网络平台提供者刑事责任的认定规则与学理支持

    
    2019年夏天，应赖早兴教授的邀请，我作为答辩委员会主席，主持了孙禹在对外经贸大学的博士论文答辩。当时他的博士论文题目是《网络平台提供者刑事责任问题研究》。博士论文答辩顺利通过后，孙禹申请到中国社会科学院法学研究所从事博士后研究。由于其博士生期间就在《政治与法律》等法核期刊发文，博士论文也写得不错，所以经考核小组综合评价，被录取为当年的国资博士后。博士后期间，我作为他的合作导师，曾多次催促他将其博士学位论文加以修改扩充，纳入我主持的“中国社会科学院刑事法文库”予以出版。现在，孙禹终于完成了这项工作，将以《网络平台提供者刑事责任研究》为题出版此书，虽然拖得久了点，但书能出来，我还是为他感到高兴。
    
    
    一、本书的选题意义
    
    
    网络平台是信息技术与社会生活结合的标志性产物。在网络平台与社会生活密切结合的同时，一些问题也随之出现，其中就包括违法犯罪行为向网络平台转移的情况。尽管确实存在为了实施违法犯罪行为而设立网络平台的可能性，但这种情形在现实中并不常见。网络平台刑事责任的考量更多出现在用户利用平台服务实施犯罪行为的情形中，例如在购物平台销售假冒伪劣产品、违禁品或者在社交网络发布诽谤言论、煽动性言论等违法信息。在这类违法犯罪情景中，争议较大且具有研究价值的刑法问题是网络平台提供者是否需要承担刑事责任以及如何认定网络平台提供者的刑事责任。从传统刑法理论来看，一般存在两种认定网络平台提供者刑事责任的模式，即共犯模式和不作为犯模式。在共犯模式中，网络平台提供者被认为与平台用户共同实施犯罪行为，即认为网络平台在明知用户利用其服务实施犯罪的情况下提供帮助，这种帮助既可以表现为积极提供技术服务支持，也可能是消极地对犯罪行为不加以制止。在不作为模式中，网络平台提供者由于提供平台服务而被认为具有保证人义务，需要制止平台用户的犯罪行为，否则便成立不作为形式的故意犯罪。
    
    然而，传统刑法理论并非生长于信息时代的土壤，其主要基于工业时代自然人之间的生活关系和哲学理念，并没有充分考虑信息技术的特点，故并不能很好地契合网络平台提供者刑事责任等信息刑法领域的问题。如果简单、不加调整地移植传统刑法理论来分析、认定网络平台提供者的刑事责任，极易导致不理想的结论。在网络平台发展和应用初期，许多国家的司法机关在认定平台提供者刑事责任时过于机械地套用传统刑法理论，而没有充分考虑平台的技术复杂性和技术价值，进而招致了广泛的批判，最后只能通过增设针对性立法的方式来解决问题。例如美国法院曾利用传统诽谤言论的责任规则来判断网络平台的责任，如果网络平台提供者对用户发布的内容不具有编辑性控制，则只有在明知相关信息的情况下才会判定作为传播者承担责任；反之，若网络平台提供者对用户发布的内容进行编辑审查，则网络平台提供者将作为信息内容的发布者承担责任。根据这一规则，在网络平台提供者审查用户所发布信息并处理违法内容的情况下，即便平台提供者对个别违法内容并不知情，其也会被认为是内容的发布者并承担责任。在报纸等传统媒体中，这种责任认定规则是合理的，因为报纸对内容进行审查编辑后，就可以认为报纸了解内容并在一定程度上掌控了内容。但在网络时代，网络平台提供者并不可能对每一条信息内容进行审核并加以调整。此后，美国立法者也意识到有必要针对网络平台服务提供者设定专门的责任规定，故出台了《通讯规范法》（Communication Decency Act）。
    
    在我国司法实践中，也曾出现过引发争议的平台刑事责任相关案件，如快播公司传播淫秽物品牟利案（尽管快播公司并没有以明显的平台形式提供服务，但其为不同的用户群体提供了充足的交互机制，本质上与平台模式具有一致性）。在该案中，法院根据快播公司所采取的缓存技术以及快播公司对其服务器中存在的淫秽信息的认识，从不作为角度认定了快播公司的刑事责任。具体而言，法院依据以下逻辑得出结论：（1）快播公司作为网络视频信息服务提供者负有网络安全管理义务；（2）快播公司及各被告人明知快播网络中存在大量淫秽视频并介入了传播行为；（3）快播公司及各被告人放任其网络服务大量传播淫秽视频属于间接故意；（4）快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务。但是，针对快播案件中的这一责任认定思路，引发了激烈的学术争论。不可否认，这种不作为责任的认定逻辑确实较为宽泛，如果采用这种认定规则很多大型的网络平台都可能构成不作为犯罪。即便认为网络平台具有网络安全管理义务，那么安全管理义务的种类、内容、限度也有必要予以明确。同时，还要考虑网络平台提供者的实际履行能力、履行成本等其他方面的问题。
    
