翟晗：人权保护宪法条款的涉外法治意涵

    摘要: 人权条款入宪是人权宪法化的核心规范表现，并在实证法意义上指向国际法与宪法的关系问题。人权条款入宪本身是我国社会主义宪法发展的题中之义，社会主义在早期就已经为现代世界贡献了宝贵的权利保障观念与实践。已经宪法化的人权保护条款并不会导致国际法必然优越于一国的宪法秩序，而是通过宪法秩序将国际法与国内法相衔接。国际法规则需要通过宪法以及宪法中的人权条款转换为国内法，方才具有效力。与之相应，国内法秩序借助宪法及其人权条款与国际法秩序实现接轨。宪法秩序中的基本权利体系背后体现的是整个法律体系的价值基础。涉外法治建设为我国司法实践带来了进一步推动人权保护的新契机。未来应当继续将蕴含于社会主义之内的人权价值融入我国的宪法实践，不断提升国内人权保障水平，更加积极地参与全球人权治理。
    关键词: 人权条款 涉外法治 社会主义宪法 人权宪法化
    一、问题的提出
    我国现行宪法中的“人权条款”是国内法治与国际法治的桥接条款，也是中国积极履行国际人权公约义务的宪法承诺。截止到2019年，中国先后批准或加入了26项国际人权文书，其中包括《经济、社会及文化权利国际公约》《消除对妇女一切形式歧视公约》《消除一切形式种族歧视国际公约》等6项联合国核心人权条约。[1]截至目前，我国各级法院裁判文书全文中提及《经济、社会及文化权利国际公约》的共77件（自2013年以来），提及《儿童权利公约》的共57件（自2013年以来），提及《消除对妇女一切形式歧视公约》的共6件（自2015年以来）。[2]2021年10月，中国批准了《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》。2022年8月，中国自主批准《1930年强迫劳动公约》（第29号）和《1957年废除强迫劳动公约》（第105号）两项劳动公约，并向国际劳工组织交存批准书，以实际行动推动全球劳动人权。[3] “人权条款”入宪是中国人权发展的重要标志。中国的人权白皮书传统表明，人权话语具有重要的现实意义。我国在联合国大会和人权理事会日益活跃，越来越有能力对国际人权话语赋予新的含义，并且传递出中国正在探索的道路可以为全球人权治理提供中国解决方案的信念。以“人类命运共同体”的构建为目标，我国目前的人权话语包括三个重要方面：第一，将生存权和发展权同时作为基本人权；第二，核心关怀是以人为本；第三，关注每个国家的历史和国情。在充满不确定的国际格局中，上述人权话语也暗含了对国家主权和不干涉内政原则的再度强调。自2017年起，“人类命运共同体”理念连续六年写入联大一委决议，成为国际人权话语的一部分。2018年，“人类命运共同体”通过修宪进入现行宪法。[4]在“人类命运共同体”这一对国际秩序的蓝图性（blueprint）表述加入宪法文本后，宪法中的“国家尊重和保障人权”条款，则具备通过人权条款理解、观察宪法之于现代国家涉外事务乃至国际法实践的巨大理论潜力。[5]
    人权条款入宪是人权宪法化的核心规范表现，最终在实证法意义上指向国际法与宪法的关系问题。这一问题，在现行宪法体系内部经常化约为基本权利与人权概念的关系问题。[6]在我国的涉外法治建设中，应继续追问的是，国际法与国家宪法这两个法律体系如何在人权保护这样的交叠议题上实现互动和沟通。值人权条款入宪20周年之际，本文尝试回答：在统筹国内法治和涉外法治意义上，人权条款是否能成为宪法与国际法进行秩序对接、互动的关键宪法规范。[7]为了回答这一问题，下文将从社会主义传统中的人权以及人权宪法化两个方面进行分析。本文结构作此安排的原因有以下三点：第一，社会主义传统本身是“八二宪法”所处的重要历史情境。时至今日，在全球宪法研究的视野里，社会主义宪法依然是当代中国宪法文本及其发展的类型学划分，也是讨论“八二宪法”中具体条款需要明确的重要前提。[8]第二，社会主义传统蕴含了独特的人权保护观念和实践经验。这些观念和经验贯穿19世纪，并且在两次世界大战之后切实参与塑造了国际人权观念。讨论我国现行宪法能否通过人权条款适当桥接国际人权法，需要面对社会主义传统在国际人权事业中留下的宝贵遗产。第三，在涉外法治建设的新背景下重审我国宪法上人权保障条款的规范潜力，社会主义传统中的人权保护观念可以提供“八二宪法”“内”与“外”的明确价值坐标，在本文中必须进行结构化的交代。换言之，回溯社会主义传统中的人权，是本文讨论“八二宪法”在社会主义宪法面向上与国际人权法适当衔接的价值通道。
    本文意在证明：人权条款入宪本身是我国社会主义宪法发展的题中之义，社会主义在早期就已经为现代世界贡献了宝贵的权利保障观念与实践。涉外法治建设为我国司法实践带来了进一步推动人权保护的新契机。比较宪法上在先的典型判决表明，当宪法秩序优于国际法时，已经宪法化的人权保护条款并不直接导致国际法在国内法上的义务，但这一点的前提是宪法化的人权保障已经在国内法受到显著保护，并且同一宪法秩序中的基本权利体系背后存在公正的价值基础。
    二、“社会主义”语境中的宪法人权保护
    （一）主要社会主义国家宪法的人权条款
    2004年中国将“国家尊重和保障人权”通过宪法修正案写入宪法文本，是本世纪社会主义国家通过宪法确认人权保障原则的先声。[9]厄瓜多尔共和国在2008年、多民族玻利维亚国于2009年也都相继将人权保护条款写入宪法。其中厄瓜多尔自2007年以来践行印第安传统理念与探索新自由主义替代模式相结合的历史产物——“美好生活社会主义”，这是属于当代拉美左派政治特别是激进左派政治的重要实践，也可视为“21世纪社会主义”的重要组成部分。2005年12月，玻利维亚左翼政党“争取社会主义运动”在大选中获胜；2009年，玻利维亚通过公投通过现行宪法，改国名为“多民族玻利维亚国”（Pluri-national State of Bolivia； Estado Plurinacional de Bolivia）。越南在2013年通过第五部宪法，新宪法第五章规定了公民的基本权利和义务，并在第50条规定“在越南社会主义共和国内，政治、经济、文化和社会各个方面的人权得到尊重，并在公民的权利上和宪法、法律的规定中充分体现出来”。
