周其明：法权说的正义观及其当代意义

    本文指的法权说，是指童之伟教授自1994年以来提出的以权利和权力之统一体的法权作为核心范畴，以权利和权力作为主要法律现象分析法学问题的实践法理学。其核心观点参见《法权与宪政》（山东人民出版社，2000年）；《Right，Power，and Faquanism：A Practical Legal Theory from Contemporary China》（Boston：Brill Academic Publishers，2018）；《实践法理学的现象解释体系》（中国社会科学出版社，2024年）；《实践法理学权利、权力与法权说》（中国社会科学出版社，2024年）；等。法权，这个概念最早出自马克思的经典著作，更多的时候特指资产阶级法权，即资产阶级在法律上享有的特权。有时候，法权概念还延伸至“治外法权”的说法。因此，法权观念，一直以来，令人反感。童之伟教授创造性的把权利和权力的统一体作为法权的内涵，特指法定之权，并坚决地指出，一切法定之权，不是权利，就是权力，在社会科学领域第一次给法权赋予了新的涵义，继而提出法权说的正义观。法权说认为，法是或应当是合乎正义地分配法权并规制其运用行为的以国家强制力为后盾的社会规范。
    一、中国传统正义观的缺失与法权说的正义观
    对照中西文化，本文认为中国传统文化有二大缺陷，使得这块土地上的人民无法逃避公共不幸的侵蚀。其一，没有正确的正义观念；第二，没有找到对待最高权力的知识。在中国传统文化中，与正义对应的概念，主要是“义”，其中最广泛的认识却是义与利相悖。西塞罗曾说，第一个把正义与利益分开的人，造成了无尽的祸患。能够认识到正义是各取所得，是非常伟大的贡献，它奠定了社会制度的基础，成为一切社会秩序的正当性来源，人类从而有可能走向幸福的道路。也正因为如此，柏拉图才被视为西方思想的奠基人，怀特甚至说，二千五百年的西方哲学不过是柏拉图的注脚。
    法权说认为，权利是个人利益和个人所有之财产的法律存在形式，权力是公共利益和公共机关所有之财产的法律存在形式。这个论断第一次在中国法学中把个人利益和公共利益在法律上清晰的区分出来，依据这个学说，可以找到个人和公共机关应得的界限，分清“你的”、“我的”、“他的”依法之应得，从而找到正义。法权说更为深刻的是，猜想并证明了权利和权力与财产相对应及其转化还原关系，继而提出权利率、权力率、法权值、法权拉弗曲线等概念，这不仅超出耶林的认识，也在世界范围内丰富了利益法学的研究。
    法权说，在中国当代的重要意义在于能依此树立正确的财产观，能正确建立个人之间、个人与国家或集体之间的财产关系。在传统生活中的个人关系上，要求别人无原则的奉献，甚至公然到别人的庄稼地“捡”庄稼等等，这些不当的观念已经深深拉低这个民族的道德水准。在公共领域，全民所有和集体所有的所有权不明，不分国家机关的利益与公共利益，这些都显示传统知识，特别是法学研究的缺陷。法权说，找到了实现法律正义的知识可能。 二、法权说与正确的权力观
    中国传统文化对权力的关注，更多是权谋，即如何保有权力。当代中国法学对权利的研究很多，对权力研究较少，法权说第一次把权力置于与权利同等地位，破除了权利至上和权力至上的观念。西方文明传入中国以后，一段时间人们认为已经走进权利的时代，继而提出权利本位理论，法权说认为权利本位是偏颇的。在现实生活中，信奉权力至上的人更多，这些人认为有权就有了一切，弱肉强食是世界的真理。这种权利至上或权力至上的观念，都不符合现代文明。洛克在300多年前就指出，“无论是谁，只要他举不出正当理由来设想，世界上的一切政府都只是强力和暴力的产物，人们生活在一起乃是服从弱肉强食的野兽的法则，而不是服从其他法则，从而奠定了永久混乱、祸患、暴动、骚乱和叛乱的基础。”
    法权说认为，“法应当以法权为中心，通过权利和权力的优化配置追求法权的最大化，而不应该也不可能片面地以权力或权利为中心，追求权力或权利的最大化。”法权说的法权曲线表明，权力、权利在法权中所占的比例只有在一定范围内增长才具有合理性，超过了某个限度就会造成法权减损，最终也减损权力或权利本身。这些已经在理论上证明“国进民退”在实践中的危害以及对人民福祉的影响。法权说已经触及中国未来发展的重要理论问题，这无疑需要学术家的远见卓识和理论勇气。
