疫病种类也不同，并且水生野生动物长期生存于水中，与人类接触少，因此病毒、疫病通过水生野生动物向人类传播的可能性较低。换言之，陆生野生动物与人类之间的关系更为密切，其与本罪的法益内核距离更近，食用陆生野生动物更容易导致病毒、疫病的传播，由此带来的公共卫生安全隐患更值得刑法介入。[25]事实上，捕捞鱼类等天然渔业资源是我国一种重要的渔业生产方式，也是国际通行做法，我国的《渔业法》也对渔业资源的保护、增殖、开发和合理利用等作了规定。因此，除《野生动物保护法》《渔业法》等法律明确禁止食用珍贵、濒危水生野生动物，以及《渔业法》《刑法》等法律明确禁止在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品外，现行法律体系并未禁止食用珍贵、濒危水生野生动物以外的其他水生野生动物（即使食用珍贵、濒危水生野生动物也只是被《野生动物保护法》《渔业法》等行政法禁止，现行刑法的危害珍贵、濒危野生动物罪并未将食用行为本身纳入其规制范围[26]），这也进一步说明“以食用为目的”作为本罪构成要件要素的行为对象不包括水生野生动物。
    三、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的“以食用为目的”之认定
    （一）食用目的的功能
    《刑法》第341条第3款规定，以食用为目的实施本款规定的四类不法行为的，构成本罪。[27]从条文内容来看，“以食用为目的”是本罪作为目的犯在一般故意基础上增加的另一特定故意内容[28]，但如何理解和适用本罪的食用目的，学界也存在一些争议。有学者对本罪“以食用为目的”要素的妥当性提出疑问，认为“以食用为目的”要素限缩了本罪的规制范围，不利于保护野生动物资源、革除滥食野生动物陋习、防范生物安全风险与公共卫生安全风险。[29]然而，食用目的作为构成本罪的主观要件要素之一，对实现本罪所保护的法益具有实质意义，质疑食用目的存在妥当性的观点与本文证立的本罪法益结构存在龃龉。如前文所述，本罪法益的“保护带”与“内核”二者之间是递进式的阶层关系而非平面关系。本罪不法行为虽然会损害本罪“保护带”法益，但未必能进一步危害本罪“内核”法益，取消食用目的与本罪的法益结构不符。在立法规定已明确的前提下，应着重考虑食用目的在司法实践中的具体适用，明晰食用目的在本罪犯罪构成中的体系定位，以更好实现本罪的规范保护目的。
    首先，“以食用为目的”具有控制本罪处罚范围扩张化的功能。就本罪认定而言，食用目的承担着出罪功能，能合理限缩本罪的成立范围。本罪规制“猎捕、收购、运输、出售”四类不法行为，但并非意味着仅实施这些行为就可以成立本罪。这四类不法行为还必须是以食用为目的，否则便不能以本罪论处，只能认定为行政违法行为。《刑法》第341条的前两款罪名危害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪，已从行为对象和行为方式等角度限制了各自的处罚范围，而反观本罪，行为对象（相对于危害珍贵、濒危野生动物罪而言）和行为方式（相对于非法狩猎罪而言）更具普遍性和广泛性，若再虚置主观目的，便存在被扩张适用的风险。
    其次，“以食用为目的”有利于维护法律体系内部的协调。前述关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习的《决定》首次将有关饮食习惯的文化习俗以立法机关决定的形式作出宣示性的规定，其中第2条第2款明确指出，全面禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物，该款内容除具有规范野生动物非法交易行为的目的外，更重要的是希望以此保障公共卫生安全。这种宣示性的规定需要具体的法律来落实，虽然这种落实应首先体现在《野生动物保护法》等行政法上，但当刑法也通过自身的逻辑参与这种落实并设立本罪时，以食用目的作为其主观方面的限制入罪门槛，既可以反映本罪源于《决定》及其颁布时的特殊立法背景，也有助于法秩序的相统一。
    最后，“以食用为目的”体现了本罪的内核法益。有数据表明，78%的人类新发传染病与野生动物有关，SARS、MERS、埃博拉等疾病都是直接或间接的野生动物疫源性疾病。[30]野生动物是许多新发传染病的自然宿主，人类与野生动物的接触方式多种多样，但容易导致病原体由动物传人的方式主要是食用。[31]如果人类食用已被病原体寄宿的陆生野生动物，加之流行性疾病极强的传染性，必然会侵犯不特定人或多数人的生命健康，进而威胁公共卫生安全。因此，禁止“以食用为目的”的非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物行为，正是从源头上直接阻断病毒、疫病传播的最有效手段。
    （二）食用目的的内容与认定
