高秦伟：论行政法上人身自由限制的体系化

    摘要: 基本权利除主观防御功能外，并有程序保障的功能。许多国家的人身自由限制程序便是例证，即在国家限制人身自由之前，必须先经由一定程序的履行，方可达到保护人身自由实体基本权不受侵害。当前，各部门法对于正当程序的构建极为关注。但行政法学对于行政拘留是否需要纳入听证的范畴，如何通过程序加以保障公民的基本权利探讨并不多见。可借助《治安管理处罚法》修订的契机，将行政拘留纳入听证的范围，系统梳理行政法上人身自由限制并予以体系化，进而探讨其实体与程序保障的内涵。探讨时仍有必要回归到宪法，并阐释法律保留、比例原则与正当程序的适用，使之成为统辖人身自由限制法治保障功能的基本依据。
    关键词: 宪法 法律保留 比例原则 正当程序 人身自由 行政拘留
    一、问题意识
    近日，《治安处罚法》的修订引发广泛争议，其中特别关注的是对被行政拘留当事人权利保障不足的苛责。因为此次修订的内容相比于现行法律规范，强化和扩张行政拘留的趋势众目具瞻。事实上，国家机关近些年来一直在积极地改正行政法律规范上限制人身自由的不当作法。从2013年12月28日全国人大常委会通过关于废止有关劳动教养法律规定的决定，到2019年12月28日作出废止有关收容教育法律规定和制度的决定，再到2020年3月27日国务院正式废止《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，[1]可谓是对中国宪法上公民不容剥夺的人身自由权利的保障，且被认为是贯彻了《立法法》上法律保留原则的要求，进而彰显依宪、依法治国的理念。[2]然而，在当前合宪性审查机制逐渐推进的背景之下，《立法法》上的“法律保留”原则真的能够为公民人身自由权利的行使提供充足的保障吗？[3]毕竟“合法的立法机构与合法的法定程序并不能满足创制一项法律的全部条件”。[4]同时，应当看到在行政领域的诸多法律、行政法规之中，依然存在着大量的人身自由限制行为。[5]以行政拘留为例，虽然符合法律保留原则的基本要求，但倘若不合乎比例地扩张其适应范畴且并不提供事前听证保障，由此可能将滋生诸多的弊端。[6]考虑到人身自由的重要性以及一旦侵害便不可逆转，是否应当进一步深入梳理和回应这一疑问极具理论意义，且在修法层面亦可以回答行政机关如何合法地限制人身自由实属必要。从比较法上观察，各国在探讨之时，不仅关注法律保留原则，更关注比例原则适用及程序的作用，且回溯至宪法上的正当法律程序加以阐析，这对中国解决类似的问题有一定的借镜。本文从现行《宪法》出发，并试图使行政法上的人身自由限制形式体系化，进而展开法律保留、比例原则、正当程序原则的讨论以及相关行政程序制度的具体构建。 二、《宪法》第37条的解释
    人身自由是公民一切行动和生活的前提条件，是基本权利中最重要的权利之一，[7]法律对公民人身自由的保障程度也反映了一个国家法治程度。[8]在宪法学上，人身自由指任何人所享有的无正当理由身体不受搜查或拘禁的自由，又称“身体自由”。[9]在专制主义统治时代，由于非法的逮捕、监禁、拷问以及恣意性刑罚权的运用，导致人身自由受到了不当的损害。有鉴于此，由于若无人身自由保障，其他权利皆难以行使的情形存在，近代以来的宪法一般均设有保障人身自由的规定。中国现行《宪法》第37条以3款的方式规定了公民人身自由的保障问题。
    （一）对第1款的理解
    现行《宪法》第37条第1款开宗明义揭示“公民的人身自由不受侵犯”，重点强调公民的人身自由有不受国家非法或恣意侵犯的自由，要求任何人的身体均不受不当的拘禁或者搜查，或者以其他方法非法剥夺或者限制任何人的身体自由。“不受侵犯”是指不受非法逮捕、拘禁，不受非法剥夺或限制自由，以及非法搜查身体。[10]本款属于一般性、实体性的规定，该权利行使的对象主要系对抗国家公权力之非法拘禁、搜查。结合第3款的内容，拘禁、搜查是对人身自由剥夺、限制的事实描述，因此一般在作出定义时亦多以列举的方式将相关形态呈现出来。拘禁主要指以拘押、禁闭或者其他强制方法，剥夺或限制人身自由。逮捕、拘留、监察法上的留置、劳动教养、收容审查、收容教育等均为拘禁的表现形式。[11]针对人身的搜查则是指为获得违法犯罪的证据，依法对公民身体进行搜寻和检查。刑事法上有搜查，行政法存在盘查、临时检查等方式。
    （二）对第2款的理解
    该条第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”虽然此款明确规定“任何公民”作为主体，但主要针对因犯罪嫌疑而被逮捕的公民，对此情形，许多国家设立了法官保留的机制，强调即时救济，[12]而中国则规定须经特定机关批准、决定。关于此款需要讨论的问题包括：（1）相对域外通常使用拘禁或拘留（detention）不同，第2款使用“逮捕”的术语，其仅描述了刑事诉讼中一个非常具体的阶段；而域外的拘禁或拘留内涵则较为广泛，概指经授权的公权力机关剥夺、限制公民自由的任何行为（包括将精神病患者关押于精神病院等类似情形）。[13]中国目前的刑事强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。