    三、法权说的正义观与中国法学体系的建构
    法学体系是法学知识的系统化总结，中国法学体系自民国以来经过几代法学人的耕耘，已经形成较为成熟的知识体系，并把它作为法学教育的基本。无须讳言，当代中国法学体系仍然强调法和法学的政治属性，在法的定义上仍然奉行统治阶级意志论。法学有阶级性、科学性和实践性的特点，作为一门科学，确立科学性作为法学体系建构的核心，是法学成为科学的必然要求。
    法权说把法权作为法学的核心范畴，在中国第一次淡化阶级斗争观念构建科学的法学体系成为可能。尽管法权说认为，已经用法权分析法取代阶级分析法，但从法权说使用“社会主义宪政”的概念分析中国政法改良，可以看到法权说并没有完全否认阶级分析法。尽管如此，本文认为，法权说是目前构建中国科学的法学体系，或者说，是构建自主的法学知识体系的唯一科学方法。
    （一）从法权说的科学性上看
    1、法权说否定了丛林法则，否定了强力作为分配利益的正当性，与人类文明的要求相一致
    在人类发展的很长时期，依靠暴力夺取政权，把强者的意志作为法律，造成无数的悲剧和苦难，以致很多人认为强权就是真理，弱肉强食是世界的普遍法则。法权说的正义观认为，权力至上或者权利至上都不是正义，只有促进法权的保值和增值才是正义。博登海默说，正义是一张普罗修斯的脸，变幻无常；波斯纳说，正义基于人的理解。这些都说明前人认为追寻正义是一件非常困难的事情。法权说把法权分解为权利和权力，并与法定的财产一一对应，使得正义能够成为可以计算的精确数字。正如马克思所言，只有当一门科学用到数学的时候，才能算是比较精确的。这正是法权说的科学意义。
    人类区别于其它动物，很重要一点，就是不再奉行自然界的弱肉强势法则。这不仅是人类固有的善良之心，也是人类的理性体现，这种理性就是文明。
    2、法权说重构了法律关系的概念，使法律关系的概念科学化
    中国现行部门法学体系，大多使用法律关系的中国工具分析法律问题，而法律关系的内容仅视为权利和义务，使得涉及权力的法律关系无法进行分析。法权说把法律关系分为权利—权力、权利—权利和权力—权力三种关系，涵括了一切法律关系，使得法权说可以成为所有部门法学建构知识体系的基本方法，从而理清所有法律关系主体的利益和分配。
    （二）从现行部门法学体系上看
    1、法理学
    传统法理学沿用的是沈宗灵教授创立和张文显教授等发展的知识体系，分为法的本体论、法的历史论、法的价值论、法的运行论及法的社会论等若干部分。这个知识体系基本是一些基础性的法学概念，如法的定义、法律渊源、法律效力、法的要素、法律关系、法律责任、立法、执法、司法等，这个知识体系作为法学者的入门读物是很好的，但其中缺乏核心范畴，各范畴之间也缺乏逻辑连接。
    法权说采用权、法权、权利、权力、剩余权、义务和法等7个概念作为法的一般理论的分析框架，能有助于从根本解决法的说理问题。
    2、宪法学
    传统宪法学的知识体系与政治学并无太大差别，各基本概念之间也缺乏逻辑联系，法权说的提出最早用于建构宪法学体系。
    依据法权说建构的宪法学体系，已经有初步成果。该宪法学体系使用法权概念作为核心范畴，讨论公民权利在相关宪法关系主体间的分配和实现，叙述国家权力的配置与规范，探究公民权利与国家权力的相互转化和运动，阐明公民权利、国家权力及两者相互关系背后的利益内容和财产内容，真实反映公民权利与国家权力之关系的宪法实施、宪法保障问题。
    3、行政法学
    传统行政法学在中国建立较晚，是罗豪才教授等主持建构的知识体系。该体系使用行政法律关系概念作为工具，重点探讨行政行为，较好反映了我国行政法学的研究成果。这个知识体系的不足在于对行政法律关系主体的内容，即行政相对人的权利和行政主体的权力缺乏足够的重视。利用法权说能较好解决这个问题。
    4、民法学
    我国现行民法学知识体系是较为成熟的，从平等主体之间的关系上看，传统权利义务学说能够充分运用。但只要涉及公共利益、公有物权，权利义务说就不够用了，这已经成为民法学发展的瓶颈，现今中国存在关于财产权、民营经济地位、农村土地所有权等重大理论问题的讨论，都说明现行民法学知识体系存在重大不足，权利义务说无法找到个体所有之财产与公共机关所有之财产的正当界限，甚至无法找到人格权的本源和归属。