    古巴共和国新宪法不仅强调人权保护，而且在社会主义制度下为人权保护提供了新的法治框架。古巴于2019年2月24日经公投正式通过新宪法，“人权”在新宪法的文本中占据了突出位置。在第二章“国际关系”中，新宪法第16条G款宣布古巴共和国“捍卫和保护人权，拒绝任何种族主义和歧视”。在第五章“权利、义务及其保证”中，新宪法第41条承认“不可剥夺、不受侵犯、不可分割、普遍和互相依存的人权”。从宪法现实主义（constitutional real-ism）的视角看来，古巴新宪法为未来社会主义人权保障提供了一个参与性的基础框架，并展现了社会主义国家对于宪法加强不同领域法律以实现人权保护之重要功能的信心。在新宪法颁布后，古巴进行了全面立法更新，更新了经济社会发展模式。古巴法学家全国联盟建议继续改革法律制度，重点是通过新的下位立法以实现宪法所规定的各项权利。随后在2022年，古巴历史性地通过公投通过了《家庭法》，这被认为是拉丁美洲区域内最进步的法律之一，在人权保护的新宪法框架下，这部《家庭法》加强了两性平等，并进一步防止妇女遭受暴力侵害，还进一步扩大了对儿童和老人权利的保护。[10]
    对于中国而言，人权条款的宪法表达同样在实践中具有更为丰富的内涵。宪法中的人权条款不仅对已于宪法中明文列举的基本权利规定进行价值支撑，而且构成了对于整个法治实现过程的规范约束。自人权条款入宪以来，我国目前一共有20部法律规定了“尊重和保障人权”的原则，涵盖了刑事诉讼、国家安全和行政处罚等公民权利可能受到限制的关键领域。[11]2005年《中华人民共和国治安管理处罚法》由第十届全国人大常委会第十七次会议通过，是2004年《宪法》修改后第一部把“国家尊重和保障人权”作为基本原则的法律。这部法律的第5条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质情节以及社会危害程度相当。实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严。”经2023年的修订，我国《立法法》第6条第1款规定：“立法应当坚持和发展全过程人民民主，尊重和保障人权，保障和促进社会公平正义”，直接以尊重和保障人权原则充实了立法的基本原则。2007年至今，从最高人民法院到全国各省、自治区和直辖市法院的裁判中，案件各方诉诸“尊重和保障人权”原则的裁判文书共计794件，其中行政案件占50.1%。[12]
    （二）“社会主义”脉络中的人权保护特色
    社会主义宪法确认人权保障原则并非突然，其背后是社会主义宪法对于人权观念历史生成的独特影响。社会主义思想与实践在人权保障方面最重要的历史成就之一是对工人和弱势者的权利保障。社会主义在其自身历史脉络中影响、贡献乃至促成了现代人权观念的思想形成这一现实长久被遮蔽。实际上，自社会主义思想产生之日起，就一直包含了对人权的独特理解，这也构成了理解社会主义宪法中人权条款的历史维度。
    作为启蒙运动的产物之一，社会主义脱胎于资本主义并致力于改造后者。1848年欧洲大陆爆发了大范围革命，尤其是法国“六月革命”（Bloody June ays） 的失败让资产阶级窃取了革命果实，宣称要在保守立场上恢复“财产、家庭、宗教信仰与秩序”，使得当时失势的社会主义力量明白了必须对人权问题提供一个新的视角，以防止前述四要素被包裹在当时“自由主义”的外衣下来削弱社会主义力量关于社会正义的奋斗目标。对此马克思提出，自由主义对于宗教的承认总是为了合法化小部分精英的统治，对劳苦大众则是“精神鸦片”。于是在现代国家和现代宪法形成的重要前提上，出现了对未来社会主义运动更为实际的指引：实现人的全面解放。[13]
    权利及其观念是特定社会经济阶段的产物。人之权利诸多概念的意涵和边界，取决于阶级和历史社会境况。在1848年欧洲革命之后，马克思及其同时代的社会主义者们相信无产阶级才是实现普遍权利的预示。在当时的社会主义权利观念中，提升无产阶级的地位是通往更为平等之社会的钥匙；在更为平等的社会里，人权在经济基础的意义上得到维系，而非否认。[14]这也是后世社会经济权利观念在社会主义早期思想里的源头：资本主义依然存在的社会里，只有通过平等价值，才能在经济活动这一现代国家构成的基本层面，保障其中早已以法律上劳动者面目出现的“大众”（the masses）之权利。[15]
    18至19世纪的欧洲社会主义思想塑造的权利观念与同时代宪法实践的推陈相得益彰。“平等”价值对无产阶级最重要的政治昭示，是要求资本主义国家建立无产阶级劳动者参与的政府。大革命期间“无套裤汉”运动the sans-culotte movement）将巴黎的城市议会改组为民主议会，另有启蒙思想家孔多塞侯爵在1793年起草了《吉伦特宪法》（草案）以表达推翻君主制、建立共和国的主张。1836年至1858年，英国宪章运动的主要奋斗目标即为工人们要求实现男子的选举权以参与国家管理，包括通过规律举行议会选举的手段以加强对下院议员的监督。[16]同时代，早期社会主义人权目标法制化的典型成就是“团结立法”（solidarity legislations） ，以在社会经济领域促进性别平等、保护劳工以及其他弱势群体（如儿童和老人），典型国家为当时的法兰西第三共和国。[17]
    人权概念在变迁的政治现实中不断调整自身话语定位，是社会主义国家对人权概念态度变化的重要原因。两次世界大战及其余波几乎占据了20世纪上半叶，用人类历史上罕见的惨痛经历为之后的全球秩序提供了底线共识，该共识明确包括国际政治议程与关联法律保护机制的现代人权观念。战后各国关于人权保护的强烈呼吁首先体现于《世界人权宣言》之中，但这一文件当时并没有受到社会主义阵营的普遍接受，主要原因是宣言起草过程中经济社会与文化权利的保护并没有达到社会主义宪法的承诺标准。社会主义阵营普遍认为，仅仅强调政治权利而没有相应的社会经济文化权利作为保障，并不可能带来人权的全面实现。[18]冷战结束后，联合国扭转国际政治中人权观念的关键，是采纳了社会主义人权观念中的人权“普遍与不可分割”，并肯定发展权，没有完全倒向北方发达工业国家对于政治经济权利的优先强调，这才在20世纪80年代中期在全球南方和北方之间达成了宝贵妥协。[19]
