魏磊杰：法治中国话语体系建构的三重维度：问题与因应

    【内容提要】 从建设“法治国家”到建设“法治中国”，意味着我国社会主义法治建设的转型升级，然而，对于建设何种法治中国，以及如何建设此种法治中国，当下中国法学界仍旧没有达成普遍的共识，这直接掣肘法治中国话语体系的建构。鉴于此，为求造就新的历史时代对于法治观念的祛魅与再启蒙，以期为法治共识的达成初步扫清智识层面上的障碍，继续丰富、发展、夯实中国法治实践命题的理论根基，当代中国法律人客观上需要从矫正法律移植中的“偏食”取向、强化对法治运作实然状态的理解以及均衡调配三类法治理念等三重基本维度着力，真正立足于中国特定的历史-政治构造，“以中国为方法”，努力破除根深蒂固的“一元普适主义法治观”，建构并形成一种崭新的、具有自身主体性的法治话语体系，藉此丰富人类法治实践的内涵。
    【关键词】 法治中国,话语体系,一元普适主义法治观,祛魅,主体性
    党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，提出了“推进法治中国建设”这一重要政治目标；十八届四中全会上形成的《关于全面依法治国若干重大问题的决定》，进一步把这一目标细化落实为一百九十余项法治实践举措；2021年1月，中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》更是明确提出，“必须把全面依法治国摆在全局性、战略性、基础性、保障性位置，向着全面建成法治中国不断前进”。“从建设法治国家到建设法治中国，意味着我国法治建设的转型升级”，①而主导性政治力量的这些正式文件无疑为新时代法治中国话语体系的建构指明了路径，大大充实与丰富了中国特色社会主义法治理论，从而为加快与深化中国特色社会主义法治文明建设，坚定“四个自信”提供了强大的制度支撑与政策保障。在官方的法治话语中，“具有中国特色的”“契合中国国情的”“社会主义的”等皆为常见的高频表达。这些法治的“限定词”显然表明官方在借用“法治”一词（现代意义的“法治”是晚清从西方舶来的）时的担忧与警惕：使用这个概念，但又尽量避免陷入西方的“语境绑架”而丧失自身的话语能力。与此对应，这些限定词又往往会促发自由主义者的别样担忧，担忧如此这般的“国情论”“特色论”“本土论”被演绎到极致，很大可能“损夺了‘法治’应有的普遍内涵”。②在他们看来，如若实质缺乏诸如民主、人权、司法独立、独立选举之类的核心指标，那么请不要亵渎法治之神圣，这种法治只是徒具其形的伪法治、假法治。情感取向上的各执一端，很大程度上彰显了我们当下法治共识的欠缺。一个欠缺法治共识的社会不可能是真正的法治社会，更难以建设真正的法治中国。
    鉴于此，本文立足于中国特定的历史-政治构造，立基于法学界对于“法治中国”命题的既有研究成果，通过对法治观念的祛魅与再启蒙，以期为法治共识的达成初步扫清智识层面的障碍，继续丰富、发展、夯实中国法治实践命题的理论根基。问题意识主要着眼于从宏观层面探究为何需要建构以及如何建构法治中国的话语体系。为了能更好地呈现并回答这两个彼此勾连的核心问题，为促进新的历史时代法治的再启蒙，客观上需要当代中国法律人重点观照三重基本维度：矫正法律移植中的“偏食”取向，强化对法治运作实然状态的理解，以及均衡调配三类法治理念。它们依次谋求解决“如何看待域外资源”，“如何审视域内资源”以及“如何会通域内外资源”三个彼此接力、环环相扣的核心议题。这三重维度，之所以谓之“基本”，原因在于它们乃法治中国话语体系建构实难绕过的瓶颈。然而令人遗憾的是，既有的多数研究，要么如盲人摸象那般仅着眼于其中之一二，系统性与统合性阙如；要么虽梳理出问题却没有真正提炼出引发诸问题的症结所在，由此提出的应对之道就不免或多或少显得隔靴搔痒。其实，诚如下文所依次呈现的那样，法治中国话语体系建设三重维度所共同指向的核心问题就在于根深蒂固的“一元普适主义法治观”。③这种法治观正面主要表现为对于国家法中心主义的执持，自上而下对所谓的“落后”传统进行硬性塑造与切割；反面则主要表现为对于法律多元主义的排斥，理论上不承认“地方性知识”存在的正当性。正反两个层面潜在勾连，相互拱卫，但无论呈现何种样态，笃信西方法治才是世间唯一且普适的法治乃这一观念恒定依托之根本。而本文所探讨的需要重点观照的这三重维度，就是意在最大限度地解构这一观念迷思，对其进行健康的“祛魅”，以期最终建构起“以中国为方法”的法治话语体系。
    一、矫正法律移植中的“偏食”取向
    （一）聚焦与本国法治建构更具契合性的域外资源 在法治资源的吸收与汲取上，我们应当更多地聚焦与本国法治建构更具契合性与相关性的领域。改革开放之后，中国选择“告别革命”，融入西方主导的世界体系。对尚处在“摸着石头过河”的经验累积阶段的中国而言，面对西方提供的一整套法治标准、理论与实践模型，不由自主的“追仿”不仅是必需的，更是必要的。然而，在这一自然的追仿历程中，我们对于西方法治模式的认知并不真切，近乎始终存在一种单向度、无保留的崇尚和依恋情结。所谓“情人眼里出西施”，只要内心认同，就会毫无保留地笃定对方是完美的，没有一点可资诟病的瑕疵。也就是说，深植我们观念之中的东西并非特定历史语境下的西方法治，更非法治实践并不十分成功的罗马尼亚、阿尔巴尼亚、摩尔多瓦法治，而是一种基于想象的理想态的欧美法治。由此造就的结果往往是，基于对中国本土国情的现实考量，虽然当代中国人并不笃信中国法治的具体样态应当或可能与西方模式完全相同，“但很多人仍然会潜在地依照这种模式去想象和构画中国法治的应有状态和未来图景，把西方法治模式当作我国法治的摹本和示范，把西方法治的‘今天’视为我国法治的‘明天’”。④“似乎有一种终极的、稳定的、持久的法治理想状态，有这么一终点，因此可以欣喜若狂地最终抵达，而此刻就只是为了抵达的过渡”。⑤执持这样一种“移情式的想象”来评判乃至指导我们的法治建设，不仅难以客观地认清我国法治的现实，还可能导致实践中的重大偏差。
    鉴于此，我们需要对这种经过优选、定型的“西方法治”模式进行“祛魅”：祛魅绝对不是否定，而只是拒绝盲从。最终期许的结果应当是，“西方法治理论在中国不是作为我们建构自己的法治话语体系的标准而存在，而是作为一种有意义的理论来源与法治发展的参照系统成为建构中国法治理论的一部分”。⑥那么，如何进行这种祛魅？一方面，要意识到法治并不存在整齐划一的样态。法治的核心含义为何，在近代并不存在统一的标准，彼时存在英国的“法的统治”（rule of law）、德国的“法治国”（Rechtsstaat）及法国的“合法律性”（légalité）等三类“法治的个别化模式”。⑦即便二战之后，法治的要义在西方宪政国家之间形成笼统共识，“人们可以谈论所谓‘西方式’的法治观念”，但“现实中的‘西方’既不是统一的，也不是固定的。不仅如此，具体的‘西方’也并不总是坚持‘法治’”。⑧“每一种法治形态背后都有一套政治理论，每一种法治模式当中都有一种政治逻辑，每一条法治道路底下都有一种政治立场。”⑨诚如斯言，法治观念自诞生以来就与地方性的政治理念具有内在亲和性，甚至其本身就是一种政治理念，脱离具体政治语境与场域的法治样态是难以想象的。另一方面，完美的法治是不存在的，所有国家的法治皆存在或多或少难以克服的问题。美国具有世界上差不多最完善的法律制度，但美国“宪法解释中的政治倾向、司法程序中种族间的不平等、法律职业的商业化以及法律教育造成的社会分层，凡此种种都是人所共知的弊病”。⑩不仅如此，欧美国家习惯于将他们的成功更多地归因于法治、人权、自由，但这可能也是一种建构。事实上，支撑美国成为强盛国家的似乎并不在于其是否以法治为价值依归，反而恰恰是那些为法治口号所掩盖的另一些更加重要的因素，包括但不限于厚植的人文传统、牢固的新教基础、高度的个人自觉、诚信的生活态度以及精致的社会政策等。11