第2款将最严厉的逮捕措施纳入拘束规范，足见对其重视程度之高，但是否可以举重以明轻来解释，主张其他几种方法便不适用或者适用该款规定的必须由相关主体批准、决定的程序，仍然值得讨论。[14]事实上，除了对于逮捕的规定外，有关“拘留”的问题是因制宪时颇具争议而未能出现于宪法条款之中，由此可见至少从宪法制定的原初目的来看应囊括了类似的措施。根据宪法史资料来看，1954年5月29日宪法起草委员会第四次全体会议召开，针对草案第81条讨论，其原文为“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民非经法院或检察长的许可，不受逮捕。在紧急情况下的临时拘留，至迟要在三日内得到批准，否则被拘留的人应当得到释放。”[15]黄炎培认为三日太长，主张应当迅速通知法院或者检察长，只有在偏远的地区才能在三日内得到许可。而屈武认为可以不在宪法中写，而规定于刑法之中。会议主持人刘少奇宣布择日再议。[16]而在第五次全体会议时，删去了有关拘留的规定，理由是：苏联宪法未规定；拘留在宪法中讲不清楚，可以在刑事诉讼法中规定。[17]总的来看，当时的制宪者仅是将拘留作为逮捕的例外即从适用情形的紧迫性来加以考量的。[18]于是，1954年宪法第89条仅规定了“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕。”然而这一内容影响了此后的几部宪法，亦为《行政处罚法》《治安管理处罚法》等法律规范规定了行政拘留的类型，但未有相应的事前保障程序埋下了伏笔。对此，有的人认为行政拘留一般需要立即执行拘留，实践中难于组织听证；[19]加之彼时社会治安形势严峻，实行行政拘留听证可能对公安执法带来较大挑战，进而影响到社会公共安全和秩序维护。但经过近四十余年的法治建设，能否予以规范或者至少从法律层面来加以调整，仍然值得期待。（2）此款是否包括了程序性的规定？一些国家类似的条款中均会提及非依“法定程序”不得逮捕、拘禁、审问、处罚等要求，显然是受到了英国的人身保护令以及美国正当程序原则的影响。人身保护令是指公民因犯罪而被逮捕或拘禁，可以要求适当管辖的法院发出令状提审，以决定被捕理由是否合法正当。令状由法院发给犯罪嫌疑人的拘捕机关，令其于一定期间内将犯罪嫌疑人交给法院审判。[20]而正当程序原则则包括了程序正当程序的要求，即任何人非依法律规定的程序不得剥夺其生命、自由或财产；以及实质正当程序的要求，即法律的实质与目的须符合公平正义且正当合理。[21]国内有一些研究认为第2款的规定构成了程序性的要求，[22]如有学者指出：“宪法的这条规定说明，限制或者剥夺人身自由的任何制裁措施、强制措施都必须经过一定的法律程序，并且决定的作出机关只能是司法机关，行政机关无权作出任何限制或者剥夺公民人身自由的决定”。[23]亦有学者对照美国的正当程序原则，认为此款体现了“实质性的正当程序原则的要求，同时也包含了一定程度的程序性正当程序原则的精神”。[24]但这些均是理论推演，需要凭藉宪法解释予以阐明。
    （三）对第3款的理解
    第3款是从反向对第1款作出的禁止性规定，“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”。此款适用的对象为任何公民，不限于是否因犯罪嫌疑而被逮捕。这一款为探讨除刑事被告以外的人身自由之剥夺或者限制提供了宪法依据，由此可以产生的讨论问题包括：（1）以行政法上的人身自由限制为例，是否是只要有法律规定（法律保留原则），均可实施，无须经过特定主体批准、决定；倘若前述问题的答案为否定的话，是否因应人权保障程度的提升而引入提审制度或者其他保障机制？许多国家和地区针对非刑事犯罪嫌疑人被逮捕拘禁、剥夺或限制人身自由时，主张凡拘束公民身体自由于特定处所，而与剥夺公民身体自由的刑罚无异者，不问其限制公民身体自由出于何种名义，除须有法律的依据外，必须遵循正当法律程序，且应与限制刑事被告人身自由所践行的正当程序相类似。也就是说，如果与逮捕构成同等性质，则应当遵守第2款的规定，[25]这是第2款和第3款的关联性问题，同时也回应了第2款使用“任何公民”的原因。但同样的问题是否能够引入提审制度？对于行政拘留如何处理、是否会影响行政效率呢？总的来看，目前的规定程序性保障较为缺失。（2）除上述第2款外的其他情况下，应遵守的原则是否亦应与第2款相同？通常认为宪法允许法律规定其他方法限制或者剥夺公民的人身自由，但并不意味着不受第2款规定的相关主体的拘束，立法机关必须恪守宪法的规定。如日本法上认为其宪法第31条所规定的“任何非依法律所规定的程序，不得被剥夺其生命和自由，或被科以其他刑罚”的规定，不仅直接针对刑事程序，而且同样适用于行政法领域。“不能单行以行政程序并非刑事程序为由，就判断其当然不属于《宪法》第31条所保障的范畴，但是，在即使可理解为受到该条之保障的情形下，由于行政程序与刑事程序性质不同，且其种类多样，所以是否给予其事前告知、辩解和防御的机会，则应综合考量由于行政处分而受到限制的权利或利益的内容、性质、限制的程度，以及基于行政处分所欲实现的公共利益的内容、程度、紧急性等再作决定”。[26]一般情形下，需要考虑的因素包括了行政法上限制的程度、欲实现的公益等。