    社会主义传统为现代世界贡献了独特的人权观念。产生之初，社会主义先驱思想家鲜明提出了人的全面解放的观念。在承认普遍权利的前提下，社会主义主张优先保护劳动者的平等权利。至今，这一立场依然需要不断加以强调：如果国与国之间的经济基础不同，一国之内无产阶级劳动者在社会现实中身处的物质境况也不同，那么在承认人权保护普遍性的前提下，法律制度对人权保护的具体承诺也不尽相同。社会主义传统为人权保护观念注入的平等与解放意涵、承认人权普遍性同时坚持在一国社会经济文化的现实中评价人权保护的立场，至今影响着社会主义宪法下人权保护的实践。讨论我国现行宪法能否通过人权条款适当衔接国际人权法，需要识别社会主义传统在国际人权事业中留下的宝贵遗产，以便使“八二宪法”秩序对接国际人权保障的价值体系得以更好地实现。
    三、作为国内宪法秩序与国际法之间沟通桥梁的人权条款
    （一）国内法与国际法之间的人权条款
    基本权利受宪法保护，是人权观念在国家层面通过规范立法扩大影响的前提和基础。人权的宪法化起点可追溯至法国《人权和公民权利宣言》（1789年），其也被视为国家承认人权的里程碑。以欧洲历史为例，19世纪的成文宪法保护当时新兴权利的主要方法是通过立法构筑新的法律情境（legal situations）来容纳、保护当时出现的新型权利。[20]现代立宪主义最本质特征在于控制权力：首先，分配权力成为权力运行的首次限制，人民民主参与形成的权力分配之共识，对宪法中表达的权力可进行普遍限制；其次，权力在宪法提供的根本安排中得到横向与纵向分配之后，宪法及其裁判通过基本权利保障对政治权力进行二次限制。在此意义上，人权的宪法化以宪法上落成权利保护的实证体系为标志：基本权利规范赋予了人权保护在宪法秩序内部的最高规范效力和价值，并处于法律秩序等级的顶端，为国家生活提供以此为基础的拱顶秩序，约束所有国家权力机关。此外，人权通过基本权利在宪法上实现实证化，前提是宪法体系背后存在公正的价值基础。在宪法学说里，主张通过宪法保护人权的理念至19世纪末已经非常鲜明。[21]随着法律全球化的发展，“人权的全球宪法化”在21世纪出现，人权的“宪法化”不仅表现为在特定地区将人权价值与人权公约作为司法裁判中的实质审查标准[22]，而且使得人权价值在国际公法中形成了类似于基本权利之于宪法的秩序结构。[23]有研究将这一现象所在的司法趋势归纳为司法审查的第二波浪潮，特点是国际法作为高级法进入各国法院的司法审查实践。[24]
    人权宪法化进程的重要结果，是使人权具备了成为约束政治权力的宪法要素。[25]在国际法面前表现谦逊的国家如荷兰，其宪法明确规定国际法效力高于国内法律[26]，超国家和国际人权法在国内司法适用，直接成为公民基本权利的保护机制。[27]即使是在需要国内法转化的前提下，超国家的人权保护要求也可以通过特别立法实现。最典型的例子是1998年英国颁布《人权法案》（The Hu-man Rights Act 1998），以国内立法的形式落实了《欧洲人权公约》所保护的大量具体权利。然而，以限制公权力为目的的人权保护并非绝对，特定情况下可以对人权进行合理限制：以基本权利面貌出现的、受宪法保护的人权，在权利冲突的情况下可受到比例原则的审查。[28]例如，在全球反恐战争时期，许多国家通过了颇具争议的立法，就指向了国家安全利益与人权保障的平衡。[29]又如全球化进入低潮时，大国竞争背景下的数据保护趋势渐起，作为欧盟最高司法机关的欧洲法院在2014年裁判中认为反恐战争所确立的全面资料保存（blanket date retention）要求，不合比例地干涉了隐私权和《欧洲人权公约》对个人资料的保护，因而，欧盟2006/24/EC数据保存指令（Data Retention Directive） 应当予以废除。[30]此外在紧急状态下，国际法之于人权、宪法之于基本权利，都存在被克减的可能及其程序控制。比如在全球公共卫生危机期间，健康权与自由出行之间存在冲突。各国法院往往支持限制出行的决定，以控制危险局面。在权利的救济方面，基本权利主体在向其他自然人或法人主张权利而不能实现的情况下，可以直接向国家机关提出权利诉求；另一方面，也仅仅限于向国家这一最终救济层级，超出这一层级，基本权利的保护原则上到达终点。在国际层面实现权利保护，涉及的也就不再是基本权利，而是人权。[31]
    基本权利和人权保护的义务终端主体都是国家，人权宪法化也意味着国家通过宪法表达承诺践行尊重和保障人权的国际法义务。[32]人权宪法化是在国家主权前提下保护人权的重要转化机制。在法律层面，关于国内法层面如何实现国际法义务，各国处理的传统进路可以分为大致两种，即“一元论”与“二元论”。在一元论立场上，国家批准条约意味着同意其自身受到国际法约束，条约成为国内法一部分；二元论立场上，国际法的内容必须在国内成为特定立法才在国内法体系中有效，即国际法需要转化（transformation）为国内法。一元论的实践中，国际法并非绝对优越于宪法，存在层次丰富的实践，需要分而述之。首先，国际法可能和其他普通法律（ordinary law） 同一位阶，并且在宪法之下，典型国家如格鲁吉亚。《格鲁吉亚宪法》（1995年颁布，2018年修正）第4条第5款规定：“格鲁吉亚的立法必须符合普遍认可（universally recog-ised） 的原则以及国际法规范。所有格鲁吉亚签订的国际条约应当优先于（take precedence over） 国内规范性文件，除非与宪法以及宪章抵触。”其次，国际法和宪法同一位阶，其他所有普通法律都必须与符合宪法相同的方式与国际法保持一致，比如希腊和波兰的宪法规定。再次，国际法在一些“一元论”立场国家的国内法体系里位阶高于宪法，如前述，荷兰宪法直接规定了国际条约法的至上地位（supremacy）；还有国家直接在宪法中明确授予国际人权公约具有超越国内法体系（包含宪法在内）的位阶，捷克、斯洛伐克、罗马尼亚和玻利瓦尔的宪法都是如此。最后，一国宪法也有可能区分不同内容的国际条约，并且将国际人权法视为重要、进而规定其国内法上的效力等同于宪法。阿根廷宪法第75条第2款罗列了十部人权公约与宪法同一位阶，南苏丹共和国宪法2011年通过的新宪法在第9条第3款规定南苏丹共和国批准或者加入的国际人权条约、公约与法律文件保障的所有权利与自由，都是宪法的组成部分。