    在如何有效回应西方法治理论资源的层面，过去乃至当下仍旧存在的问题是：“人们往往把西方思想家的理想描绘当作西方世界的真实状况；把17至19世纪在西方产生影响而今天实际上已经衰微的理论奉为当代的经典”。12同时，为证成这一偏好的正当性，学界秉持的“译介的政治学”往往或多或少地呈现出如此面向：倾向于引入大量美化西方法治的著作，而有意或无意地忽视了那些对其进行历史纵深解读与对其潜在问题予以深度反思的文献。典型例证是，1998年中美两国达成“中美元首法治计划”，“美国法律文库”是其子项目之一，计划翻译百余种美国法学图书，是迄今中国最大的法律图书引进项目。这套丛书近乎滋养了三代法律人的成长历程，发挥了莫大的启蒙功用。但是现在回过头来研判，这套丛书的取向至少存在三个层面的时代局限性：一是大多以美国的判例法教材为主，除了商法类教材之外，对中国的借鉴意义整体有限；二是极少引介从历史纵深角度谈论美国法治生成史的著作，谢鸿飞翻译的《美国法的变迁：1780—1860》或许是为数不多的例外；三是除了《批判法学——一个自由主义的批评》《无需法律的秩序》《法律人统治下的国度——法律职业危机如何改变美国社会》等近十部批判法学作品外，甚少译介反思美国法治的作品。
    窥一斑而知全豹，此种现今虽渐有改观但未有实质更易的单向度选择性借鉴，无疑淡化了法治的复杂状态与法治现象的多样性，难以充分展示法治在当代社会中的重要变化。鉴于此，除了需要对19世纪以来西方社会主流法治思潮以及主导性法治实践进行全景式揭示之外，我们更需要纠偏性地对西方的此类著作进行重点译介，还原法治在欧美漫长历史变迁中的真实演进路径，以及当代西方社会发展与法治实践之间的复杂互动关系。20世纪80年代开启的西法译介，可谓第一波启蒙，具有不可磨灭的拓荒意义，但也存在不可否认的历史局限，呈现出太多“有人无我，有古无今”式的“偶然性吸纳、随机性借鉴”，13而我们现在需要接力前行，努力开启第二波新的启蒙，在与西方对话的同时，特别需要甄别西方理论所隐含的假定条件，尤其是那些与西方独特经验“绑定”的隐含假设，警惕这些理论所蕴含的价值指向和规范设定。除此之外，本文认为至少还需要着力于下述三个方向。
    首先，“我们习惯于称道英美法治的成功，而并不去追问借鉴英美法治的其他国家，如一些拉美国家、亚洲国家的法治为什么不甚成功”。14因此，我们需要更多地译介对法治后发国家，特别是原苏东社会主义国家移植西方法治予以总结与检讨的作品。在苏东剧变后，为求法律规则的尽快市场化与现代化，我国法学界迅即开始了180度的偏好反转，全面关注并效法以德、美两国为代表的西方法治。虽然不可否认，此乃法律现代化理论预设本身之必然，然而，这种做法可能在法律移植层面上因择选的启示来源的单一性而造成某种程度上的“营养不良”，而提供更为多元的待选项以供法律改革的操作者进行契合本土政情的筛选与鉴借，似乎更富成效且更为明智。
    其次，有必要更为充分地还原法治在欧美漫长历史变迁中的真实演进路径与当代西方社会发展及法治实践之间的复杂关系。为此，需要更多地译介西方学者对欧美法治现状进行深度反思的作品。乌戈·马太、劳拉·纳德的《西方的掠夺：当法治非法时》与塞缪尔·莫恩的《最后的乌托邦：历史中的人权》可谓典型代表。前者的立场是，作为一种权力话语的“法治”在不均衡权力关系的世界格局下，往往充当着正当化新旧帝国主义对外掠夺的有效工具。而在后者看来，既有的人权叙事只是被建构的历史神话。人权既不是对几个世纪前西方资产阶级人道精神的传承，也并非对第二次世界大战大屠杀的回应，它在20世纪70年代能够实现逆袭，只是因为其他乌托邦幻想在冷战中的破灭，以及这些幻想向人权话语的转型为这一突围提供了最强有力的机会。15然而令人遗憾的是，这两部著作的引介皆非出自法律人之手，而是来自于政治学界。
    最后，西方的法治路径是先发的，历史的时空条件决定了它不可能被复制，但西方法治的发展过程也并非总是光鲜的。近代以来，欧美文明实现了理性主义的孕育、自由主义的滥觞和法治精神的建设，但这一切仅仅发生在欧美内部，它同样（至少部分是）建立在对亚非拉的掠夺、奴役和征服的基础之上。正是欧美对外部的“不文明”，造就了其内部的“文明”；“在西方历史漫长多变的链条中，我们可以看到其中隐含不变的基本政治逻辑：内部人人平等，外部则是主人对奴隶的征服”，毕竟“只有对外实行帝国征服，才能对内捍卫公民平等的良好政体”。16由此，我们需要了解存在于两者之间的必然的勾连关系，而要了解这种关系，就需要更多译介国际法史与可堪系统呈现新老法律帝国主义流变历程的作品，通过新知识资源的不断引入，以求渐次影响中国法律人的思维导向。
    （二）推动本土传统法治资源的创造性转化
    与此同时，我们还要注意提炼我国古代法制治理的成败得失，挖掘与赓续中华法律传统之精华，推动传统法治资源的创造性转化和创新性发展。中国作为一个拥有超长历史和超强文化底蕴的“文明型国家”，法治不可避免地带有历史的基因。不知从何而来，遑论向何而去，法治的历史回望其实是绕不过去的。事实上，后发国家的法治现代化不可能凭空“移植”出来，法治的信念之维必须从本土传统文化中汲取。“在生活实践中一切对于未来的预期都必须建立在对于昨天的确认和记忆上，正是这种比较恒定的预期给人们带来的一种秩序感，一种规则感。”17因此，我们需要抛弃那种逆向的文明自觉，在观念与实践上重构（域外）法律与（本土）文明的关系；需要采用历史法学的眼光阐释中国传统，而非站到外面，对文明进行批判和改造。“面向过去，就不单单是敝帚自珍的情愫，也不是因为‘繁华往昔’的执念，而是因为只有‘传承文明’才可能‘开拓创新’”。18
    除此之外，中国的法治道路对于民族底色的这一强调还必须与“以德治国”加以勾连，方才更能彰显其当下的深刻意义。2020年12月，中共中央印发的《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》明确指出，“坚持依法治国和以德治国相结合，把法律规范和道德规范结合起来，以道德滋养法治精神”。一些学者立基于西方法治的立场，判断“依法治国”和“以德治国”等量齐观可能会冲淡法治本身的意义，实际上，他们忽视了中西之间存在截然不同的历史构造。在西方法治信仰确立或法律神圣化的过程中，宗教提供的观念支撑、价值作用是无论如何强调也不过分的。相较而言，“中国的宗教和信仰常常被镶嵌在权力和秩序中，与俗世的日常生活关联在一起，宗教不过是俗世的镜像。这样，宗教对社会的调节功能相对较小，虽然对信众生活也有影响，但不能与西方宗教相提并论”。19然而，鉴于“法律并不是一种单单人为拟制的存在，它必须具有深厚的思想和观念基础，惟此，实在法才可能获得它的正当性安放以及法律自身演进的方法论基础”，20所以，中国推进法治同样需要一定的超验价值作为支撑。但是对于处在转型期的当代中国而言，政治的运行仍是实用主义的，中国政治的纯粹价值体系、“自然法”和“高级法”都尚未形成，同时，中国社会也是一个高度世俗化的社会，为此，中国只能从自身的社会条件、历史传统中获取自己的法治信念之维，在法治这样一个似乎是现代的议题里加入一些极具本土传统特色的元素。
    也就是说，法治中国的超验基础就只能是扎根于中国本土的道德，而法治与德治就是在中国这样的世俗化社会条件之下实现共存、互补、共益的。“将‘依法治国与以德治国’镶嵌为一个制度整体的做法则可以看做是一种‘法令’与‘王制’的合体，通过这种综合治理实现一种普遍的人文精神和理想人格”。21我国经过四十多年的改革开放，以发展为中心的社会转型，实现了财富的极大增长，但也造就了程度愈深的以道德失范、金钱至上为主要表征的“社会溃败”。22对于现时中国来说，“要实现良善秩序，除了推行法治，还必须重振道德，重构社会，重建传统，再建共识”，毕竟“政治国家要植根于深厚的历史文化传统和丰饶的社会土壤中才具有强大的生命力”。23当然，“在法治国家体系中强调的德治，不是要将德治上升到与法治同等的水平，成为国家权力运行的制度准则，而是要将道德资源及其作用机制成为法治体系的重要组成部分，在这其中，德仅仅作为‘治’而存在，不是作为‘法’而存在，德通过其产生的治理效应来辅佐法治”。24换言之，法治中国建设过程中强调德治，妥适兼顾中国传统法治资源，使它们发挥的只是一种“辅政”“滋养”功能，而非让其“喧宾夺主”。