再如《公民权利与政治权利国际公约》第9条第1款规定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”联合国人权事务委员会指出第9条各款涉及刑事程序，但禁止任意、非法剥夺人身自由的保障并不限于刑事程序中的拘禁，而是包括对人身自由任何形式的剥夺。[27]不过，即使是一些号称法治发达的国家，在实践中亦会因行政领域的复杂性而产生法律争议。[28]（3）涉及到几个法律概念的辨析。前文业已对拘禁与搜查进行了区隔，主张两者是对人身自由剥夺或者限制的事实描述，而第3款中提及的“剥夺或者限制”，则是对这些事实描述的性质分类。根据《辞海》解释，限制是指“规定范围，不许超过”，而剥夺是指“用强制方法夺去”。[29]法律上区分二者多以拘束人身自由的时间、空间为标准，刑事法将管制、取保候审归为限制人身自由，刑事拘留、拘役、有期徒刑和逮捕归为剥夺人身自由。中国立法机关认为第3款中提及的其他方法，应当包括了拘留等其他剥夺或限制人身自由的方式，亦包括搜查身体。[30]问题在于如何定义与理解该条款中相当宽泛的术语，[31]第2和3款中所使用的法律术语可用下图1来表示：
    图1 拘禁、限制、剥夺、逮捕等术语关系图
    图1之所以将拘禁置于中间，原因在于对人身自由的拘禁是一种对事实的总体描述或者表象。图的右侧列举了两个最为值得关注的拘禁方式，一是第2款规定的逮捕方式；二是拘留的方式。就本质而言，从创立此概念时，就确定了其主要具有紧急性、临时性的特点，但在本质上仍为拘禁的重要形态，因此域外多将其纳入宪法中加以规定。1954年12月，我国《逮捕拘留条例》颁布，将拘留定位于一种紧急性、临时性的强制到案措施，其第7条要求应当在拘留后的24小时以内，公安机关须将拘留的事实和理由通知本级人民检察院；人民检察院应当在接到通知后的48小时以内，批准逮捕或者不批准逮捕。而1979年制定的《刑事诉讼法》则确定了拘留予由安机关自行决定、无须通过检察机关或者人民法院的作法，“转变了建国之初的制度架构，检察机关只能事后监督或者通过批捕权来制约拘留权”。[32]此时拘留本应承担的紧急到案功能也发生变化，逐渐向非紧急性措施演进。当然，为了填补到案功能的空白，《人民警察法》规定了留置盘问的方式。总体而言，特别是随着拘留在中国实践的演进，即使宪法上并不未予回应，宪法解释、于法律上的性质回归或者充分予以保障的课题讨论仍然具有现实意义。
    图1的左侧则是按性质将对人身自由的拘禁分为限制与剥夺两种类型，具体依据拘束公民人身自由的种类、时间长短以及效果来判断是否已经严重侵扰到公民的日常生活的状况而确定。剥夺较为严重，而限制较为宽松。不过值得注意的是，《立法法》中仅使用了“限制人身自由的强制措施和处罚”的表述，导致目前行政法规范多以“限制人身自由”为统一称谓，如《行政处罚法》《行政强制法》和《治安管理处罚法》等均使用了该术语，对限制的程度、时间的长短以及效果鲜有探讨。偶有学者主张作为“剥夺”人身自由的行政处罚之行政拘留与“限制”人身自由的行政强制措施应当泾渭分明，强调行政拘留是一种剥夺人身自由的处罚，而行政法上其他限制人身自由的类型则属于狭义的人身自由限制，如传唤、盘查、强行驱散、隔离等。[33]但因受到立法的影响，未对剥夺与限制的界分展开进一步的阐释与建构。按照宪法、刑事法的标准，拘留或者行政拘留当属“剥夺”人身自由的种类，由此可否认为《立法法》及相关的行政法规范中使用的“限制人身自由”的表达事实上就是指对人身自由限制从广义视角展开的总体称谓？究竟两者是包含与被包含关系，还是在法律上内涵外延相同，均须澄清，因为概念上的分化必然涉及不同的机制、程序上的差异化设计。不过，两者有时亦难以明确区分，所以在区隔时还应对相关措施的种类、强度、持续时间、效果和实施方式等因素加以综合考量。[34]从这个意义上讲，传唤、盘查为人身自由限制，行政拘留、拘留审查因侵害强度较大，构成对公民人身自由剥夺，而隔离治疗、强制隔离戒毒等虽持续时间过长但侵害强度较弱，则构成对人身自由的限制；强制传唤、继续盘查等则因时间持续较长而亦可能具备了剥夺人身自由的属性。同时，是否第3款为非刑事犯罪嫌疑人人身自由的限制与保障提供了体系化的依据，亦需要讨论。目前，刑事犯罪嫌疑人人身自由的限制与保障之对象、体系较为清晰，虽然存在一定的不足，但正当程序保障的理念逐渐受到关注。[35]然而非刑事犯罪嫌疑人特别是行政法上对人身自由限制的保障问题体系化并不充分，需要以体系化研究思路化解立法与实践上的庞杂与无序性。
    三、行政法上人身自由限制类型之间逻辑关系
    作为基本权利的重要类型，人身自由因公共利益、公共权力运行等因素而必然会受到一定的限制，因此目前中国行政法上人身自由限制呈现出以行政拘留为主的多种化形态。有必要基于宪法规定，分析这些多样化类型之间的逻辑关系，进而为法治保障提供体系化的基础。
    （一）行政拘留的类型