    （二）21世纪以来国际人权保护的二元论实践
    第二次世界大战之后，国际社会着力建立和改变国际法的核心内容以普遍巩固人权，是人权国际化进程的关键实践。[33]在全球化走低的时代，随着国际局势的变迁，欧盟作为人权宪法化最典型也是最积极的实践地区，出现了对国际人权法适用上的排斥现象，尤其值得关注。2010年前后，两份判决先后打破了欧洲一直以来对于国际法友好传统的印象，也体现了欧洲公法秩序的宪法特质。[34]第一份判决来自2008年的卡迪案。欧洲法院在卡迪诉欧盟委员会（Kadi. Council）一案中裁判，执行联合国安理会决议的欧盟法规如果不符合欧洲宪法秩序的基本原则，则无效。[35]此案背景是反恐战争时期联合国安理会要求会员国对恐怖组织资金来源的打击与冻结。从1999年开始，联合国安理会通过了一系列决议，要求会员国冻结与本•拉登和“基地”组织网络以及塔利班有关的资金来源。2001年，联合国制裁委员会将亚辛•卡迪（Yashin Kadi）和巴拉卡特国际基金会（the Barakaat International Foundation）列入受资产冻结措施限制名单之中。2002年，欧盟理事会通过了第881/2002号条例，以在欧盟境内实施这些限制性措施。卡迪先生和基金会分别提起诉讼，要求废除该条例，认为该条例侵犯了他们根据欧盟法律享有的公平听证、使用财产和有效司法审查的基本权利。由于该条例的目的是执行联合国安理会的决议，对这一条例合法性的审查将导致对前述决议合法性的间接审查。初审法院认为自身无权审查条例的合法性，并认为欧盟执行联合国安理会决议的立法可免于司法审查，故此案上诉到欧洲法院。
    欧洲法院在上诉中驳回了原讼庭的裁决。欧洲法院重申了作为欧盟最高司法机关，自身对欧盟法的排他解释地位来自1957年《罗马条约》。欧洲法院随后审查了第881/2002号条例是否侵犯了原告人的基本权利，认为：涉诉条例没有尊重原告的陈述权和对其权利进行司法审查的请求权。[36]此外，法院认为该条例不合理地限制了卡迪的财产权。[37]欧洲法院在发现原告的几项基本权利受到侵犯后，推翻了原讼庭的判决，并废除了第881/2002号条例。值得一提的是，欧洲法院解释了欧洲法院可以审查落实国际法责任的共同体立法，但本案中不代表直接质疑安全理事会决议在国际法意义上的首要地位。[38]
    第二份认为国内宪法秩序优于国际法的判决由意大利宪法法院于2014年作出。在第238/201号判决中，意大利宪法法院认为，国际习惯法关于国家管辖豁免的规则，只要与意大利宪法不相容，则不适用于意大利法院。本案的裁判并非突发事件，而是21世纪以来意大利在国家豁免上裁判立场不断演进的结果。2007年，意大利最高法院在弗里尼诉联邦德国案（Ferrini v. Repubblica Federale di Germania） 中判决，国家的外国管辖豁免习惯规则并不妨碍意大利法院审理意大利公民以战争罪和危害人类罪为由对德国提出的侵权索赔。[39]时至2012年，国际法院在“国家的司法管辖豁免”一案中认为，作为国际惯例，国家主权行为的外国民事管辖豁免仍然得到普遍承认。[40]于是国际法院进一步认定，无论国家不法行为的严重程度如何，即使该行为违反了国际强制法（jus cogens），这种豁免仍然存在。[41]国际法院得出结论：意大利法院在对德国行使管辖权时无视习惯规则，因此命令意大利确保其法院中止未决诉讼，并对已审结案件造成的违约行为进行补救。为了符合国际法院这一声明，意大利议会通过了新立法（Law No.5 of 2013）来规定国内裁判对于国家主权豁免的立场，意在强制意大利法院和国际法院在国家主权豁免问题上保持一致。但同一时期，意大利佛罗伦萨法院依然受理了本国公民对德国提出的几项新索赔案件。2014年，佛洛伦萨法院将其案件提交给意大利宪法法院，请求审查此案中三个因素是否符合意大利宪法，具体为：国际法院所解释的国家豁免管辖惯例；意大利批准《联合国宪章》的法规，该法规要求意大利遵守国际法院的判决；特别规定了管辖豁免的国内新立法（Law No. 5 of 2013）。
    在第238/2014号判决中，意大利宪法法院以违宪为由驳回了强制意大利法院和国际法院在国家主权豁免问题上保持一致的国内立法（Law No. 5 of 2013）。与欧洲法院无意否认联合国安理会决议在国际法上的至上性相似，意大利宪法法院在此案中也强调，自身没有也无权质疑国际法院解释关于国家对外国诉讼豁免的习惯国际法[42]然而，宪法法院着手审查的是：案中的国际习惯法通过现行意大利宪法对于遵守国际法规范的承诺义务（第10条）得以纳入意大利法律秩序，是否符合宪法中所保护的不可侵犯的人权（第2条）和诉诸司法系统以维护宪法上的基本权利（第24条）这两个条款的保护要求。对此，意大利宪法法院进行了比例审查，认为如果适用国际法院主张的国家豁免习惯法，对于本案中第二次世界大战受害者即构成剥夺其基本权利的效果；但本案中外国的国家行为涉及战争罪和侵犯人权，如果豁免则不符合意大利宪法保障人权的基本原则，所以这样的国际习惯法不能通过国内立法被纳入意大利的宪法秩序。[43]
    前述两个案件的判决体现了欧盟及其成员国对待国际法与国内宪法秩序上晚近出现的“二元论”立场。欧洲法院和意大利宪法法院在判决中以清晰的逻辑展现了，国际法虽然高于欧洲公法以及成员国宪法，但后者是区别于国际法的独立秩序，并且在关键案件中也是对抗国际法适用的核心依据。有别于美国宪法并不区分宪法具体条款之间效力高下的司法审查传统，欧盟公法及其成员国宪法中的人权保障原则体现出了与其他宪法条款不同的“刚性”特质，并审查和过滤与其不相容的国际规范。宪法上人权保障原则得以对抗超国家法乃至国际法，在欧洲并不是新鲜事物。如果我们把这两个判决的立场放回到欧洲公法的脉络中，就可以发现其他欧洲国家宪法法院持类似立场，最典型如德国联邦宪法法院关于基本法“宪法特质”的裁判。[44]在本文看来，尤其是欧洲人权法院在卡迪案上的裁判立场，也暗含着欧盟公法对人权保障欧洲标准的司法自信，并且一直延续至数字治理规则全球竞争的时代。[45]