    本罪将主观目的限定为食用目的，意味着在非食用目的支配下实施的不法行为不能成立本罪，如观赏、饲养、药用等非食用目的无法突破法条文义被解释为食用目的。在本罪立法过程中，有意见曾指出应删去“以食用为目的”的限定，以药用、观赏等其他非食用利用为目的而非法猎捕、交易等行为也应纳入本罪的刑事规制范围，“考虑到与全国人大常委会上述涉及野生动物的决定以及正在修改的野生动物保护法衔接，本款罪主要是从禁止食用野生动物、防范野生动物疫情传播风险角度作出的规定，以及妥当把握刑事处罚范围，限定为‘以食用为目的’。对于出于驯养、观赏、皮毛利用等目的非法猎捕、收购、出售、运输其他陆生野生动物的，可给予行政处罚，或者构成非法狩猎罪等其他犯罪的，依法追究刑事责任”[32]。立法机关的这一选择表明了对本罪不法行为入刑的审慎与限制态度，也进一步说明，药用等非食用目的不能被本罪的主观目的涵盖。[33]
    根据《破坏野生动物资源解释》第11条的规定，对于“以食用为目的”的认定，应当综合考虑涉案动物及其制品的特征，被查获的地点，加工、包装情况，以及可以证明来源、用途的标识、证明等证据，如将相关野生动物及其制品在餐饮单位、饮食摊点、超市等场所作为食品销售或运往上述场所的，通过包装、说明书、广告等介绍相关野生动物及其制品的食用价值或方法的，以及其他足以认定以食用为目的的情形。需要注意的是，食用目的并不要求行为人必须实施相应的食用行为，也无须判断谁为食用主体，[34]只要行为人在食用目的支配下实施了本罪的不法行为，便可能构成犯罪。这可以从本罪的规范保护目的与法益内涵中得到印证，因为设立本罪是为了防止病毒、疫病通过陆生野生动物向不特定人或多数人传播，但无论是行为人自己食用还是他人食用，都可能造成病毒、疫病的传播结果，进而威胁公共卫生安全。
    四、非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的“违反野生动物保护管理法规”之考察
    （一）“违反野生动物保护管理法规”的功能
    行政从属性是环境刑法上的一个重要问题，具体表现为当判断某一破坏环境的行为是否应当受到刑罚时，需要先判断该行为是否违反与之相关的行政法律和行政法规。根据本罪条文规定，在判断某一行为是否为本罪的危害行为时，需要参照野生动物保护管理法规中的具体内容。之所以要求本罪的危害行为要具有行政从属性，是因为本罪所规制的猎捕、收购、运输、出售四类不法行为均与野生动物保护管理密切相关。同时，行政从属性作为刑法分则中此类个罪的限制性要件，强调行政处理的优先性，能够充分体现刑法作为后置法的保障功能。[35]
    本罪危害行为的行政从属性意味着在认定危害行为时，需要以与野生动物保护管理相关的行政法律和行政法规作为前置性规范。若行为未违反野生动物保护管理的前置性规范，就不可能构成犯罪；反之，即使违反野生动物保护管理的前置性规范，也不一定构成犯罪，还需要结合本罪的构成要件，从形式上和实质上作进一步的判断。例如，依据《野生动物保护法》第22条的规定，猎捕具有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物或者地方重点保护野生动物，必须依法取得狩猎证，并服从猎捕量限额管理。即使行为人违反了前述规定，实施了以食用为目的的非法猎捕具有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物或者地方重点保护野生动物的行为，也不一定构成犯罪，因为本罪还有“情节严重”的要求。若没有达到《破坏野生动物资源解释》第8条第1款规定的“情节严重”的程度，则只能根据《野生动物保护法》第49条的规定，处以罚款等行政处罚。
    （二）对前置性规范的从属程度
    以行政从属性对成立环境犯罪所起作用为标准，可将从属程度划分为两种类型：一类是以绝对从属性为立场，直接认为违反行政法律和行政法规的行为构成犯罪，如《意大利环境法典》第137条规定，任何人在未经许可或违反特定义务的情况下实施污染环境行为的，将处以相应的刑罚；[36]另一类是以相对从属性为立场，认为违反行政法律和行政法规只是构成危害环境罪的条件之一，即违反非刑事法律规范中的禁止性规定是认定刑事犯罪的前置要件。[37]与相对从属性相比，绝对从属性立场过度依赖前置性规范，可能导致刑法丧失自主性；而相对从属性既可以保证刑法的谦抑性，又能满足刑法的独立性，更契合环境刑法在现行刑法中的定位，便于协调刑事犯罪与环境行政法规之间的关系。[38]
    本罪应属于相对行政从属性一类，除违反野生动物保护管理法规外，还需要达到“情节严重”的程度。具体而言，首先，需要以野生动物保护管理法规所确认的禁止性规范为前置条件，如根据2022年新修订的《野生动物保护法》第31条第1款、第2款的规定，“禁止食用国家重点保护野生动物和国家保护的有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物以及其他陆生野生动物；禁止以食用为目的猎捕、交易、运输在野外环境自然生长繁殖的前款规定的野生动物”。其次，还要达到“情节严重”的程度。根据《破坏野生动物资源解释》第8条第1款的规定，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：其一，非法猎捕、收购、运输、出售有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物或者地方重点保护陆生野生动物价值一万元以上的；其二，非法猎捕、收购、运输、出售第1项规定以外的其他陆生野生动物价值五万元以上的；其三，其他情节严重的情形。对于这里的“其他情节严重的情形”，应结合本罪的规范保护目的与法益结构，综合考量非法获利数额、所涉野生动物数量、是否具有传染动物病毒和疫病的风险以及风险大小等来认定。[39]