    拘留从字面意义上理解就是拘禁、扣留，以达到剥夺与限制公民人身自由的目的。[36]拘留按照主体不同可分为刑事拘留、行政拘留、司法拘留3种，其中，刑事拘留是一种强制措施；而司法拘留则是人民法院对妨害民事诉讼、行政诉讼等过程情节严重的公民，在一定期间内限制其人身自由的强制措施，亦可称为司法行政拘留，本质上属于行政属性，为此有建议将此种类型均交由公安机关统一实施，可避免法院无端介入此类争议。[37]本文重点关注行政拘留的问题。现代行政法为维护社会秩序，需要借助强制力对违反法律规范的行政相对人，明定处罚、作出制裁，各国学理上称之为行政罚或行政秩序罚，中国行政法则称为行政处罚。其中最为严重的当属于人身自由限制的处罚，即行政拘留。然而，由于涉及到宪法保留以及比例原则的考量，域外作法并不一致，一些国家在行政秩序罚中并不采取此种剥夺、拘束人身自由的制裁手段；一些国家对于原本设定的行政拘留方式予以废除并改由刑法处理；一些国家虽保留了行政拘留的方式，但将最后处罚的决定与执行权仍保留给司法机关。[38]中国法将行政拘留一直规定于行政法上在着特殊的历史原因，一方面涉及行政法与刑法的衔接、协调；另一方面新中国自1949年后在长达30年的时间里并没有刑法典，1957年制定的《治安管理处罚条例》等承担了刑事制裁的功能，后来即使刑法典制定，但行政拘留的规定仍然在行政法中得以保留。当然，近年来有关将行政拘留纳入到刑法范畴或者提供正当程序的建议不少，但问题在于现代行政复杂多样，既要有利于行政机关规制目的的达成，又不至于对公民造成过大的侵害，故所有的人身自由限制行为根本无法完全交由司法机关审查。[39]普通法国家并不区分刑事罚与秩序罚，所以由行政机关启动而由法院裁决实属必然，但大陆法系国家却存在此种区分，毕竟行政机关基于防卫社会安全以及行政秩序上的规制目的而设立，秩序罚由行政机关来行使有其实益与必要性，为此，进一步的探讨在于对人身自由限制展开合理的“限制”。[40]
    行政拘留是指由县级以上公安机关针对实施了违反相关行政法律规范的行政相对人，采取短时间内剥夺人身自由的处罚形式。[41]行政拘留是行政法上对行政相对人最严厉的行政处罚，散见于中国现行法律之中，且有进一步扩张的趋势。此外，行政拘留亦作为行政强制措施而存在。作为对公民人身权利产生重大影响的行政行为，立法上常见的行政拘留形态有三种类型：[42]一是一般或者普通的行政拘留，主要特征为制裁性，《行政处罚法》中的规定为典型代表，受到法律保留原则的拘束。目前在《行政处罚法》的基础上，《治安管理处罚法》《道路交通安全法》《食品安全法》《药品管理法》《安全生产法》《境外非政府组织境内活动管理法》《环境保护法》《网络安全法》《反家庭暴力法》《人民警察法》《反恐怖主义法》《国家安全法》《反间谍法》《国家情报法》等共同构建起了行政拘留处罚的法律体系。值得注意的是，在近年来新的立法中，亦广泛地使用了行政拘留的行政处罚方式，如《反电信网络诈骗法》；而修订的法律则呈现出不断扩张行政拘留适用范围的特征，典型如此次《治安管理处罚法》的修订。为此，亦有学者以适用领域为标准将行政拘留分为治安拘留与非治安性拘留两种，前者主要以违反《治安管理处罚法》而由公安机关对违法行为人依法采取的短期内剥夺人身自由的处罚措施；后者是近年来《食品安全法》《环境保护法》《网络安全法》等领域规定的行政拘留，其规制目标已经超过了维护传统的社会治安秩序的范畴。[43]治安拘留的违法相对人一般具有相当程度的人身危险性，其实施往往可以阻断治安违法行为，[44]但是非治安性行政拘留的违法相对人不具有相当程度的人身危险性，针对违法行为的人身自由限制并不会对社会性法益的保护和恢复产生直接影响，扩张时应持谨慎的态度。此外，有学者分析认为《行政处罚法》第63条将“其他较重的行政处罚”纳入听证范围，行政拘留必然属于“其他较重的行政处罚”，但法律并未提供听证制度上的安排，也没有对行政拘留等限制人身自由的行政处罚规定最长限制时间。[45]
    二是即时行政拘留，也称立即拘留，[46]性质上为行政强制措施，主要是指在法定的危及社会公共安全的情形下作出的临时性行为，如《集会游行示威法》第27条规定举行集会、游行、示威之时，有违反行为，人民警察应当予以制止，对于拒不解散的，人民警察现场负责人有权依照国家有关规定决定采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。除此立法外，尚有《人民警察法》《铁路法》等亦对立即拘留作出了明确规定。[47]
    三是审查性行政拘留，也称拘留审查，主要是对具有出入境违法嫌疑的外国人在当场盘查、继续盘问不能排除违法嫌疑的情况下采取的进一步调查行为，性质上属于行政强制措施。[48]根据《出境入境管理法》第60条的规定，拘留审查的期限最长不得超过60日，并且在拘留以后24小时内必须及时展开询问审查。
    （二）行政拘留面临的问题