    四、在涉外法治建设中重新审视人权保障条款
    我国人权研究的传统是关注国内立法的发展进步，对司法实践中法院对于国际法的态度关注较少[46]作为典型二元论立场的国家，中国实现国际人权法的国内法转化及其更新本就是积极承担国际法义务的重要手段。随着改革的不断深化，我国在人权保护方面正在经历新一轮立法更新。以2022年为例，全国人大修改了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，健全了地方国家机关履行尊重和保障人权相关职责的组织制度和工作制度；全国人大常委会修订了《妇女权益保障法》，多方面加强了妇女人权的立法保障；《反电信网络诈骗法》《预备役人员法》《职业教育法》《体育法》《农产品质量安全法》以及若干行政法规的制定和修订也在一定程度上充实了特定领域人权的立法保障[47]立法虽然取得长足进步，但关键还在于考察现实中我国法院对于国际法当中人权保障的态度。
    我国目前是否存在直接适用国际法的规范空间，是讨论司法实践对国际人权法态度的前置问题。在国内法层面，1990年全国人大常委会制定的《中华人民共和国缔结条约程序法》第7条列举了由全国人大常委会决定批准的条约和协定，第4项明确规定包括“同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定”，理论上使得我国的国内法几乎不可能与缔结生效后的条约规定发生冲突。但我国立法上依然为适用国际法留有余地。例如，我国《对外关系法》规定在国家主权、安全和社会公共利益不受损害的前提下，国家采取“适当措施实施和适用条约和协定”[48]此外，我国《外国国家豁免法》也规定，我国缔结或者参加的国际条约若与这部法律的规定不同，则适用该国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。[49]类似《外国国家豁免法》的规定，目前我国一共有10部法律明文规定了国内立法如与相关领域的国际条约冲突，则适用国际条约，这些立法集中在自然资源与环境保护（6部）、涉外商事2部部和涉外交通（2部）三个领域。在司法解释中，2023年12月28日，《最高人民法院关于审理涉外民商事案件适用国际条约和国际惯例若干问题的解释》（以下简称《解释》）正式发布，于2024年1月1日起施行。《解释》结束了《民法通则》废止后人民法院审理涉外民事案件适用国际条约和国际惯例的不确定状态，有效实现了法院系统适用国际条约的制度衔接。综上，我国现实中直接适用国际法的有限空间里，并不包括国际人权公约。[50]
    司法过程中法院诉诸宪法化的人权乃至国际法进行权利保护，在涉外法治建设中存在契机。在我国宪法目前的人权条款和政治制度下，本文认为国际人权法进入国内司法裁判最为现实的方式是参与裁判说理。在比较宪法的视野里，存在一国宪法通过“指引”法院解释权利的方式，实践国际人权法义务的例子。如1978年西班牙宪法在第10条第2款中规定，解释（constructed）该宪法中确认基本权利和自由的条款须符合《世界人权宣言》以及西班牙批准的国际公约与条约。1996年南非宪法第39条第1款（b）项规定，解释权利法案的审判主体必须考虑国际法。即使在单边主义和霸权心态上对国际法采取坚定“例外主义”立场的美国，其国内裁判上也存在援引国际人权判决的实践。比如2004年索萨诉阿尔瓦雷斯-马查因案（Sosa v. Alvarez-Machain） 中，美国联邦最高法院援引了美洲人权法院1988年贝拉斯克斯罗德里格斯诉洪都拉斯案（Velásquez Rodriguez v. Honduras） 的判决以支持前述案件的裁判结论：美国政府从墨西哥绑架一名墨西哥国民并将其带回美国受审的行为违反了国际法。[51]
    根据2009年《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》，我国法院可援引作为裁判依据的规范性文件中没有包括国际法，但根据这一规定第6条，国际法律文件可被认定为属于其他性质的规范性文件。根据审理案件的需要，此类文件在经审查认定为合法有效的情况下可以作为裁判说理的依据。[52]此外，2020年的研究已经注意到在我国的司法实践中存在少量法院直接适用国际人权法的例子。自2012年至2018年，我国一共在57起案件的裁判文书中出现了对国际人权条约的援引，其中7起案件中法院主动援引了国际人权公约。[53]尤其是上海市第一中级人民法院在“代孕子女监护权案”中依据《儿童权利公约》中的“儿童利益最大化”原则分配了代孕子女监护权，突破了我国既有的国际法适用模式。[54]和涉外民商事领域适用国际条约的影响类似，在判决说理中加强履行国际人权条约义务的意识，在国内法治领域有助于塑造权利保护的法治意识，有利于在涉外法治领域树立尊崇国际法治、遵守条约义务的积极形象，并有助于澄清乃至消除国外对我国遵守国际法态度的误解和猜疑。在可预见的未来，我国宪法中的“国家尊重和保障人权”条款不仅可成为涉外法治实践中促进我国从立法到司法进一步保障人权的规范指引与价值选择，同时有助于法院在裁判科技发展产生的新型权利保护案件时充实完善相关裁判技术。
    五、结论
    宪法为公共生活提供了重要语汇，并指向重要的政治实践传统。人权条款入宪是社会主义宪法发展的关键步骤，沟通国内宪法秩序与国际法，在人权保障领域成为两者之间的“桥接规范”，在实证法意义上进一步指向国际法与宪法的关系问题。但是，宪法上的人权保护条款并不必然导致国际法优越于一国的宪法秩序。在域外已经出现的典型案例中，裁判中宪法秩序优于国际法的前提，是宪法化的人权保障已经在国内法受到显著保护，并且宪法秩序中的基本权利体系背后存在公正的价值基础。以此为镜鉴，在统筹国内法治和涉外法治意义上，我国应当继续推进以宪法上基本权利保护为核心的宪法实践，进一步提升裁判说理中人权保护的话语与意识，更加积极地参与国际法治与全球人权治理。