    在快播案不久之后，我国《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，针对网络平台的刑事责任问题提供了专门的责任规则。这也表明，网络平台提供者的刑事责任不能简单套用传统刑法理论，而是需要根据其特点来“量体裁衣”。然而，尽管具备了针对性罪名，但由于构成要件明确性方面的问题，这一罪名在实践中适用得并不多，相关规定的具体含义也存在一些争议。例如，拒不履行信息网络安全管理义务罪虽然针对网络平台提供者设定了信息网络安全管理义务，却没有在行为构成中明确信息网络安全管理义务的具体内容，因而仍需要参考法律、行政法规关于网络平台提供者义务的相关规定，致使这方面的内容呈现出一定的模糊性和不确定性，进而产生争议。
    
    从上述网络平台提供者刑事责任认定规则的变迁来看，研究网络平台提供者的刑事责任这一课题既具现实意义，又有理论价值。鉴于网络平台在社会生活和网络经济中的地位日益重要，一个明确、合理的刑事责任认定规则必不可缺。进一步而言，该课题的意义还不只是为平台刑事责任的认定提供妥当的标准，它还关乎刑法理论在信息时代的立场，关乎刑法理论是否愿意持开放态度，考虑并吸收原有刑法评价体系之外的因素，如网络发展与技术创新方面的价值。
    
    
    二、本书的学术贡献
    
    
    《网络平台提供者刑事责任研究》一书针对网络平台提供者的刑事责任问题，介绍了我国相关的司法判例、刑法规范、司法解释以及近年来新出台的专门立法，梳理了关于网络平台提供者刑事责任模式的各种学术观点。本书还介绍了域外部分国家和地区的相关立法、判例，并且进行了比较法意义上的分析。在此基础上，提出了认定平台提供者刑事责任的基本思路。整体而言，本书在研究视角、研究方法和研究内容上做出了一些学术贡献，具体体现在以下三个方面：
    
    其一，在尊重传统刑法理论的同时，对技术行为的特殊性给予了充分考虑。传统刑法理论很少考虑技术行为所独具的特性，本书在分析平台提供者的刑事责任时，较为注重考察网络平台开展服务所采用的信息传输、缓存、贮存等技术行为，基于技术行为的基本原理及其特殊性来分析行为的性质。相比于人的行为，网络平台的技术行为具有特殊性。在多数情况下，网络平台的行为并不是网络平台提供者意志的直接体现，网络平台提供者以程序代码的形式将其意志设定为平台的运行规则，而这种运行规则只有在平台用户介入的情况下才会成为现实。例如，网络平台提供者为其用户提供了信息沟通机制，使得平台用户之间可以通过信息传输进行交流，而只有在用户主动发送信息时这种沟通机制才实际发挥作用。从这个角度来看，网络平台的行为具有被动性和自动性特征。基于这种特征，就不难理解网络平台提供者无法及时对网络中所发布的信息知情，因为信息发布的过程是在用户主导的前提下自动实现的，网络平台只有在信息发布之后通过审查才能了解相关信息的内容。
    