    学者关于行政拘留的研究文献较为鲜见，[49]现有文献对有关种类设置的争议不多，主要涉及行政拘留中的相对人权利保障的问题。根据《治安管理处罚法》的规定，决定给予行政拘留处罚的，公安机关应当及时通知被处罚人的家属，以及拘留决定不予执行制度、拘留暂缓执行制度、拘留执行上限制度等内容，但在程序上仍然存在着改进的空间。如在此次《治安管理处罚法》修订及争议过程中，有学者明确指出：“行政拘留对公民权益影响很大，立法法将设定限制人身自由措施的权力交给了全国人大及其常委会，治安管理处罚法也将行政拘留作为对严重违反治安管理行为的处罚来对待，这都反映出立法者对行政拘留的慎重态度。既然在实体上如此重视，为何就一直不能在程序上加以重视？如果有些情况特殊，需要不经听证即采取拘留措施，也是可以作出例外规定的”。[50]也就是说，在构建听证时，可以本着既充分保障公民权利，也考虑行政执法的成本的思维方式，将行政机关主动组织与当事人申请相结合，并实现听证形式多元化，如此便可实现公益、私益共同确保的理念。许多人认为行政拘留纳入听证范围将导致行政执法成本提高，然而一套科学、合理的行政程序显然是有益于耗费最少的行政资源去最大限度地实现公共利益的，因为秩序并不单纯依赖强制而更多地需要协商来实现，行政拘留剥夺了公民的人身自由，需要行政相对人的认可与支持，依赖听证程序，行政机关与行政相对人可以有效沟通，使行政目标更易实现，更会少了行政救济的干扰，反而是在结果上提升了行政效率。行政拘留纳入听证范畴能够凸显法治国家、法治政府最大化保障人身自由与人权的努力，因为行政拘留作为行政执法中一项最为严厉的处罚措施，应当与《宪法》第37条规定相一致，要经过相关机关之间的制约才能够有效防止行政拘留被滥用。《治安管理处罚法》第107条规定并且实施了暂缓执行制度，即被处罚人对于行政拘留处罚决定不服且提起了行政复议或行政诉讼的，可申请暂缓执行行政拘留，并将申请递交至公安机关；公安机关如果确定暂缓执行行政拘留不会带来社会危险，可确定保证金或是由被处罚人及其近亲属担保。[51]在某种程度上，此项制度可为行政相对人人身自由提供一定的保障，但不能混淆其与听证制度的差异，听证制度侧重于通过法定途径为行政相对人提供决定前的陈述和申辩权，行政机关从中也可了解行政相对人对于行政拘留处罚决定所持的意见并且进一步搜集相关的证据；听证作为正当程序原则能够较大限度地对行政违法行为形成事前监督，确保最终行政决定合法、合理。而暂缓执行制度则仅是一种事后补救措施，是在已经作出了对当事人进行行政拘留处罚决定的基础上保护公民人身自由的措施，但对当事人的精神、名誉等方面的侵害却难以挽回。
    其他方面，如既有研究指出公安机关在行政拘留的决定、执行权力并未分立；[52]除治安管理领域外，有关领域的行政拘留需要公安机关与相关的部门加以协调等。[53]行政拘留适用范围过于宽泛的问题亦值得关注，此次修订《治安管理处罚法》更是凸显了这一问题。单纯强调行政拘留对公共秩序的控制作用，显然与人身自由保障的法治理念并不一致，更需要结合比例原则加以讨论分析。而就处罚种类而言，原则上由轻而重以阶梯式展开实施，但《治安管理处罚法》第三章中许多条文将拘留与警告、罚款并列赋予执法者可以选择适用，实践中公安机关适用行政拘留的情形远多于适用警告、罚款的适用，当面对繁重的工作任务之时，更是优先选择行政拘留的方式。此种将不同性质、不同严厉程度的处罚置于同一情节下作为等量齐观的制裁作法，明显违背了《治安管理处罚法》第5条第1款所规定的比例原则。同时，立法赋予了公安机关较大的拘留裁量权，就《治安管理处罚法》第三章而言，拘留并处罚款的条款占比76%，虽然拘留处罚幅度一般分为三个档次，但在处理减轻、情节严重、情节较轻的情况时，因立法对情节的程度没有明确界定反而使公安机关有了较大裁量权。当然，最为值得关注的是对行政拘留对进行改革的建议，[54]其存在多种方案，如一种建议是将行政法上剥夺或限制人身自由的方式（包括行政拘留）仍然保留于行政法体系，但需要由司法机关裁决；[55]另一种建议是将行政拘留甚至所有的剥夺或者限制人身自由的方式纳入刑事法体系且由司法机关进行裁决，并以应否剥夺人身自由作为划分行政法与规定有惩罚内容的刑法的调整范围的标准。[56]当然，有关改革的议题显然超出了本文的讨论范围，但是其中对于行政拘留存废问题的研判及其建议仍然具有指导性，为行政法上人身自由限制体系化的不断完善提供了启迪。
    （三）行政法上人身自由限制类型及其逻辑关系
    “人身自由限制”是指因实施法律禁止的行为而限制或剥夺公民人身自由、因紧急状态或其他公共利益需要而采取的预防性措施进而对公民人身自由予以限制或剥夺。在中国，刑事法上的自由刑、刑事诉讼法上的拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；民事诉讼法上有司法拘传、司法拘留均属于人身自由限制。相对而言，行政法上的人身自由限制形式更为多样与复杂，除了前述的行政拘留，还包括了涉及对公民人身自由限制的行政强制措施，如强制传唤、传唤、约束、扣留、强行驱散、强制带离现场、立即拘留、盘查、强制隔离、强制戒毒以及保护性约束措施等。“限制人身自由”在法律上的表述，主要由《立法法》《行政处罚法》《行政强制法》等作出概括性的规定，其他法律则进一步予以细化，名称多样化、适用情形较为复杂，需要以体系化的思路来加以梳理，从而为法律保障奠定良好的根基。体系化一直是法学学科建构的重要标志，其以逻辑演绎为基础，试图建构统一的原则，将概念、类型、原则、规则之间建立逻辑关联，从而为人们理解和认知纷繁复杂的世界提供有益的工具。行政法上人身自由限制的体系化任务包括：首先要回答以行政拘留为重点的各种限制措施之间的逻辑关系；其次要通过体系化，将原本杂乱的规范、事实等整合成为一个有机整体；再次要使体系化能够对生动的社会现实保持开放。[57]