    注释:
    [1]参见《为人民谋幸福：新中国人权事业发展70年》（中华人民共和国国务院新闻办公室，2019年9月），http：//www。gov。cn/zhengce/2019-09/22/content_5432162。htm，2024年2月29日访问。
    [2]数据来源：中国裁判文书网，截止到2023年2月。
    [3]2022年4月20日，十三届全国人大常委会第三十四次会议决定批准这两项公约。参见《2022年中国对外缔结条约情况》（中华人民共和国外交部，2023年8月3日），http：//www。mfa。gov。cn/web/ziliao _674904/tytj_674911/tyfg_674913/202308/t20230803_11121839.shtml，2024年3月1日访问。
    [4]2017年2月10日，“人类命运共同体”理念写入联合国社会发展委员会“非洲发展新伙伴关系的社会层面决议”；3月17日，写入联合国安理会关于阿富汗问题的第2344号决议；3月23日，写入联合国人权理事会关于“经济、社会、文化权利”和“粮食权”两个决议；11月2日，“构建人类命运共同体”又写入联大“防止外空军备竞赛进一步切实措施”和“不首先在外空放置武器”两份安全决议。
    [5]现行宪法文本承担社会主义统一多民族国家对内的国家整合方式、对外外交政策和世界秩序的理解，参见常安：《中国宪法文本的“内”与“外”》，载《学术月刊》2020年第12期，第79-96页；制度进路里对全国人民代表大会外事功能的宪法分析，see Liwan Wang，“Parliamentary Diplomacy in the Chinese Constitution and Foreign Policy” in Stelios Stavridis and Davor Jancic （eds），Parliamentary Diplomacy in European and Global Govern-ance （Brill| Nijhoff，2017），pp。248-268。
    [6]如通过修宪回忆指出人权条款未能规定在我国现行宪法“总纲”一章是一个引人思考的问题，参见刘松山：《人权入宪的背景、方案与文本解读》，载《华东政法大学学报》2014年第5期，第58-64页。
    [7]有研究认为立足第二次世界大战结束以来以《联合国宪章》为基础的国际法秩序的发展，以国际共识标准解释人权，不仅有助于科学厘清人权与公民基本权利之间的关系，而且有助于更好地完善我国人权的制度保障、推进人类命运共同体的建设。参见严海良：《宪法上人权的概念及其功能意义》，载《人权》2023年第1期，第46-76页。
    [8]See Ngoc Son Bui，Constitutional Change in the Contemporary Socialist World（Cambridge University Press，2020）； Fu Hualing and Zhai Xiaobo，“What makes the Chinese Constitution socialist？”，16 （2） International Journal of Constitutional Law 2018，pp。655-663；He Baogang，“Socialist Constitutionalism in Contemporary China”in Mi-chael Dowdle and Michael A.Wilkinson （eds.），Constitutionalism Beyond Liberalism （Cambridge University Press，2017），pp。176-194。将社会主义宪法作为讨论现行宪法前提的中文研究，参见韩大元：《中国宪法上“社会主义市场经济”的规范结构》，载《中国法学》2019年第2期，第5-26页；姜秉曦：《共同富裕与法治-—宪法“社会主义法治国家”条款的融贯解释》，载《法治社会》2022年第3期，第55-63页。
    [9]此前有尼加拉瓜社会主义共和国与委内瑞拉玻利瓦尔共和国先后在1987年、1999年通过新宪法从而确立尊重与保障人权原则。但由于种种原因，国际影响较为有限。
    [10]参见联合国人权事务高级专员办事处报告《利益攸关方就古巴所提交材料的概述》（联合国人权理事会普遍定期审议工作组第四十四届会议，2023年11月6日-17日），http：// www.upr-info。org/sites/default/files/country-document/2023-11/A_HRC_WG。6_44_CUB_3_CN。pdf，2024年3月1日访问。
    [11]色数据来源：中国裁判文书网，截止到2024年2月。
    [12]同前注。
    [13]见马克思的名篇《论犹太人问题》（1843年），中文译本参见[德]马克思：《关于犹太人的问题》，费青译，人民出版社1954年版。
    [14]See Micheline Ishay，“The Socialist Contributions to Human Rights：An overlooked Legacy”，9（2） Interna-tional Journal of Human Rights 2005，p。228。
    [15]当然这一理想的实现并非一蹴而就。即使在一百多年后，《世界人权宣言》起草过程中撰写难度最大的依然是“社会经济文化权利”。
    [16]具体目标一共有六项，后五项分别是：实行无记名投票、实行平均选区、取消候选人财产资格限制、让议员领取薪金。参见[澳]保罗·皮克林：《被遗忘的过去：英国宪章运动》，朱静怡译，载《英国研究》第7辑，第63-64页。