    （三）“违反野生动物保护管理法规”的效力层级与范围
    本罪所规定的“违反野生动物保护管理法规”属于相对确定的空白罪状，不同于直接表达为“违反国家规定”的相对不确定的空白罪状。尽管两类空白罪状在具体表达方式上有差异，但二者存在紧密联系，即相对确定的空白罪状是相对不确定的空白罪状在特定领域中的应用，本罪“违反野生动物保护管理法规”实际上是“违反国家规定”在野生动物领域的具体体现。所以，为确定本罪“违反野生动物保护管理法规”的效力层级进而明确其具体范围，需要结合《刑法》第96条“违反国家规定”的含义来理解。
    我国《刑法》第96条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由此，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的前置性规范包括与野生动物保护管理有关的法律，国务院制定的行政法规、行政措施、行政决定和命令，但不包括地方性法规、政府规章和其他规范性文件。这不仅是实定法上的要求，更有理念和价值层面的支撑。作为描述犯罪不法性的空白罪状，其所包含的非刑事法律规范在司法适用时发挥着重要作用，直接影响罪与非罪的界限，故应满足特定的效力层级，以协调法益保护与人权保障之关系，避免将效力等级较低的地方性法规、政府规章和其他规范性文件作为定罪量刑的依据。
    值得讨论的是，本罪的前置性规范是否可以包括国务院各部委等机构制定的有关部门规章？根据《立法法》第91条第2款的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。因此，部门规章从其颁布主体和内容来看，既不属于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，也不属于国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，因而达不到“国家规定”的层级。但是，若有关部门规章系对国家规定有关条款作出进一步细化明确规定的，根据情况，违反该具体规定的也可认定为“违反国家规定”。[40]据此，与适用本罪相关的前置性规范既应当包括全国人民代表大会常务委员会制定的《野生动物保护法》、国务院制定的《陆生野生动物保护实施条例》，也应当包括自然资源部、生态环境部、农业农村部等制定的旨在细化明确前述法律法规相关规定的部门规章，如《国家重点保护野生动物名录》《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》等。
    还需要指出，前文在界定本罪行为对象时，依据《破坏野生动物资源解释》第8条的规定，将地方重点保护的陆生野生动物包括在内，这并不与前述前置性规范的效力层级相关论述相抵触。本罪行为对象包括地方重点保护的陆生野生动物，与前置性规范的效力层级属于不同层面。换言之，虽然地方重点保护的陆生野生动物冠名为“地方”，但与有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物相同，均是由《破坏野生动物资源解释》规定，而该司法解释是对《刑法》《野生动物保护法》等法律的解释说明，因而与前置性规范的效力层级要求并不矛盾。
    五、余论
    一个国家的刑法规范及其司法解释是该国刑法知识的重要载体，对其司法适用的研究构成本国刑法教义学的逻辑起点。[41]非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪作为新型冠状病毒感染疫情背景下野生动物领域的“新晋”罪名，其司法适用应从立法背景出发明晰本罪的规范保护目的，妥当识别规范保护目的背后的本罪法益，并在此基础上厘清本罪中“陆生野生动物”“以食用为目的”“违反野生动物保护管理法规”等构成要件要素的内涵与外延。与此同时，还要结合《刑法》第341条第1款“危害珍贵、濒危野生动物罪”、第2款“非法狩猎罪”及相关的立法解释与司法解释，处理好司法适用中本罪与相关罪名的关系。例如，构成非法狩猎罪，如果又以食用为目的，则可能同时构成本罪。当存在这种交叉情形时，此前立法机关编著的著作认为，“法定刑相同，这种情况按照非法狩猎犯罪处罚更为合适”[42]。但根据《破坏野生动物资源解释》，对于此种情形应以非法猎捕陆生野生动物罪定罪处罚。由于后者是有法律效力的司法解释，而前者只是立法机关编著的具有参考价值的学术著作，加之前者的写作与出版时间在后者颁行之前，故应以最新的司法解释为准。