    此处首先解决行政法上人身自由限制类型之间的逻辑关系问题，考量的因素包括了各种人身自由限制类型的性质、限制的程度、时间的长短以及紧急性（见下表1内容）。在性质上，我国行政法区分了作为行政处罚的人身自由限制与作为行政强制措施的人身自由限制。如公安机关对违反行政管理秩序的行政相对人进行行政拘留，《行政处罚法》对此作出了基础性的规定，其第18条确认了公安机关行使限制人身自由的处罚权。《治安管理处罚法》进一步对治安领域中的行政拘留作出了要求，其第10条明确了公安机关拥有行政拘留的行政处罚权。此外，国家安全机关、海警机关等亦拥有行政拘留的行政处罚权，如《反间谍法》第54条第1款规定：个人实施间谍行为，尚不构成犯罪的，由国家安全机关予以警告或者处15日以下行政拘留。《环境保护法》《食品安全法》《药品管理法》等法律规范规定了非治安类案件的行政拘留移送权，此种规定与此前如《种子法》第86条则规定构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安处理处罚，略有不同，涉及不同领域行政机关与公安机关权力行使的衔接问题。[58]此外，还包括了驱逐出境、禁止出入境、限期离境也是对人身自由的限制，均构成行政处罚。当然，限制出境也可以构成行政强制措施。针对治安领域行政拘留处罚在调查、决策等诸多环节均缺乏必要的外部监督的情形，有相当多的学者甚至建议治安拘留处罚应当适用刑法处罚模式。[59]但是反对者认为将拘留纳入刑法可能导致社会管理手段弱化，导致刑法中短期自由刑增加，犯罪附随后果问题加剧，[60]故而，结合中国当下的社会现实，可以认为完善行政拘留本身更具可行性。除坚持法律保留、确保行政拘留的设定符合比例原则、探讨基于社区服务的新型行政处罚方式外，程序方面的拘束更值得讨论。
    再如公安机关为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等，对行政相对人的人身自由实施暂时性限制，《行政强制法》对此作出基础性的规定。根据其第20条的规定，公安机关实施限制行政相对人人身自由的行政强制措施之时，需要履行相应的程序性要求。该法用词较为笼统，需要进一步将类型明确化。根据学者的统计，“目前我国设定限制公民人身自由的法律和限制措施主要有：《人民警察法》中规定的对嫌疑人的盘问、留置盘问；对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保护性措施；为防止和制止严重危害社会治安秩序的行为，可以在一定的区域和时间，限制人员、车辆的通行或者停留；必要时可以实行交通管制、现场管制和强行驱散等。《治安管理处罚法》调查中规定的强制传唤、人身的扣留。《集会游行示威法》中规定的强行驱散、强行带离现场。《传染病防治法》中规定的强制隔离治疗。《海关法》中规定的强制带回、人身搜查。《外国人入境出境管理法》中的限制活动范围、强制离境等。”[61]从《行政强制法》的规定来看，作为行政强制措施的人身自由限制的特征在于暂时性，也就是说限制程度较弱、时间较短。该法第3条第2款将行政机关为应对发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件而采取的人身自由限制交由“有关法律、行政法规的规定”，可以看出这些限制方式在性质亦为行政强制措施，但值得强调的是，属于应急性的且属于对公共利益考量，限制程度、时间长短与一般行政强制措施中的限制人身自由存在一定的差异。
    如前所述人身自由的侵害可分为人身自由的剥夺与人身自由的限制，一般认为前者以积极的方式将自由完全排除，后者以消极阻碍个人进入一般人可以出入之地，对人身自由展开部分限制。对于两者的区别在于人身自由的剥夺除应有法律规定外，还需要考虑宪法上的规定，此即宪法保留的内容，也就是前述《宪法》第37条第2款的规定。[62]而人身自由限制则可以由法律规定，可称为议会保留。[663]此种认知对于行政权的监控意义重大，域外更是设立了法官保留机制，赋予法院保障行政机关对于人身自由剥夺或者限制的合法性。[64]然而，两者之间经常发生重叠或者转换的情形，如剥夺系长时间置于特定封闭场所，但是限制虽为短时间拘束人身自由，问题在于超过一定时间可能就会转换为人身自由剥夺。事实上，行政拘留就是一种在一段时间内剥夺人身自由的处罚措施。[65]实践中如果对所有涉及人身自由的侵害全部由法院事先或事中介入显然难以实现，但若毫无界限，宪法上的规定则被漠视。故而，区分两者仍然是有意义的，同时也应避免宪法规定在实际操作时产生僵化的困境，以至于无法充分地保障人身自由。理论上提出的法律保留的层级化理念，对于区分不同程度的人身自由限制或剥夺而展开差异化的保障极具指导意义。[66]一般而言，刑事被告人身自由侵害的法律程序更为严格，而非刑事被告人身自由侵害的法律程序相对有一定的弹性空间。如《欧洲人权公约》的作法是对各种非刑事被告人身自由侵害的情形作出明确规定，从而防止其他规范性文件侵害公民的人身自由，实现了灵活性与原则性的平衡。[67]中国行政法上对于非刑事被告人身自由侵害的法律保障则较为粗疏，类型与保障机制的逻辑难以自治，如何在《宪法》第37条下展开，仍然值得学理上深入讨论。