    [17]参见翟晗：《“团结”语词的欧陆公法叙事》，载《中外法学》2022年第5期，第1125-1142页。
    [18]8See Dr.Franciszek Przetacznik，“The Socialist Concept of Human Rights：Its Philosophical Background and Po-litical Justification”，1-2 Revue Belge de Droit International 1971，p.267。
    [19]See Jean-Philippe Therien and Philippe Joly，“'All Human Rights for All'：The United Nations and Human Rights in the Post-Cold War Era”，36（2）Human Rights Quarterly 2014，p.389。
    [20]See Rett R.Ludwikowski，“Constitutionalisation of Human Rights in Post-Soviet States and Latin America：A Comparative Analysis”，33 Georgia Journal of International and Comparative Law 2004，p。20。
    [21]See Georg Jellinek，The Declaration of the Rights of Man and of Citizens：A Contribution to Modern Constitution-al History （trans.Max Farrand，HENRY HOLT & CO。，1901）。
    [22]See David Paris，“Allies and Counterbalances：Constitutional Courts and the European Court of Human Rights：A Comparative Perspective”，Max-Planck-Institut fr auslandisches offentliches Recht und Volkerrecht 2017，pp。623649。
    [23]认为国际公法也是有类似宪法的结构秩序，see Vassilis P.Tzevelekos and Lucas Lixinski，“From the Inter-nationalisation of National Constitutions to the 'Constitutionalisation'of International Law-The role of human rights”，in Andrzej Jakubowski and Karolina Wierczynska （eds），Fragmentation vs the Constitutionalisation of International Law：A Practical Inquiry （Routledge，2016），p。33。
    [24]See Doreen Lustig and J.H.Weiler，“Judicial Review in the Contemporary World-Restrospective and Prospec-tive”，16 （2）International Journal of Constitutional Law 2018，p.326。
    [25]See Ronald Dworkin，Taking rights seriously：with a new appendix，a response to critics （Harvard University Press，1978）。
    [26]See Gerhard van der Schyff，“EU Member State Constitutional Identity：A Comparison of Germany and the Netherlands as Polar Opposites”，76 Zeitschrift fur auslandisches offentliches Recht und Volkerrecht 2016，p.185。
    [27]这也是荷兰至今没有建立以宪法诉讼为中心之违宪审查制度的重要原因。基于荷兰宪法文化的分析，见程雪阳：《荷兰为何会拒绝违宪审查---基于历史的考察和反思》，载《环球法律评论》2012年第5期，第119-140页。
    [28]Robert Alexy，“The Absolute and the Relative Dimensions of Constitutional Rights”，37（1）Oxford Journal of Legal Studies 2017，pp。31-47。
    [29]在西班牙马德里和英国伦敦相继于2004年、2005年发生恐怖袭击爆炸案之后，欧盟2006/24/EC数据保存指令在欧盟于2006年生效，授权成员国政府对所有欧盟境内的通讯数据进行一致地（indiscriminately）收集并且由数据提供者保存至少六个月，至多两年。前述的通讯数据包括移动电话、固定电话、传真以及电子邮件。
    [30]Joined Cases C-293/12 and C-594/12。
    [31]参见张龑：《论人权与基本权利的关系---以德国法和一般法学理论为背景》，载《法学家》2010年第6期，第19页。
    [32]亚洲国家宪法上对待国际法的态度，参见戴瑞君：《认真对待国际法---基于对亚洲各国宪法文本的考察》，载《国际法研究》2016年第4期，第2845页。