    既然传统法律资源之于社会主义法治国家建设如此重要，那么，我们应如何对其进行挖掘和传承，进而实现创造性转化与创新性发展？一方面，距离当下法治中国建设主题最为接近的先秦法家思想可堪为我们提供“最低限度的法治概念”。无论学者们如何煞费苦心地辨析“依法治国”与先秦法家“以法治国”存在怎样的不同，凸显法（律）之于国家治理的重要性则绝对是后者抱持的核心理念。若将当代中国关涉法治建构的“知识话语”与“权力话语”两相对照，我们不难发现，“在中国的‘法治图景’里西方的‘原教旨价值’更多的是皮相，而其底色则是传统的法家思想”。25虽然不能径直将“以法治国”等同于现代“法治”概念，但它无疑是“法治”概念最基本、最内核的内容。在很大程度上，先秦法家学说存在诸多与现代法治理念相契合、融通之处，至少在法技术层面，其与当代形式主义法治观念并无轩轾。
    事实上，与西方形式主义法治观代表人物富勒提出的“法的内在道德”的八项要求相比，两者之间存在“惊人的不谋而合之处”。26形式主义法治观认为，“一种服务于人权、自由社会伦理的法律秩序可能是法治的，一种追求国家和民族目标的法律秩序也可能是法治的，关键不在于法律服务的目标是什么，而是法律本身被组织得好坏”。27换句话说，这一观念最现实的意义在于其可将深植西方文化母体的“法治”概念自然“剥离”，重新置于一个以多元文化为本位的基础之上，使既有缺乏西方法治基因之他者文化亦能与法治互融。这无疑与立基于法治意涵多义性之上的法治中国建设是暗合的。也正是在这个意义上，先秦法家可堪为我们建构法治中国提供一个“最低限度”的“法治”概念。法治中国的建构，本质上立基于法治意涵多义性之上，而倡导“法治意涵的多义性并不意味着‘法治’虚无缥缈没有其基本的内在规定性，而是表明不同的人、不同的国家或其他不同主体对法治会有不同的理解和认知，不同国家的法治可以有其不同的实践内涵”。28这里，法治的“内在规定性”其实就是指“最低限度的法治概念”。法治中国的建构，如欲避免某些庸俗“国情论”或“特色论”者凭借其与主流意识形态相合的优势，以简单的判断和结论取代对真实问题的分析和探察，执拗地笃信“存在就是合理”而最终沦为全盘的“自我差异化”，就必须恪守法治的这种内在规定性。
    另一方面，帝制时代优秀的礼法传统，本质上与社会主义核心价值观内在契合，可发挥为法治中国建设纠偏与补强的作用。中国传统法律观贯穿着一条从“礼治”经“法治”到“礼法合治”的基本线索。29根据张文显的概括，中国古代礼法文明具有以下值得关注的优点：“注重法律的人文精神，强调以人为本、以民为本、社会和合；善于通过人文精神对社会成员心理和观念世界的整合与引领，来维系和范导整个社会；注重礼法互补，主张德治与法治并存，强调明德慎刑……注重法律的综合意义，主张对法律条文和典籍从天理、国法、人情的有机结合上予以解释和注释，法律的实施不能就事论事；注重变法促进，强调通过变法革新来解决社会深层次矛盾，保持社会稳定，推动社会发展”。30传统中不乏超越时空的普遍性价值，经过现代阐释，去芜存菁，完全可以和现代法治精神有机契合。坚持传统文化与中国新政法传统、西方法传统的统一，就是要强调对于传统资源进行“制度性复活”，“超越那些思想生成中的历史场景去探寻能与现代发生关联的符号和意义，使古老的思想传统在现代能有转生的机会”，31最终将其镶嵌到法治体系之中。
    然而，当下纠结的问题在于如何进行“复活”，进而达致“镶嵌”与“转生”之目的。就此，依托“法理研究行动计划”，张文显倡导将“法理”作为21世纪法理学中心议题的学术范式转型，为这一问题的解决提供了颇佳的思路。在他看来，传统“法理”不仅是中华法系的核心范畴，32更是“现代法治的文化基因，是现代法学的思想精华”。33可是，我们对传统法律文化的研究严重疲软，传承不够，法律史学甚至被矮化与边缘化。为此，今天在建设社会主义法治文化的过程中，需要我们认真对待中国古代的法理遗产，而认真对待的主要方式就是秉持“取法人际，天道归一”的立场，深入挖掘历史上形成的诸多法谚、格言、警句、经典论述等法理的载体与存在形态，提炼出可与人类其他法律文明相互融通的，具有普适性的“天道”。34道理很简单，近代西方侧重“理论”，而中国传统偏好“思想”，西方“不会以抽象的概念为经、定理为纬，通过推演的方式编织现代意义上的理论，而是以比喻、举例、叙事等直观的方法来阐述自己的思想”。35此等“写意”与“写实”之别，决定了中西法治文化的对接与融通必然只能通过一种跨越文明的“通古今之变”的“天道”；唯有挖掘出这种“古代律学和现代法学的共享概念”，提炼出“法律之所以获得尊重、值得遵守、应当服从的那些内在理据”，36我们才能真正达致“涤荡法学领域的历史虚无主义思潮，以时代精神激活中华优秀传统法文化的生命力，推进中华优秀传统法文化创造性转化和创新性发展”之终极目的。37当然，在概括层面上讨论理念、精神、特色并不困难，在微观层面讨论习惯、惯例、习惯法等也不困难，问题的关键在于，一旦落实到具体制度建设时，如何将对宏大的民族性、本土资源叙事和微观素材的分析结合起来，服务于社会主义法治的具体制度建设？毕竟，它要求的“不仅仅是提出应该如何的倡导和口号，也不是从微观素材出发对统一的法律制度进行反思，而是需要结合宏观理念和微观素材切实讨论制度”。38如果说，以“法理研究行动计划”为代表的一系列学术努力旨在应对“讲清楚”“能贯通”的问题，那么，这最后的“临门一脚”旨在解决的就是“致于用”的问题。39未来法治中国民族底色的建构，需要正面迎接、应对这种核心挑战，及时提炼法理，努力设计制度架构，开展实践探索，将隐匿于历史长河与人心深处的优秀传统因子条理化、规则化、显性化，以期更好地吸纳真正具有制度意义的“本土资源”。
    二、强化对法治运作实然状态的理解
    2021年1月中共中央印发的《法治中国建设规划（2020—2025年）》要求法治中国建设要立足于我国的“法治建设总体进程”。作为回应，当下最急迫的或许就是，法学理论界应当注重和强化对中国法治运作实然状态的具体理解，揭示其基于中国国情的内在逻辑与机理，同时客观分析其存在的问题及其成因，提出发展和完善的基本方向与具体思路。对内，我们现在应把目光更多地投向对“物”——政法体制——的关注，而非单向度地聚焦于对“词”——法治话语——的研究。40与民主一样，法治已经成为现代性的象征，无论结果如何，民众都会去追求，但问题是，我们到底应当追求什么样态的法治？如果不接受西方式的民主，那需要什么样的中国民主？如果不接受西方式的法治，那需要什么样的中国法治？我们不得不回答这些问题，因为民主和法治都是现代社会治理所必需的。“法治被反复提及这一单纯的事实就是强有力的证据，说明遵循法治是全世界范围内政府正统性的公认标尺”。41抽取对西方自由主义法治理论毫无保留之笃信，势必转而回归到本土法治意识形态资源的有效替代问题，而全景式地描述与阐释中国法治实然的构造与运作样态，乃重新出发之前提。