    表1 行政法上人身自由的限制名称、性质及法律规范
    整体而言，行政法上人身自由限制措施的规定缺乏体系性考量，需要按照上述的四个重点因素加以体系化。同时，类型繁杂导致不同法律领域之间相同的类型在操作上存在着一定的冲突，亦需要加以协调。如对精神病人进行强制医疗的法律依据主要是《刑法》与《精神卫生法》，但前者规定强制医疗由政府实施，而后者则并没有规定政府可以对精神病人实施强制医疗，其第40条第1款规定：“精神障碍患者在医疗机构内发生或者将要发生伤害自身、危害他人安全、扰乱医疗秩序的行为，医疗机构及其医务人员在没有其他可替代措施的情况下，可以实施约束、隔离等保护性医疗措施。实施保护性医疗措施应当遵循诊断标准和治疗规范，并在实施后告知患者的监护人。”实施时是否需要向政府申请等，暂付阙如。再如《治安管理处罚法》第40条规定“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”系属于“侵犯他人人身权利”的治安违法行为之一，然而《刑法》第245条规定“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的”构成“非法搜查罪”与“非法侵入住宅罪”。条文内容相同，却规定在性质不同的两部法中，为法律解释与适用带来了困难。而多数人身自由限制缺乏程序性的保障，并未全面规定行政机关负有告知、听证义务，并未规定监督程序及救济途径，一些法律规范虽存在一定的程序性规定，但目的是为了提高行政效率，均难以有效控制行政权滥用。理顺行政法上人身自由限制类型之间的逻辑关系，为探讨其法治保障奠定了基础。
    四、对行政法上人身自由限制的限制
    体系化除建立法律概念之间的逻辑关系，使系统形成内在的统一性和一贯性之外，还需要进一步将原有杂乱无章的规范、事实等整合成为一个有机整体，如此方能够实现学科或者机制自身的稳定、内部自足以及符合宪法所设定的目标。具体的方法一般为利用学科原理指导实定法制定，同时也结合实定法的制定、解释、适用、续造来完善学科原理，进而形成稳定的有机整体。行政法上人身自由限制在体系化建构之时，需要关注法律保留、比例原则以及正当程序原则等的限制，方能够实现有机整体的塑造，从而为未来个案适用以及法规范的续造提供指引和方向。
    从中国法治进程来观察，在推进法律保留层面作出了积极的努力，但是过于形式化，[68]对比例原则和正当程序的讨论则较少。如《卖淫嫖娼人员收容教育办法》于1993年9月4日经国务院公布并施行，2010年12月29日国务院第138次常务会议通过《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》对该办法部分条款予以修正。[69]该办法是在吸纳建国初期的妓女收容教养院的经验逐渐形成，在特定时期、特定国情之下发挥了一定的作用。[70]但是随着法治国家建设的全面推进，该办法显然与《立法法》中确立的法律保留原则以及相关条款有所抵牾，应当予以废止。然而问题在于，未来全国人大及其常委会是否能够以同样内容且以“法律”形式确定对卖淫嫖娼人员加以收容教育的制度呢？事实上，1991年的全国人大常委会《严禁卖淫嫖娼的决定》就是这样的法律，只不过当时并没有建立合宪性审查机制而已。类似的情形还有《禁毒法》第38条确立的“强制隔离戒毒”制度，其摒弃了司法部2003年颁布实施的《劳动教养戒毒工作规定》中所使用的“劳动教养戒毒”的称谓，一些学者认为只是名称变换而已。[71]进一步地，尚须研讨刑事被告人和非刑事被告人的权利保障是否存在差异。[72]哪些领域应当可以适用特别是行政拘留的限制人身自由的措施，讨论依据能否经过比例原则的考量亦是付之阙如。一些学者们直接釜底抽薪，建议将行政拘留纳入刑法范畴，[73]然而面临的诘问似乎毫无二致。再从行政法上有关人身自由限制的规定来看，其非常简便的程序性规定确实有助于行政效率的提升，但均由行政机关决定而无须法院事先审查、均未赋予公民听证权利或规定由行政及时将公民带至法官前的义务，似乎皆难以有效控制行政权的滥用，需要分门别类地展开讨论与建构，对行政法上人身自由限制的限制亦需要体系化的思维。
    （一）法律保留原则的适用
    如前所述，行政法学对于包括行政拘留在内的人身自由限制问题探讨较少，1996年颁布的《行政处罚法》、2000年颁布的《立法法》以及“孙志刚事件”使学界与实务界意识到了法律保留原则的重要意义，此后有关收容教育、收容教养等制度废除的讨论皆涉及到法律保留原则的讨论。