    [33]See Louis Henkin，“The universality of the concept of human rights”，506（1）The Annals of the American A-cademy of Political and Social Science 1989，p.16。
    [34]《欧洲宪法条约》在本世纪初受挫后，虽转化为弱政治一体化版本的《里斯本条约》并获得欧盟成员国通过，但至今欧盟依然没有一部宪法公约以明确区分欧盟政治、行政与法律的边界，故在学科和研究领域的命名上，通常以“欧盟公法”包容欧盟作为一个生成中的宪法实体其宪制运行的规则体系。对此更多的交代，见翟晗：《欧洲一体化进程中成员国“宪法特质”教义及其历史制度意涵》，载《欧洲研究》2021年第3期，第140页。
    [35]Kadi v.Council，2008E.C.R.I-6351，paras 362，372。
    [36]Ibid，paras 348-352。
    [37]Ibid，para 372。
    [38]Ibid，para 288。
    [39]Cass。，sez.un。，11 marzo 2004，n.5044，Foro It.2007，I，936（It。）。本案摘要可参见http：//www。in-ternationalcrimesdatabase。org/Case/1090/Ferrini-v-Germany/，2024年3月10日访问。
    [40]Judgment 2012 I.C.J.Rep.99 （Feb.3）（Ger.v.It.：Greece intervening），paras 56-57。
    [41]Ibid，paras 80-97。强行法又称绝对法，是国际社会全体接受并公认为不能违背须绝对遵守的规则，且仅仅由以后具有同等性质的一般国际法规则才得以变更，不能以个别国家间的条约排除适用。1969年《维也纳条约法公约》第一次正式使用了强行法概念。关于强行法近年来的重要讨论，见联合国法律事务办公室2019年报第八章《一般国际法强制规范（强行法）》，http：//legal.un。org/ilc/reports/2017/chinese/chp8.pdf，2024年3月10日访问。
    [42]Judgment 238/2014，para 3.1。
    [43]Ibid。3。5。
    [44]参见翟晗：《欧洲一体化进程中成员国的'宪法特质'教义及其历史制度意涵》，《欧洲研究》2021年第3期，第138-158页。
    [45]如2020年欧洲法院在Schremes Ⅱ判决中认定美欧数据跨境转移机制|“隐私盾协议”（Privacy Shield）无效；欧盟标准合同条款“SCC”） 继续有效。欧洲法院的主要理由便是美国把国家安全、公共利益和执法的要求放在首位，未提供充分隐私保护，因此纵容其公权力机构访问/干涉转移到美国的个人数据，使得美国国内法对公权力访问数据的限制不能满足欧盟法的要求。
    [46]关于我国法院在司法实践中对于国际人权条约态度的典型研究，参见戴瑞君《我国对国际人权条约的司法适用研究》，载《人权》2020年第1期，第135-154页。
    [47]参见班文战：《2022年国家人权立法分析报告》，载李君如、常健编《中国人权事业发展报告No。13》，中国人权研究会2023年10月，http/skwx_ps/initDatabase Detail？siteld=14&contentId=14918488&content Type=literature&type=%25E6%258A%25A5%25E5%2591%258A，2024年3月19日访问。
    [48]《中华人民共和国对外关系法》第31条。
    [49]《中华人民共和国外国国家豁免法》第22条。
    [50]在本段的讨论范围内，值得注意的是《缔结条约程序法》中还存在由国务院核准的协定和其他具有条约性质的文件（第8条），并且进一步规定加入不属于该法第7条第2款所列范围的多边条约、协定，由外交部或者国务院有关部门会同外交部审查后，提出建议，报请国务院作出加入的决定。这意味着此类协定和其他具有条约性质的文件之生效，只需经过国务院的核准，而无须全国人大常委会的批准。那么对于此类国务院径行批准的协定以及其他条约性质文件，是否需要狭义上通过全国人大及其常委会的国内立法转化，在现实中有何实践，在涉外法治建设背景下是一个值得重新探讨的问题。
    [51]更早些时候，美国联邦最高法院也在类似的案件里直接援引了《美洲人权公约》作为国际法渊源，如United States v.Alvarez-Machain（1992）。
    [52]同样的意见，参见蔡从燕《中国崛起、对外关系法与法院的功能再造》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2018年第5期，第140页。
    [53]参见戴瑞君：《我国对国际人权条约的司法适用研究》，载《人权》2020年第1期，第140页。
    [54]（2015）沪一中少民终字第56号。在说理中，上海市第一中院提及联合国《儿童权利公约》第3条确立了儿童最大利益原则，认为我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则，但并未阐明经转化的国内立法。故本文将如是措辞视为适用《儿童权利公约》的铺垫策略，结果是直接适用了这一公约中的儿童利益最大化原则。2018年，重庆市高级人民法院在邓德波案再审程序中驳回了申请人要求直接适用《儿童权利公约》的请求，但驳回理由仅是国内特别法优于一般性的国际规范。从这两个案件出发讨论国内法和国际人权条约在国内法体系中的法律效力，见李帆、范继增：《隐藏的合宪性审查：“代孕子女监护权案”的法理路径与司法影响》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2019年第3期，第19-31页。
    翟晗，法学博士，武汉大学法学院特聘副研究员、武汉大学人权研究院研究人员。
    来源：《人权》2024年第3期。