    然而，我们当下的整个理论体系，对中国法治背景性条件的把握严重不够，更没有办法覆盖我们法治的运行。许多学者对我国法治运作的实然状态缺乏真正了解，他们往往潜在地秉持西方原旨主义式的理论或思维，以此为尺度对中国法治问题进行削足适履般的评判；很多早已在中国制度化、稳定化了的现实，却经常相当吊诡地难以进入理论研究者们的视野。比如，“有关司法制度及运行机制的研究，一般只涉及法院、检察院两个主体，而现实中的司法活动不仅有公安、国安、司法行政（刑罚执行）机关，还有政法委的某些参与”。42“如今党章所统帅的党规党法体系与宪法统帅的国家法律体系二元格局已经写入国家法治建设的蓝图中，但中国的法治理论依旧坚持法律实证主义的国家法一元论，以至于党章党规党法在法学理论上无法被给予名副其实的安顿。”43当我们拿不出一套有说服力的话语和理论去占领学术市场的时候，大家自然就容易跟随更加成熟的西方产品；当“你搞的法治不是我想象中的法治”成为一种判断时，对待现实问题的立场与态度便可想而知了。现实中，这种对法治尤其是中国法治应然图景的持守根本难以契合中国共产党领导下的国家体制这一最大的政治现实，甚至依托这种观念的法治建设思路本身可能就是引致中国法治发展治丝益棼，进而陷入治理困境的根源所在。
    除了研究语境远离中国社会实际场景外，中国法学研究还存在研究方法较为单一及其所导致的对社会现实之解释能力有限的问题。法教义学、规范法学的研究进路被认为是作为独立学科之法学“安身立命”的根本，这也是当下中国法学研究中大多数法学人依循的主流路径。毋庸置疑，法教义学、规范法学研究的精进为中国法治事业的进步提供了坚实的理论与智识基础，但其局限性也十分明显。法教义学、规范法学本质上是“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问”，44其预设的逻辑起点是“确定或信奉现行法规范及法秩序的合理性，先接受之、解释之和适用之，而暂且不怀疑或批判之”。45由此引发的问题是，“人们把一套特定的法律事项视为既定的，进而在形式上和实质上使其变得更加完满，而无须使用任何其他的经验知识”。46然而，处于社会转型期的中国，成熟的、正当的法律创制机制未臻完善，致使诸多场景中法规范本身的正当性遭遇挑战，与此关联的则是法律制度实施过程中“效力”与“实效”的严重脱节——大量超越、游离于法规范之外的政治、社会等方面的因素对法规范的冲击，极大地削弱了法律的规范功能。
    在此背景下，局促于法教义学、规范法学的有限视域，沉湎于内在融贯性之理想态的中国法学研究，“无法在整体上对决定法制运行状况的社会事实性要素作出有效的回应和关照，亦难以解释和洞察中国法制运行性状的真实逻辑；诸多以中国问题为关怀的研究著述，也可能因其‘从应然到应然’的规范研究立场，或者是因为作为其论证基础的实证法规范本身的正当性与合法性问题，而遭受解释能力有限、‘隔靴搔痒’、脱离中国法律运行的实际语境等诟病”。47而反观社科法学，其问题来源与法教义学不同，它的问题意识不仅导源于法律体系与法律文本，更多的还是导源于动态多元的法律实践，尤其是导源于“书本之法”与“现实之法”的固有差距所引致的张力。基于此，社科法学有望对立法、司法、执法的实效和影响进行通盘审视与评估，其理论可大大消解法律天国与生活世界之间的壁垒，并因此依托不断努力来弥合法律和社会之间的鸿沟。48
    本质上，“把当代中国法治讲清楚，就是发展中国特色社会主义法治理论，就是在法学和法治领域讲中国模式”。49鉴于此，为了真正理解中国特色社会主义法治进程，为了逐步确立可覆盖我国法治运行之实态的法学理论体系，我们需要在下述两个子维度进行重点耕耘。
    （一）迈向整体主义综合法治观
    我们首先需要逐渐摆脱那种依托理想型西方法治模式，以“国家法中心主义”一元论为内核的法律帝国式法治理想，转而迈向一种整体主义综合法治观。在强世功看来，在改革开放以来的法治建设中，所谓“国家法中心主义”主要呈现为实践上的“法院中心主义”与理论上的“律法中心主义”。这两者牢牢绑定，建构了一个单向度依托法院来实施国家律法的想象中的所谓“法律帝国”图景。在这种国家法一元论有色眼镜的“定调”之下，除了由国家立法机关颁布的形式化文件，其他皆不具有法的正当性。如此单向度的过滤“不仅无法理解传统社会中丰富多彩的‘礼制’的意义，也无法理解现代社会中丰富多彩的党规党法的功能”。50“这个理想图景很大程度是来源于对美国法治模式的想象，它自觉不自觉地成为中国法治建设的蓝图，以至于不少人主张任何不符合这种‘法律帝国’理想的要素都是对法治中国的破坏。”51这一削足适履般的法治建构思路不仅会导致社会价值观重建的南辕北辙，更会引致社会治理陷入二律背反的困境。诚如《法治中国建设规划（2020—2025年）》所表明的那般，要想建成法治中国，就必须“坚持从中国实际出发”，而“坚持从中国实际出发”就需要“坚持统筹推进”：一方面，我们需要一种多元化的综合法律观贯穿法治建设之始终，“即使承认制定法及其相伴的国家机构活动是现代社会之必须，我们也不能因此误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心”，52即不仅关注国家的正式律法，而且不可忽视党规党法、道德与社会伦理层面的建设，“坚持依法治国和以德治国相结合，坚持依法治国和依规治党有机统一”；另一方面，不仅要关注法院，也不可忽视政府机关、执政党、社会团体与公民个体，既要坚持不懈地追求党依法执政、政府依法行政、司法机关依法裁判，也要持之以恒地谋求社会团体与公民个体依法办事，“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”，以期最终造就“推进国家治理体系和治理能力现代化……切实增强法治中国建设的时代性、针对性、实效性”这一整体效果。事实上，以中国的社会变革与社会转型为背景，挖掘中国本土法治实践中的“内生性规范价值”，乃当下法学研究无可推卸的责任，也是其不断创新发展的生命力所在。
    执持“国家法中心主义”者，究其根本，要么是对主导性政治力量与法治建设之间的内在依托关系存在重大误区，要么是采取一种掩耳盗铃般的态度对于此种无比显明的关系漠视甚至径直忽视。事实上，两种取态皆非辩证的学术立场，执持这一立场无形中会破坏自身作品的客观性，降低其应有的学术水准。这是因为，一方面，无论如何设计理论范式、理论框架，我们也无法突破现行国体来思考法治问题。由中国共产党居于领导地位的党政体制，是法治中国建设所处的基本政治背景。《法治中国建设规划（2020—2025年）》的首要原则就是“坚持党的集中统一领导”，并明确指明“建设法治中国，必须始终把党的领导作为社会主义法治最根本的保证”。另一方面，中国法治理论研究并非处在自我隔绝于政治之外的学术真空中，而始终是与中国共产党领导下的法治建设的政治现实和政治文明的历史演进直接绑定的，呈现出鲜明的“政治实践导向”。就此，最明显的体现就是“每一届国家领导人关于中国法治路线的设计和重要的政治会议文件都会构成中国法治理论研究的‘风向标’和‘指挥棒’，领导人的讲话和相关政治文件常常指引着法治研究的主题，并被引作理论论证的权威依据”。53改革开放初期，邓小平提出“为了保障人民民主，必须加强法制”，民主与法制的关系随即成为学界的热门主题；中共十五大，江泽民提出“依法治国”，成为学界从法治研究转向法治国家研究的关键；十六大，胡锦涛重申“坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”的社会主义法治理念，从而使得如何以法治的理念、体制和程序保证党领导人民有效治理国家成为法治国家研究的核心议题；十八大以来，习近平法治思想的最终确立，更是激发了学者们探究中国法治新内涵和新路径的热情。54概言之，若缺乏作为主导性政治力量的党的主动引领与推动，改革开放以来的法治化进程不可能经历从“法治”到“法治国家”再到“法治中国”这一螺旋形上升的历史过程，并呈现出现今持续深入的样态。