[43]与此相关，根据《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买的，属于《刑法》第312条第1款规定的明知是犯罪所得而收购的行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。据此，知道或者应当知道是非法狩猎的野生动物而购买，且属于“以食用为目的”的购买，可以同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和本罪。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》，此时要依照处罚较重的规定定罪处罚，由于掩饰、隐瞒犯罪所得罪最高刑为七年有期徒刑，而本罪的最高刑为三年有期徒刑，故此种情形下应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。
    最后有必要指出的是，本罪毕竟是在新型冠状病毒感染疫情肆虐时带有应急性的立法。[44]虽然法律一经制定，就必须得到遵行，但对于这种特殊刑事政策背景下出台的新增罪名，在社会步入正常轨道后，应当采取尽可能谦抑的立场，防止机械执法导致刑事用力过猛，这应当是以刑法解释为核心要义的刑法教义学的任务。例如，根据《破坏野生动物资源解释》的规定，对涉野生动物犯罪要“综合评估社会危害性......依法作出妥当处理”，这其中就包括不作为犯罪处理和依法从宽处理的情形。毫无疑问，这一精神应当适用于本罪。与此相关，既然《破坏野生动物资源解释》对破坏野生动物资源犯罪不再唯数量论，但作为下游犯罪的掩饰、隐瞒犯罪所得罪却仍然在该领域坚持唯数量论，这是否合适，有无可能在解释论里求得刑法正义的更优解，需要进一步研究。
    注释：
    [1]参见许永安主编：《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》，中国法制出版社2021年版，第385页。
    [2]参见[德]克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，载《法学评论》2015年第1期。
    [3]参见高巍：《刑法教义学视野下法益原则的畛域》，载《法学》2018年第4期。
    [4]参见李晓明、麻爱琴：《非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的教义学分析》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2022年第3期。需要指出的是，该文作者将规范保护目的与法益等同起来使用，但其实二者是两个既有联系又有区别的概念。一般认为，法益是规范保护目的的对象，是存在于规范保护目的背后的“东西”，而非规范保护目的本身。参见[英]安德鲁·冯·赫尔希：《法益概念与“损害原则”》，樊文译，载《刑事法评论（第24卷）》，北京大学出版社2009年版，第193页。
    [5]参见陈鼎文：《破坏野生动物资源犯罪的法益考量与重构》，载《现代法学》2021年第6期。
    [6]参见陈伟：《禁食野生动物的刑法规制与教义阐释——以〈刑法修正案（十一）〉第四十一条为中心》，载《政治与法律》2021年第5期。
    [7]参见秦天宝：《野生动物刑法保护法益之重构》，载《法商研究》2024年第1期。
    [8]“危害珍贵、濒危野生动物罪”的法益一般被理解为珍贵、濒危野生动物的保护管理制度或者珍贵、濒危野生动物资源。参见彭新林：《珍贵、濒危野生动物的法教义学分析——以深圳“鹦鹉案”为视角》，载《法律科学》2020年第3期；薛阳：《野生动物保护之规范目的与实现手段的检讨》，载《甘肃政法大学学报》2023年第1期。而“非法狩猎罪”的法益一般被理解生物多样性、动物资源及其相关保护制度、野生动物伦理。参见秦天宝：《野生动物刑法保护法益之重构》，载《法商研究》2024年第1期；喻海松：《动物犯罪司法规则体系的革新——以新近相关立法调整为契机》，载《中国刑事法杂志》2021年第6期；陈伟：《禁食野生动物的刑法规制与教义阐释——以〈刑法修正案（十一）〉第四十一条为中心》，载《政治与法律》2021年第5期。
    [9]王晨：《依法全面禁止食用野生动物  保障人民群众生命健康安全》，载《人民日报》2020年3月19日，第6版。
    [10]张明楷教授针对复合法益说的“泛滥”，指出：不能一概认为越是揭示出背后层法益，就越表明解释者能够透过现象看本质，质言之，除了真正的复合法益（复杂客体）外，对具体犯罪只需要表述出一个揭示犯罪本质、能够指导构成要件解释的法益。参见张明楷：《具体犯罪保护法益的确定方法》，载《现代法学》2024年第1期。本文认为，非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪侵害的是真正的复合法益，对其法益的考察并不是只为了透过现象看本质，相反，现象与本质同样重要。
    [11]参见蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合》，载《法学研究》2019年第6期。