    其二，既注重网络平台业务行为存在的安全风险，也强调对于平台正常业务活动和相关技术的保护。一般而言，在论及某类行为或者某类主体可能涉及的刑事责任时，往往会更多关注刑事责任认定以及刑法规制，但本书并没有一味追求平台行为的入罪化以及刑事责任的证成，而是充分重视和关注平台行为具有积极价值的一面，在刑事规制与技术、业务保护之间寻求平衡。因此本书在分析网络平台提供者的刑事责任时，不仅致力于探索一个较为明确、合理的刑事责任标准，还尝试更进一步为合法的业务行为提供一个保护性的规范框架，以避免对存在风险的技术行为做出过激的刑事处罚。从更深层次来看，这种尝试实际上是出于对网络安全和网络发展两方面利益的权衡，防止刑法的过度介入阻碍技术创新和网络经济的发展。过去，刑法学者通常从“技术中立”、“中立帮助行为”的角度来主张对网络平台提供者的正当业务行为进行保护。这种保护理念和思路虽然有一定道理，但如果不将这种所谓的中立行为予以具体化，就无法明确何种技术行为应当受到保护。而本书则进一步指出，应当将网络平台提供者的正当业务行为进行标准化和具体化。以信息传输为例，应从立法角度明确何种情形中的信息传输具有中立性，从而更加清晰地确定合法行为的范围，如是否可以论证并确定符合以下特征的传输行为不具有刑事违法性：（1）网络平台提供者没有主动发起信息传输；（2）网络平台提供者没有选择信息传输的接收者；（3）网络平台提供者没有选择或者变更信息传输的内容。
    
    其三，引入合规理念并使其进一步具体化，将合规规则作为网络平台提供者刑事责任的内核。从网络平台的实际定位来看，多数情况下网络平台及其提供者并不是犯罪活动的积极参与者，其更可能出于盈利或者成本方面的考虑怠于处置平台空间中存在的违法犯罪行为。因此，网络平台提供者的刑事规制目的就不仅仅在于对其进行惩罚，更重要的是要促使其承担维护网络治理的义务。《刑法修正案（九）》已在传统刑法不作为犯理论的基础之上，针对网络平台的特殊性增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，从违法信息内容处置、个人信息保护以及刑事案件证据留存三个维度设立了网络平台安全管理义务。本书基于刑事合规的理念，结合我国相关法律、行政法规，立足于维护网络安全和技术保护的价值导向，从解释论的立场进一步明确、完善了网络平台提供者安全管理义务的内容。以网络平台提供者处置违法信息方面的安全管理义务为例，本书梳理了《网络安全法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》等法律规范中的相关规定，在分析网络平台提供者辨别违法信息能力以及现实处置可能性的基础上，从违法信息的种类、范围、处置方式等方面对违法信息处置义务的具体内容进行细化和完善。
    
    
    三、不足与期待
    
    
    对于网络平台提供者的刑事责任问题，本书主张在传统刑法理论的基础之上，根据技术行为的特点以及网络空间的价值考量，构建具有针对性的责任认定规则。在《刑法修正案（九）》增设拒不履行信息网络安全管理义务罪的契机下，本书通过解释论的方法，从违法信息内容处置、个人信息保护以及刑事案件证据留存三个维度来明确和完善网络平台提供者的信息安全管理义务。但就本书的内容而言，目前更多篇幅集中在违法信息内容处置方面，个人信息保护和刑事案件证据留存方面的论述相对偏少。随着网络化和信息化的不断深入，个人信息保护和电子证据留存越来越受到重视。2021年8月20日《个人信息保护法》的通过意味着公民个人信息法律地位的明确以及基本保护框架的形成，刑法领域的特殊保护也将成为下一步研究的一个重点。鉴于网络平台在用户个人信息收集和保护中所处的关键地位，确有必要进一步明确网络平台在管理用户个人信息方面的要求，强化网络平台提供者对个人信息的保护。此外，由于网络与社会生活的深入结合，网络空间也成为滋生犯罪的温床，而相应的电子证据是打击网络犯罪的重要凭证。网络平台是网络空间的重要体现形式，其在保存网络活动相关证据方面具有得天独厚的优势，故有必要通过恰当的机制督促网络平台保存相关电子证据。因此，针对以上两个方面的内容，本书还有进一步强化和完善的空间。
    
    博士后期间，孙禹在教学、科研等方面协助我和团队作了大量的工作，我对他心存感激。越是这样，越对他寄予厚望。他的博士后报告接续了本书主题的研究，并在评审中被评为优秀。难能可贵的是，他对技术问题比我们一般的法律人要懂得多一些、深一些。有这些积累不易，我真切地希望孙禹能在这个领域继续深入耕耘下去，密切跟踪前沿问题，不断提升理论素养，打造出自己的学术品牌，并以此为切入，为刑法理论的发展作出自己的贡献。
    
    应作者之邀，匆匆草就以上赘语，权以为序。
    
    
    （《网络平台提供者刑事责任研究》，孙禹著，中国社会科学出版社2023年版，本文为给该书所撰序言，发表时略有删节。）
    
    作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所二级研究员，中国刑法学研究会副会长。
    
    来源：《人民法治》2024年8月（下）。