    这就意味着，在当下中国，法治化并非一个单独的命题，而是中国共产党对其执政方式和其所主导的权力体系在国家目标调整后展开的自我更新与自我重塑；在目前以及可及的未来，没有党领导的法治并不是一个现实的选项。强调以“中国共产党的领导”来定性“中国特色社会主义法治”，其中一个重要的原因是在利益与价值诉求渐趋多元的时代，“法治是最能为社会各阶层所接受的社会共识的最大公约数，是最具有动员力的社会理想”。55而将两者紧密勾连，意在发挥彼此相互促进、相互补强之效果：依托中国共产党强大的政治整合能力，法治建设进程的稳定性与可持续性能够得以维持，而借助法治这一形式促就党内治理的法治化，则有助于提升党的先进性，强化党的领导和执政能力。
    （二）依循实证-规范性研究进路
    基于上述立场的法学研究，必然需要在研究方法、研究范式的多元化与实证化方面做出努力。基于法学的“规范科学”之根本属性，法学研究以法教义学、规范法学为主流路径的局面乃法学作为一个独立学科存在的必然要求。但是，中国当下的法教义学、规范法学应该倡导和鼓励一种更为开放的“实证-规范性研究”进路（empirical-normative method）。56这种将实证性视角引入法律语境之中，进而造就“法教义学的社会科学化”的路径，大体应具有两重面向：既排斥停留在“经验-描述”层面的法学研究（社科法学），又反对止步于“分析-描述”层面的法学研究（法教义学）。在经验-描述的法学理论看来，法学并非一门理性科学，而是经验的科学。相反，实证-规范性研究视角则认为，法律本文的理解与适用虽然难以脱离对现实的实证研究，但法学自身并非经验科学，它必须恪守规范性与理性化的立场。而分析-描述的法学理论虽立基于法律之规范性，但往往将规范性视作认知法律现象的唯一视角，认为脱离了此视角就难以理解法律现象。相反，实证-规范性研究视角则不仅立基于规范性视角来解读法律现象，而且认为法学理论更重要的任务在于为法实践提供规范性标准，建构具体或抽象的理论模型或实质性的指导准则。57换言之，实证-规范性研究主张对中国法治进程中制度规范的生成与演进机制进行历史的、社会的考察，以挖掘其中的真实问题及其背后诸多影响因素的形态与脉络，在此基础上确保传统的规范研究分析的有效性与解释力。
    当然，这并非苛求法教义学和社科法学改弦更张，而是倡导两种研究进路相互补强，互通有无，道虽不同，却可相为谋。一方面，法教义学必须意识到法律移植的终极目的是有朝一日“不再移植”甚至“反客为主”，真正造就自己的“中国民法学”“中国刑法学”以及“中国宪法学”。彭真说过，“我们的民法是中华人民共和国的民法，不是苏联、东欧的民法，也不是英美、欧洲大陆或者日本的民法。我国的民法从哪里产生？要从中国的实际产生”；中国的实际才是中国民法的母亲。58这实际上已经切中肯綮地点明了民法本土化的必然路径。苏永钦认为，规范科学阶段，只是中间的过渡环节，而远非继受法学发展的终结；作为法律继受方，如何使得法律得以本土化，成为人民真正认同的社会规范，可谓法律人最为沉重之使命。在他看来，台湾地区法学从最初欧陆法的“第三手注释”（单纯辅助司法的法律技艺）到20世纪后半叶的“第二手注释”（自主的规范科学），再透过社会科学方法的辅助，现在努力建立“第一手的注释”（涵括规范与事实的社会科学），既是对社会发展自然转变的回应，更是法律学术本土化最为理想的演进路径。59也就是说，中国当下的规范法学欲达致“本土化”目标，必须意识到作为应然意义的法规范本身也有其社会、政治、历史面向，若不借助社会科学等其他学门帮助，法教义学就难以完成自身肩负的解释与体系化任务。为此，在对本土立法系统释义的基础上，还需要注意吸纳社科法学的研究成果，从事实层面洞悉具体实践场域中的真实逻辑，直面规范与事实之间的紧张关系，探究中国法治实践宏观及微观层面的真实答案。
    另一方面，社科法学尽管经常声称他们可以给法律人提供相对客观的因果认知，然而，对于解决方案这个关键问题，往往最终仍不得不诉诸规范性的评价。法学本身具有的“不可化约的规范性”，“决定了不应当是其他学科如何能够帮助法律学术研究变得更加‘科学’，而应当是法学研究方法本身如何能够更好地满足人们对于一门学科之预期”。60也就是说，现代法律是一个自我指涉、自我维持、自我繁衍、自我复制和自我创生的社会子系统，它在运行上虽是封闭的，在认知上却是发展的。61“尽管在立法论上法教义学和社科法学处在同一起跑线上，但是其他学科的概念和理论要转变为法学的基因密码，则仍然要通过教义学来完成，这是法教义学的最独特之价值”。62换言之，借助法教义学的体系解释和系统论证，将社科成果渐次转化为法学符码，进而融入相对自洽的法律体系之中，乃两者融合协同共进的主要渠道。不惟如此，“带有规范目的的社科法学研究会更进一步加强这一渠道的有效性，即运用社会科学的方法来处理教义学问题，帮助法律人理解法治或法律规范的意义并为法治建设和司法裁判提供实证数据的帮助”。63总之，“没有社会学的教义学是空洞的，没有教义学的社会学是盲目的”，64事实上，本土取向的社科法学与西方导向的教义法学皆无法独立完成法治中国话语体系建构这一兹事体大的民族工程，而未来可行的解套之法便是谋求一种能够会通彼此的中道策略：法教义学需要拓宽自身的学术格局与政治视野，尤其要逐渐破除对于“法治”所抱持的本质主义的理解，将社科法学立基于本土政法体制的智识成果渐次系统地转换成法学的符码，导入规则体系之中，从而最终构建出一种真正可堪折中东西文明，兼济认知现实与政治现实的中国新法治话语形态。
    三、均衡调配三类法治理念
    我国当下深化法治的改革事业，面对的根本是中国传统礼法、西方形式法以及社会主义政法等三类法治理念的堆叠式并存，然而各种理论和实务虽百花齐放，却浅尝辄止，虽各擅胜场，却又相互抵销，让人无所适从，究其原因，就在于“既有法治的基础实在过于薄弱，而社会的变化又实在太快”。65可以说，这是我们谈论法治中国绕不过去的现实语境，这一语境直接决定了如何妥适调配彼此之间可能存在抵牾的三类法治理念，乃法治中国话语体系建设必须思考的前置性问题。鉴于晚近二十多年在司法改革领域，中国传统礼法、西方形式法以及社会主义政法这三类理念彼此之间呈现出的张力最为明显，我们就以这一领域作为研讨对象，进而阐释在法治中国话语体系建设中究竟应当如何对它们进行均衡调配。
    与全局性政治、经济、社会等诸领域的综合改革齐头并进，从20世纪90年代开始，我国司法改革也从点到面，逐渐铺展开来，时至今日，业已步入攻坚克难、事关成败的“深水区”：摸着石头过河，早已难以济事。对于深化改革的期待，与其说是在旧秩序理念下的某种大幅度调整，毋宁说是通过某种新理念的带动而建立新秩序。然而，进入21世纪以来，各级法院一直纠结于一系列近乎悖论的二元选择：在司法理念和价值取向上，是坚持规则至上，还是践行能动司法；在审判功能的预设上，是确保法律的严格适用，还是着眼于化解矛盾，达致案结事了；在司法与社会的关系上，是秉持审判的独立性和中立性，还是强化司法与社会生活的交融；在配置调解与判决的关系上，是恪守“当判则判”，还是偏重“调解优先”；在案件审理的具体方式上，是重视司法程序化审理，更多地采用坐堂问案方式，还是承续“马锡五审判方式”之革命传统，强调审判的亲民化和便利化，如此等等。66尽管这些选择本身可能并不完全或绝对地对立，彼此之间甚至还有一定的相容空间，但其在具体实践中的冲突难以掩饰，并由此造成了近些年弥漫于法院系统上下的左右支绌的感觉和情绪。
    《法治中国建设规划（2020—2025年）》规定，“建设公正高效权威的中国特色社会主义司法制度”，需要“坚持符合国情和遵循司法规律相结合”。然而，三种法治理念的堆叠式并存使得“符合国情”与“遵循司法规律”之间始终存在难以弥合的潜在张力，并在实践中主要体现于“司法职业化”与“司法平民化”的内在矛盾关系上。总体上看，体制外视角往往关注非常态案件，而体制内视角则倾向于聚焦所有案件，这一差别可以在一定程度上解释当下“为什么体制外视角对司法改革问题倾向于激进，而体制内视角则往往倾向于保守”。67立基于不同的观察视角，行内人士坚持认为没有职业化就没有司法公正，而行外人士则笃信没有司法的人民性就不可能有司法公正。事实上，现行司法体制长期处于改革历程中，不同时期的司法改革之于整个历史过程呈现出极为复杂的样态，甚至出现短时段内司法改革措施相互抵牾甚至彼此抵消的吊诡情况。68在很大程度上，二十多年来我国司法改革思路的主要分歧就在于司法的职业化和平民化之间固有的冲突与抵牾，而现实中则往往具体投射为“司法究竟是调解还是裁判”，“司法应是被动还是能动”，以及“司法追求的只应当是法律效果还是必须同时考虑社会效果”等二元理念的对立。69