    [12]参见蓝学友：《规制抽象危险犯的新路径：双层法益与比例原则的融合》，载《法学研究》2019年第6期。
    [13]有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物是指《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》所列举的陆生野生动物。参见国家林业和草原局：《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》，https://www.forestry.gov.cn/lyj/1/gsgg/20230630/509640.html，访问日期：2023年12月1日。地方重点保护的陆生野生动物需要根据各省、直辖市发布的具体规定来确定，如《广东省重点保护陆生野生动物名录》《海南省省级重点保护陆生野生动物名录》等。
    [14]参见钱小平、李庆：《非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的保护法益及其司法适用——以〈野生动物解释〉为视角》，载《河南财经政法大学学报》2022年第5期。
    [15]参见闫拯、刘晓燕、陈星等：《我国野生鸟类疫病传播风险及防范措施》，载《动物学杂志》2022年第6期；刘克洲：《人类病毒性疾病》，人民卫生出版社2010年版，第643页以下；中国疾病预防控制中心：《冠状病毒》，https://www.chinacdc.cn/jkzt/crb/zl/szkb_11803/jszl_2275/202001/t20200121_211326.html，访问日期：2023年12月1日。
    [16]为什么对“有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物和地方重点保护的陆生野生动物”不像对“其他陆生野生动物”一样，将其限定为对人类具有病毒和疫病传播风险的疫源性陆生野生动物？除了推定前者一般具有病毒和疫病传播风险外，其实也与前面对本罪的“保护带”法益分析有关，即前者在生物多样性和国家对野生动物的合理保护方面更显必要。
    [17]参见张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2021年版，第1494页。
    [18]参见曾岩、平晓鸽、魏辅文：《“野生动物”的概念框架和术语定义》，载《生物多样性》2020年第5期。
    [19]参见彭文华：《破坏野生动物资源犯罪疑难问题研究》，载《法商研究》2015年第3期。
    [20]参见叶良芳、应家赟：《人工驯养繁殖的野生动物属于刑法的规制范围吗？——兼评〈关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉第1条》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2019年第2期。
    [21]参见鲁晓明：《“禁止食用野生动物”的法律规制》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第3期。
    [22]我国1997年制定的《动物防疫法》专门为家畜、家禽和人工饲养、捕获的其他动物的疫病防治而制定，该法规定了相关动物疫病的预防、控制、检疫和诊疗等具体措施和内容。
    [23]“野生性”是指动物生活在自然环境之中，处在自在的野生状态。参见常纪文主编：《动物保护法学》，高等教育出版社2011年版，第249页。
    [24]参见国家林业和草原局：《有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物名录》，https://www.forestry, gov.cn/lyj/1/gsgg/20230630/509640.html，访问日期：2023年12月1日。
    [25]参见陈伟：《禁食野生动物的刑法规制与教义阐释——以〈刑法修正案（十一）〉第四十一条为中心》，载《政治与法律》2021年第5期。
    [26]根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》，知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于《刑法》第341条第1款规定的非法收购行为。但这里的食用目的并不是单独作为本罪的一个构成要件要素来规定的，而是和“其他目的”一起，并列作为将所有非法购买的行为解释进“非法收购”这一不法行为中。对于如何解释危害珍贵、濒危野生动物罪和非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪并未有非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪的“以食用为目的”这一犯罪构成要件要素，笔者的看法是，危害珍贵、濒危野生动物罪和非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪主要以维持生物多样性为规范保护目的，而非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪则主要以防范病毒、疫病传播风险为规范保护目的。