    5、刑法学
    我国现行刑法学的知识体系也较为成熟，现行刑法学体系采用犯罪构成作为核心范畴，能较好解决罪与非罪以及犯罪的法律责任问题。但是，这种知识体系容易使刑法学陷入工具论的境地，不能分析刑事法律关系主体之间的权利、权力及义务关系，也就很难分析犯罪情景中的利益关系。在罪与非罪的问题上，对于国家权力扩张的正当性，犯罪构成的刑法学体系无可奈何。孟德斯鸠曾说，公民的自由有赖良好的刑法。可以说，用法权说重构刑法学体系，将会使刑法学知识体系焕然一新。
    6、诉讼法学
    中国现行诉讼法学很大程度上停留在注释法学的层面。对诉的概念本身即诉讼法律关系都缺乏足够的重视。罗马人说，诉是有权在审判员面前取得应得东西的活动。罗马人讨论诉讼，已经把握诉讼的本质。诉讼法学体系，与其它部门法学体系一样，其立足点是正义。尽管现行诉讼法体系中有实体正义和程序正义的讨论，但由于现行诉讼法体系缺乏诉的本质的关注，使得司法对于公民权利保障受到削弱，对司法权的运行规律也无法展开深入的探讨。法权说，对于分析复杂诉讼法律关系，有突出的功效。
    7、国际法学
    自格劳秀斯以来，国际法学知识体系基本沿用古典自然法学的基本理论，从自然权利出发探讨国际法的内容。由于各国的发展阶段、对国际法的认知及各自利益的不同，尽管有一般的国际法原则，践踏国际法的现象仍然随处可见，从这个意义上说，国际法知识体系的建构难度很大。罗素曾认为，只要国际无政府主义一天还存在，国与国之间的关系仍处于自然状态。这些在法权说看来，可以认为是国际法主体的权利和权力失序。
    综上，法权说作为一种独创性的法学理论，虽然还没有获得广泛的应用，但在这个错综复杂的世界，像一盏明灯，拨开云雾，有助于人们找到具体的正义。
    参考文献：
    童之伟：《中国实践法理学的话语体系构想》，《法律科学》2019年第4期。
    童之伟：《权利率、权力率与法权曲线》，《法学评论》2023年第5期。
    参见童之伟：《论法理学的更新》,《法学研究》1998年第 6期 ;《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第 2期 ;《论法理学的核心范畴、基本范畴》,《法学》1999年第 6期；《权利本位说再评议》，《中国法学》2000年第6期等。
    童之伟：《法权中心的猜想与证明》，《中国法学》2001年第6期。
    童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第236-250页。
    童之伟：《近年来中国宪政道路之争评说》，《法学评论》2015年第5期。
    童之伟：《再论法理学的更新》,《法学研究》1999年第 2期。
    童之伟:《法律关系的内容重估与概念重整》,《中国法学》1999年第6期。
    参见沈宗灵：《法理学》，北京大学2014年版；张文显：《法理学》（第五版），高等教育出版社2021年版。
    童之伟：《实践法理学》，中国社会科学出版社2024年版，第330-335页。
    童之伟:《用社会权利分析方法重构宪法学体系》,《法学研究》1994年第5期；《论宪法学新体系的范畴架构》，《法学研究》1997年第6期；《关于宪法学体系革新的几个基本观点》，《法学家》2000年第3期。
    童之伟主编：《宪法学》，清华大学出版社2008年版。
    参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》（第四版），北京大学出版社2016年版。
    [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第188页。
    [古罗马]查士丁尼：《法学总论-法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第220页。
    [英]罗素：《西方哲学史》（下卷），马元德译，商务印书馆1976年版，第84页。