    改革中出现的诸多乱象或问题，可部分归因于顶层设计上司法元政策在“左”“右”之间的来回摇摆，但揆诸历史与现实，这一现象之生成与存续自有其内在的必然性。一方面，在政治层面上，随着21世纪头十年抗议和申诉的不断增加，主导性政治力量开始愈发关切社会稳定和政权自身的稳定。调解作为一种纠纷解决方式的复兴以及在司法行政领域重新强调的“群众路线”，显然是体制汲取传统经验和中国共产党自身的制度资源以面对和解决新问题而做出的努力。70司法平民化的大众性力量优势的关键，在于它与社会主义国家的人民性、“执政为民”的理念直接勾连在一起，甚至多数时候彼此之间可以直接画等号。基于这一意识形态重塑之考量，执政党倾向于要求司法机关和司法人员坚守司法的人民性，真正做到司法公正为了人民，司法要让人民满意，要做人民满意的法院和法官。在这样的政治要求下，各级政法领导自然强调司法的人民性多于强调司法的职业性。71况且，司法职业化的改革在保证司法公平正义方面效果欠佳，中国社会的成熟度也尚未达到对司法职业化的重要性高度重视的程度。这种现实的存在反向助推了司法平民化在广大民众心目中的认受程度。
    另一方面，从学术层面上说，中国的法学理论界对于如何妥洽处理法律的职业主义与法律的平民主义两种理念的关系问题，没有达成基本的共识。有些学者甚至执拗地偏执其中一端，秉持强烈的法律东方主义观念来硬性切割中国司法所处的现实场景，这更是实质性地阻遏了隐性或显性共识的达成。例如，有学者指出，司法的属性只能是裁判，而不能包容调解；司法的被动性由司法的裁判属性所要求，而能动司法不仅违反常识，也违反宪法；正义是司法唯一的目的，这就决定了置身于法治社会，司法期许的只是法律效果，而不应考虑所谓的“社会效果”。72与此异曲同工，立足于对司法权独立的高扬与捍卫，亦有学者主张司法审判应彻底放弃对于法律效果、政治效果、社会效果统一的追求，其所秉持的理由就在于“司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一客观上导致政治效果、社会效果超越法律效果”。73然而，在很大程度上，这两种略显激进的立场都忽视了中国社会二元构造特别突出且社会成员之间物质条件差异悬殊这一当下最大的经济与社会现实。这一现实直接决定了我国司法不得不秉持正规化、职业化、现代化与简便化、大众化、实效化等量齐观的发展导向，或者说只能坚持职业主义与平民主义相结合的“齐头并进”发展方针。舍此任一维度，都有可能使得司法运作脱离本土社会的现实语境与主导性需求，势必会使人民法院或司法审判工作陷于窘境之中，进而影响到司法的公平与公正。
    表面上这似乎仍是现代化与本土资源之间的张力造就的中国问题，但事实上，国家法中心主义与法律多元主义、判决与调解、职业主义与平民主义之间的内在张力，是普遍存在于现代所有的法律体系之中的。诚然，调解“不讲形式，不重是非的最后分辨，助长了诉讼过程的不可预测性，给予司法黄牛循线操纵的机会”，74但调解结案的结果具有可接受性，并被当事人所认可的情形确实存在；同时，从公正和人道主义的角度来看，这样的处理可能更可取，而在司法裁判中严格依法判决反倒可能是强加给当事人的。在任何一个法律体系内，如果由受过高等教育和职业训练的精英做出的司法裁判，在社会的多数成员看来却是不公正和不合理的，这就表明在由精英制定、解释和适用的法律，与法律的制定、执行所维护和代表的人民之间，存在着巨大的鸿沟。从此角度研判，中国古代调解的“实用道德主义”、革命根据地时期创设的法庭调解、当下西方的“非诉讼纠纷解决模式”，以及美国实用主义的法律传统在功能上其实并无本质差别，整体上皆谋求在法律和自由裁量之间造就一种平衡，从而实现冲突、纠纷的最终解决。质言之，现实而有意义的选择不是在“现代化与本土资源”的宏大叙事结构中讨论孰是孰非，或者长期纠结于这两者之间的悖论与冲突，做非此即彼的选择，而是努力促就职业主义与平民主义这两种司法发展取向的相反相成，并使它们共同成为人民法院司法改革的路径。75
    重新阅读2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，在字里行间我们不难读出司法改革顶层设计思路中存在一种引而不发却呼之欲出的导向——灵活兼顾司法的平民性和职业性。换言之，改革者未来更需要做符合多元法治理念的动态均衡配置的思考，而非任性地执持一元化直线型的法治建构观。中共中央在《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》与《法治中国建设规划（2020—2025年）》中先后倡导“坚持和发展新时代‘枫桥经验’”，充分发挥人民调解的第一道防线作用，尽量改变法院在纠纷解决中的“独舞”局面，完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制，便是此种顶层设计理念在现实中最为集中之体现。“枫桥经验”意在造就自治、法治与德治的良性统一，凸显了多元共治的“和”之理念。这一讲求“和”的中国传统政治伦理的制度顶层设计，并非一种无所侧重的“和稀泥”式的政治修辞，而是旨在追求在秉持形式法治建构理念的同时，妥适兼顾中国传统礼法理念与社会主义政法理念，在矛盾统一的辩证关系中协同造就良善之国家与社会治理这一终极目标。由此，依托这一元观念，我们需要在法治／司法改革进程中有效应对下述彼此关联且相互作用的两个子维度。
    一方面，司法的职业性和平民性，如何在两者之间妥适调和，而不是偏废一方？本文的基本立场是，在一个相对稳定的和平年代，社会秩序的整体运作更应着眼于司法的普遍属性——法理功能，而若身处一个社会转型或孕育莫大变革之时代，司法活动则应当尊重社会政治的整体性变迁，亦即以助益这一变迁为依归发挥司法之功能，在此语境下，则可“在尊重司法的法理功能的前提下，适度着眼于司法的社会功能”。76换句话说，两手都要抓，但应立基于一手，而兼顾另一手。首先，在宏观上，力求做到两个结合：一是在法律与其他社会规范的关系上，坚持发挥形式法规范、约束社会生活的基础性作用与发挥传统道德等其他社会规范调节、引导社会行为的作用相结合；二是在社会矛盾和纠纷化解方面，坚持发挥司法手段在处理矛盾及建设、维护社会秩序中的支配作用与统筹使用各种治理资源，有效实现社会治理相结合。其次，在中观上，均衡兼顾当下转型与未来发展。具言之，在社会治理体系与治理能力现代化尚不完善的初级阶段，鉴于市场调解、社会自治等诸方面尚未足够成熟，难堪担负社会治理之重任，因此，司法不仅应在定分止争、发挥社会功能层面冲锋陷阵，而且在激活其他解纷资源、建构解纷体系层面，也应凭借自身的经验与制度优势，“引领”纠纷解决机制的发展。77“法治并不排斥用政治、经济、道德等方式化解社会矛盾，而是倡导用法治引领其他方式。”78待多元纠纷解决体系达致一定水平之后，法院必须要从过度投入司法资源因应纠纷的困境中逐步抽身，逐渐从“前台引领”转为“幕后推动”：将那些原本应属政府或社会的解纷职能，各归其位。79最后，在微观上，秉持职业性与平民性兼顾的发展方向，审慎处理好司法审判中经常出现的两重关系：一要坚持在规则容许的范围内通盘考量案件所涉之各种因素，能动地因应和解决纠纷，全面践履规则承载的立法意旨；二要妥洽灵活地发挥两类方式在定分止争中的不同功用，既要谋求矛盾与纠纷的有效化解，达致案结事了，又要重视法律实施的严格性与严肃性，果断做到能调则调、当判则判。80