    [27]根据本款规定，本罪规制的行为包括猎捕、收购、运输、出售四类，而未像本条第1款的“危害珍贵、濒危野生动物罪”那样包含杀害行为。那么本罪在适用时是否应当包含杀害陆生野生动物的行为呢？笔者认为，由于本罪以食用为目的，杀害行为便是猎捕、收购、运输、出售四类行为的必然结果，因而也可以认为已经隐含在这四类行为当中。当然，从提升刑法条文的行为引导功能和法律条文内部的统一性考虑，最好将来能在立法上明确增加“杀害”为本罪的不法行为种类。
    [28]笔者不赞成将目的犯的目的称为“主观（的）超过要素”，而是倾向于将目的纳入故意的解释内容。参见马荣春：《“主观的超过要素”：一个不适合的域外刑法学命题（下）》，载《交大法学》2015年第1期。
    [29]参见詹红星、王李：《野生动物刑法保护的理念嬗变与立法完善》，载《中南林业科技大学学报（社会科学版）》2022年第5期。
    [30]参见央视网：《全面禁止食用野生动物意味着什么？》, http://news.cctv.com/2020/02/25/ARTI1 teVc3Ar 3i1WRWRTAFee200225.shtml，访问日期：2023年12月1日。
    [31]参见陈云良：《新发传染病单独归类规制研究》，载《法律科学》2021年第6期。
    [32]王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1349页。
    [33]不排除基于药用等非食用目的而实施的本罪不法行为也会传播病毒、疫病，特别是药用与食用在传播病毒、疫病的机理方面似乎更为接近，但立法者之所以最后作如此限定，应当主要还是考虑到食用的涉及面更广泛，因而风险更大，而药用的涉及面相对狭小，因而风险也相对小，至于驯养、观赏等，风险就更小一些。
    [34]被食用目的所支配而实施不法行为存在两种情形：以本人食用为目的或以他人食用为目的。一种观点认为，“以食用为目的”包含前述两种情形（参见张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社2021年版，第1494页）；另一种观点认为，“以食用为目的”仅指以本人食用为目的（参见詹红星、王李：《野生动物刑法保护的理念嬗变与立法完善》，载《中南林业科技大学学报（社会科学版）》2022年第5期）。本文赞同第一种观点，这从《破坏野生动物资源解释》第5条和第11条的规定中也可以得出“以食用为目的”包含了以他人食用为目的情形。而且，若“以食用为目的”仅指以本人食用为目的，将导致法条所规定的“出售”行为会因同时存在“以本人营利为目的”与“以本人食用为目的”而出现行为目的的悖论，或因行为人自身不具有食用目的而使“出售”及部分“猎捕、收购、运输”行为无法被法条涵摄。
    [35]参见姜涛：《法定犯中行政前置性要件的法理基础与制度构造》，载《行政法学研究》2022年第1期。
    [36]参见《意大利环境法典》，李钧等译，法律出版社2021年版，第157-158页。
    [37]参见刘仁文：《环境资源保护与环境资源犯罪》，中信出版社2004年版，第196-197页。
    [38]参见王哲：《论环境监管失职罪与环境法的衔接》，载《中国刑事法杂志》2018年第5期。
    [39]由于该款司法解释的前两项仅从客观上对“情节严重”的情形进行列举，所以第3项的“其他情节严重的情形”也限于客观方面。但值得补充的是，“情节严重”应是各种主客观因素的综合判断，因此，在讨论此类犯罪的相对行政从属性时，行为人的动机、主观恶性程度、事后表现等主观因素也应当一并加以考虑。
    [40]参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1368页。
    [41]参见刘仁文：《再论强化中国刑法学研究的主体性》，载《现代法学》2023年第4期。
    [42]王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1350页。
    [43]从学理上笔者也持前者观点，主要理由是新增罪名只有在原有罪名覆盖和解决不了的情况下才有必要适用，但司法解释之所以采新罪名的立场，应当还是和新型冠状病毒感染疫情期间的颁行背景有关。
    [44]尽管野生动物已被证明是多种病毒和疫病向人类传播的中间宿主，但新型冠状病毒感染疫情是否来自野生动物，目前从科学上还没有最终定论。
    作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所二级研究员，中国刑法学研究会副会长。
    来源：《法学杂志》2024年第5期。