    另一方面，如何解决司法职业性与本土国情不相兼容的问题？职业性要在哪种层面上强调和统一化，在哪种层面上可以有所淡化和本土化？一是要紧密关注社会发展的整体动向，将有效解决社会现实中的矛盾与问题视为司法的根本使命，自觉地把司法导向、司法方针、司法政策妥洽融入社会群体对司法的要求与期许之中，凸显司法在社会治理结构与治理体系中扮演的特殊角色，充分呈现司法的社会治理效力。二是要了解并尊重社会生活的实际过程与现实的经验法则，既要将涉案要素置于司法语境和法律思维中进行通盘考量，又要善于将意欲做出的司法决定还原到现实生活中，确定其是否与实践逻辑和机理相贯通，寻求“司法之理”与社会经验法则的契合，真正做到“华而又实”。81三是注重推动社会人的常识、常理、常情与法律人的实证规范之间的互动和磨合，力争“在人民群众朴素公平正义观与司法对公平正义的把握之间寻求最大公约数”。82“忽视常识、常理、常情这个现代法治的基础，不以天理良心作为履行法律职业基本前提，必然将法律规范视为一个个机械的法条，不可能对法律条文做出正确的理解”。83为此，既要最大限度地认可并包容常识、常理、常情在世俗生活中对民众行为的影响与塑造作用，尊重“实然所具有的规范力”，又要主动引导民众朴素正义观的与时俱进，扮演“法教”之现实践行者的角色，发挥法律建构社会事实的另一面，逐步将一些技术性、专业性较强的法律规范与运作逻辑潜移默化地转化为民众普遍认可的常识、常理和常情。
    四、结语
    “法学不出于翻译抄袭之境地，是谓法学亡国；所谓法学文化亦即殖民地文化之别名。今后中国真正的法学文化之建设，似应以法学之国家的民族的自觉或觉醒为起点。”84蔡枢衡七十多年前的这一呼吁，彰显了那个时代中国先进知识分子不满足长期处于“半殖民地法学”这一境地而努力谋求确立自身法学主体性立场的志愿。以“自觉或觉醒为起点”，就是秉持“中国主体性立场”，需要中国法治理论研究真正立足于“中国场景”，“面向中国”。当然，确立主体性立场“不是要为‘中国是一切例外的例外’（黑格尔语）提供什么新的佐证，更不是因为面对西方而刻意寻找‘我者’的话语自存之道，而仅仅是表达一种对法治的中国经验和事实的尊重”。85这种“以中国为方法”的法治，需要我们穿透历史与现实，贯通理论与经验，超越左与右，融合东与西，带着体谅与宽容去阅读生于斯长于斯的这片土地。在此基础上，未来的努力方向，应将全社会思考的重心引向探索如何在中国特定的历史-政治构造下实行法治，建构并形成一种崭新的法治形态，藉此丰富人类法治实践的内涵。
    事实上，自晚清变法以来，“法治中国”是中国大规模的法治建设中第一次明确提出法治文明必须挺拔自身的主体性，法治事业从整体上被纳入中华民族伟大复兴的中国梦之中。这实际上意味着，中国共产党目前正在进行一场史无前例的政治实验。晚近的国际政治实践业已表明，一党独大与多元化的西方民主固然相克，但与现代的法治绝非一定无法兼容。事实上，只要能大胆自我批判，通过深化改革来补齐短板，成功穿越历史的峡谷，建立起一套经得起实践和人心检验的治理标准，中国共产党完全可以在西方版本的政治现代化之外，给人类政治社会发展提供另一种崭新的可能。“当中国的主体性力量达到足以支撑起法治宏业的时刻，中国的法治必将呈现出自身不可替代，但却有望替代西方法治主流模式的特色型态。”86“如果法律可以重新定义中国，那么我们必须准备接受中国亦可将法律中国化。”87在此，借用顾培东语重心长的表述，“当代中国法学人能够亲历并参与一个世界大国法治的创立与形成，能够在此过程中展示自己的才华与智慧，这是历史给予当代中国法学人的宠幸，法学人不应错失这样的机遇或冷漠于这样的时代”。88身处这一孕育莫大变革的大时代，我们需要有足够的道义担当肩负起这样的历史使命，在会通传统法治和西方法治的基础之上，努力建构起自主型的法治中国话语体系，早日实现“法治化的中国”朝向“中国化的法治”的实质性飞跃。
    *本文系国家社会科学基金一般项目“大国崛起语境下我国国际法能力建设存在的问题与对策研究”（项目编号：21BFX144）的阶段性研究成果。
    【注释】
    ①张文显：《法治与国家治理现代化》，载《中国法学》2014年第4期，第22页。
    ②林来梵：《法治的个别化模式》，载《环球法律评论》2014年第1期，第24页。
    ③刘小平：《法治中国的“理想图景”——走向一个实质法治概念》，载《社会科学战线》2020年第5期，第202页。
    ④顾培东：《中国法治的自主型进路》，载《法学研究》2010年第1期，第4页。
    ⑤苏力：《“法治中国何以可能”背后：伪假定VS真命题》，载《探索与争鸣》2016年第10期，第34页。
    ⑥朱振：《中国特色社会主义法治话语体系的自觉建构》，载《法制与社会发展》2013年第1期，第27页。
    ⑦同注②，第26页。
    ⑧梁治平：《“法治”与“治法”之间》，载《读书》2021年第4期，第60页。
    ⑨中共中央文献研究室（编）：《习近平关于全面依法治国论述摘编》，北京：中央文献出版社2015年版，第34页。
    ⑩於兴中：《法治东西》，北京：法律出版社2015年版，第68页。
    11同上。
    12同注④，第7页。
    13喻中：《论中国自主法学知识体系的建构》，载《现代法学》2023年第4期，第14页。
    14张劲：《法治的“世界结构”和“中国语境”》，载《政法论坛》2016年第6期，第51页。
    15［美］乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，苟海莹译，北京：社会科学文献出版社2012年版；［美］塞缪尔·莫恩：《最后的乌托邦：历史中的人权》，汪少卿、陶力行译，北京：商务印书馆2016年版。
    16强世功：《中国香港：政治与文化的视野》，北京：生活·读书·新知三联书店2010年版，第219页。
    17苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期，第6页。
    18王人博（主编）：《中国特色社会主义法治理论研究》，北京：中国政法大学出版社2016年版，第32页。
    19陈柏峰：《中国法治社会的结构及其运行机制》，载《中国社会科学》2019年第1期，第74页。
    20同注18，第47页。
    21王旭：《“法治中国”命题的理论逻辑及其展开》，载《中国法学》2016年第1期，第97—98页。
    22李北方：《如何拯救社会溃败》，载《南风窗》2012年第4期。
    23梁治平：《论法治与德治 ?对中国当代法治的一个内在观察》，载《中国文化》第41期（2015年），第39页。
    24林尚立：《当代中国政治：基础与发展》，北京：中国大百科全书出版社2017年版，第382页。
    25王人博：《一个最低限度的法治概念——对中国法家思想的现代阐释》，载《法学论坛》2003年第1期，第14页。
    26陈弘毅：《对古代法家思想传统的现代反思》，载公丕祥（主编）：《法制现代化研究》第8卷，南京师范大学出版社2002年版，第98页。
    27同注25，第13页。
    28顾培东：《当代中国法治共识的形成及法治再启蒙》，载《法学研究》2017年第1期，第18页。
    29段秋关：《传统法律观及其蕴含的法治基因》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期，第108—109页。
    30张文显：《关于构建中国特色法学体系的几个问题》，载《中国大学教学》2017年第5期，第13页。
    31同注25，第17页。
    32张文显：《中华法系的独特性及其三维构造》，载《东方法学》2023年第6期，第7页。
    33张文显：《法理：法理学的中心主题和法学的共同关注》，载《清华法学》2017年第4期，第35页。
    34张中秋认为，中国传统法观念的核心可被归结为一种动态的“合理正义观”，而“中国传统的动态的合理正义观，与人类其他的法律文明一样，都蕴含着对真、善、美的理想追求”。张中秋：《中国传统法理学的精髓及其当代意义》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第1期，第21页。
    35陈玉聃：《国际关系学中的经典与阐释——评〈中国先秦国家间政治思想选读〉》，载《国际政治科学》2008年第3期，第110—111页。
    36张文显：《论建构中国自主法学知识体系》，载《法学家》2023年第2期，第4页。
    37同注33。
    38陈柏峰：《中国农村地权秩序的“通三统”：基于“祖业”观念和实践的分析》，载《历史社会学与民法典编纂学术研讨会论文集》，中国人民大学历史与社会高等研究所，2017年。
    39张生、孙烁：《法律史学科与建构中国自主法学知识体系：历史检讨与学科使命》，载《中国法律评论》2024年第1期，第36—37页。
    40侯猛：《当代中国政法体制的形成及意义》，载《法学研究》2016年第6期，第15—16页。
    41［美］布雷恩·Z·塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第3页。
    42顾培东：《法学研究中问题意识的问题化思考》，载《探索与争鸣》2017年第4期，第50页。
    43强世功：《告别国家法一元论：秋菊的困惑与大国法治道路》，载《东方学刊》2018年第2期，第49页。
    44［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第19页。
    45孙海波：《论法教义学作为法学的核心——以法教义学与社科法学之争为主线》，载《北大法律评论》第17卷第1辑，北京大学出版社2017年版，第208页。
    46［荷］扬·斯密茨：《法学的观念与方法》，魏磊杰、吴雅婷译，北京：法律出版社2017年版，第17页。
    47朱新力、余军：《洞察中国法治实践的内生价值》，载《人民日报》2016年11月7日，第16版。
    48王启梁：《中国需要社科法学吗？》，载《光明日报》2014年8月13日，第16 版。
    49罗岗等：《中国话语》，载《开放时代》2019年第1期，第57页。
    50同注43。
    51强世功：《“法治中国”的道路选择——从法律帝国到多元主义法治共和国》，载《文化纵横》2014年第4期，第40页。
    52苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期，第6页。
    53雷磊：《探寻法治的中国之道——中国法治理论研究的历史轨迹》，载《法制与社会发展》2020年第6期，第25页。
    54对这一历程的梳理，可参见雷磊：《探寻法治的中国之道——中国法治理论研究的历史轨迹》，载《法制与社会发展》2020年第6期，第25—27页。
    55刘磊：《中国法治四十年——社会主义与法治的变奏》，载《文化纵横》2018年第3期，第105页。
    56同注46，第85—88页。
    57雷磊：《什么是我们所认同的法教义学》，载《光明日报》2014年8月13日，第16 版。
    58顾昂然：《〈民法通则〉的制定和立法精神》，载顾昂然等：《中华人民共和国民法通则讲座》，北京：中国法制出版社2000年版，第6页。
    59苏永钦：《台湾的社会变迁与法律学的发展》，载《当代法学名家论文集》，台北：《法学丛刊》杂志社1996年版，第576页。
    60同注46，第7页。
    61［德］尼古拉斯·卢曼：《法律的自我复制及其限制》，载《北大法律评论》第2卷，北京：法律出版社1999年版，第446—469页。
    62魏磊杰：《中国民法典的本土化何以可能：一条现实主义的路径》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第4期，第97页。
    63宋旭光：《面对社科法学挑战的法教义学——西方经验与中国问题》，载《环球法律评论》2015年第6期，第129页。
    64［德］赫尔曼·康特洛维茨：《法律科学与社会学》，载《荆楚法学》2022年第1期，第157页。
    65苏永钦：《法治、法治国和依法治国》，载《中国法研究》（台北）2016年第3期，第52页。
    66顾培东：《人民法庭地位与功能的重构》，载《法学研究》2014年第1期，第37页。
    67董玉庭：《司法体制改革不能忽视的四种关系》，载《求是学刊》2017年第1期，第92页。
    68杨翔：《法院机制的中国化过程及其影响》，载《法学杂志》2019年第7期，第99页。
    69周永坤：《有关司法改革方向的几个司法理念与实践问题》，载《政治与法律》2017年第1期，第3—5页。
    70Albert H. Y., Chen, “China’s Long March Towards Rule of Law or China’s Turn Against Law?,” in The Chinese Journal of Comparative Law 2016(4), p. 15.
    71孙笑侠：《司法职业性与平民性的双重标准——兼论司法改革与司法评估的逻辑起点》，载《浙江社会科学》2019年第2期，第44页。
    72同注69，第8页。
    73陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，载《中国法学》2014年第2期，第30页。
    74林端：《儒家伦理与法律文化：社会学观点的探索》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第346页。
    75同注66，第38—39页。
    76孙笑侠：《论司法多元功能的逻辑关系——兼论司法功能有限主义》，载《清华法学》2016年第6期，第19页。
    77蒋惠岭：《引领—推动—保障：司法作用的发展进阶》，载《人民法院报》2015年4月10日，第5版。
    78陈金钊：《关联维度的法治中国及其话语意义》，载《法商研究》2021年第3期，第36页。
    79同注77。
    80顾培东：《当代中国司法公正问题研究》，载《中国法律评论》2015年第2期，第93页。
    81顾培东：《当代中国司法公正问题研究》，载《中国法律评论》2015年第2期，第95—96页；顾培东：《当代中国司法生态及其改善》，载《法学研究》2016年第2期，第39—40页。
    82顾培东：《当代中国司法生态及其改善》，载《法学研究》2016年第2期，第40页。
    83陈忠林、邓多文、周玉林：《中国法治如何向前走——访“非主流”法学家陈忠林教授》，载《社会科学家》2009年第2期，第5页。
    84蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，北京：清华大学出版社2005年版，第25页。
    85同注14，第59页。
    86廖奕：《法治中国道路的价值逻辑问题》，载《法治研究》2019年第4期，第126页。
    87［美］络德睦：《法律东方主义：中国、美国与现代法》，魏磊杰译，北京：中国政法大学出版社2016年版，第235页。
    88顾培东：《我的法治观》，北京：法律出版社2013年版，第66页。