    法律保留原则意在兼顾公民权利与公共利益，依照人民主权精神以及权力分工原则，对公民基本权利的限制，应当由立法机关决定。在法律保留原则之下，国家机关的组织以及特定领域的行政行为，尤其是干预公民自由权利的行为，其所依据的法律规范，应保留给较具民主正当性的立法机关以法律规定，行政只能依据法律作出行为，除非有法律明确授权或基于职权，行政方可对上述法律作出补充性、执行性的规定。现行《宪法》中并未有明确的法律保留的规定，但学者对之进行研究，并结合《立法法》的规定，提出了几种值得参考的理论。[74]最具启示意义的当属于层级化的法律保留理念，可以针对行政法上人身自由限制的类型展开不同程序的限制。也就说应当对法律保留加以层级分化，形成不同的规范密度，结合规范对象、内容、法益本身及其所受限制的轻重而容许合理的差异，剥夺公民生命或限制公民人身自由，必须遵守法定主义，以法律形式作出；涉及公民其他自由权的限制时，亦应由法律加以规定，如以法律授权行政机关发布规范性文件作出补充性规定时，授权应当具体明确；若仅属于执行法律的细节性、技术性次要事项，可由行政机关发布规范性文件作出必要的规定。此处还需要特别注意的是《立法法》特别规定了法律明确性原则的相关内容，此内容系因法的安定性要求所致，指法律规定内容必须明确，涉及公民的权利义务事项时，清晰界线与范围，为公民提供可预见性、可量度性与可信赖性。[75]法律明确性的要求，并不仅仅指法律文义具体详尽，而是立法之时要平衡法律所规范生活事实的复杂性以及适用于个案之时的妥当性，特别是制定概括条款时应符合非难以理解、预见可能性以及审查可能性的精神。根据这些条款以及法律明确性原则的要求，限制人身自由的法律还必须对实质性条件作出极为清晰地规定，以符合明确性要求，对授权法的要求随着干预强度而增加。
    但是，即使立法机关能够依据法律保留原则和法律明确性原则的要求，结合此前其他领域以法律形式增加行政拘留的惯常作法以及此次《治安管理处罚法》修订极度扩张行政拘留适用范围的情形来看，仍然有诸多的问题值得追问：（1）是否以“法律”的形式规定人身自由限制就满足了法律保留原则的要求？[76]（2）为什么在环境保护、食品安全、消防等领域可以规定行政拘留而其他领域就没有规定？换言之，只要是违法严重的领域就可以任意设定行政拘留吗，那么公安机关与其他行政机关的界线又何在？[77]（3）是不是为了实现行政法与刑法的衔接，就一定要对应设立行政拘留或者其他人身自由限制的规定？因为有学者分析认为《刑法》有关环境罪的条款较少且起点较高，设立环境行政拘留可以对各类型的环境违法行为及时、有效制止，弥补刑罚追责体系中的不足与漏洞，使自由罚与自由罚紧密衔接，从而实现行政处罚对刑罚的被与递进效果。[78]
    （二）比例原则的适用
    比例原则意在回答前述3个追问，也就是说，对公民人身自由限制不仅要符合法律保留原则的要求，还需要接受比例原则的检验，强调干预方式必须服务于正当目的，并且适当、必要和均衡。[79]只有具备了重要的理由时才能予以干预，行政法更应如此。如对于预防性干预，或者对于精神病患者的保护性约束措施，要表明此举是为消除威胁重要健康所必需。于公共场所，乞讨者不听劝阻，处行政拘留的规定，就存在违反比例原则的可能性。而对于一名接受强制治疗的精神病患者而言，不仅要关注保护其自身，还要在强制治疗不损害其基本权利时才是合乎比例的。基于此，有学者利用比例原则对收容教育的合理性进行了探讨，指出该制度对卖淫嫖娼人员的教育挽救功能与遏制卖淫嫖娼作用有限，检查治疗性病的功能也未必通过收容教育实现。[80]亦有学者根据目的和手段正当性证成收容教育的合理性问题。[81]事实上，除了学理上对比例原则特别重视之外，中国行政法上亦作出了相关的规定，如《行政处罚法》第5条第2款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，《行政强制法》第5条规定“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”这些要求是对于行政处罚、行政强制的设定和实施均需符合比例原则的明确约束。这些要求可以回答上述第1个追问，当然亦是对立法机关的约束。此次《治安管理处罚法》修订，进一步扩大拘留适用范围，降低了拘留执行的年龄，增加了许多新的适用拘留的违法行为，均需要依此理由展开判断。
    目前，《治安管理处罚法》将行政拘留的适用情形大致分为扰乱公共秩序行为、妨害公共安全行为、侵犯人权利与财产权利行为以及妨害社会管理行为。问题在于实践中妨害社会管理行为并不一定或者必然具有危害公共安全或公共秩序的可能，并不一定或者必然具备治安管理处罚的特征，贸然扩张行政拘留显然有违比例原则的要求。[82]该法类似的条款较多，再如此次《治安管理处罚法（修订草案）》新增的第26条（涉及国家考试中的违法行为），对公民相关行为实施行政拘留明显存在不合乎比例的考量，且欠缺正当性事由，因为根据立法目的而言，治安管理处罚主要是“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责”，有关违反国家考试的行为，无论是从常识、语义还是逻辑层面，均不能得出其属于属于破坏社会治安秩序或公共安全的结论。当然，立法技术上可以将此条规定纳入到有关国家教育和考试方面的法律之中，这就涉及到前述第2个疑问，即是否因为违法严重的领域便可以设定行政拘留或其他人身自由限制措施，难道不存在任何的限制吗？对此问题，需要从《治安管理处罚法》的性质、发展以及与刑事法的衔接等问题展开讨论。
    从性质来看，《治安管理处罚法》系警察法的重要组成部分，其在一定程度上受到了清朝、中华民国时期的违警罚法的影响。当时，一系列的违警罚法在制定时较多地借鉴了德国、日本等国家彼时的立法（如今德国已改为违反秩序罚法、日本则为轻犯罪法），体现为许多条文均与刑法雷同，具有深厚的刑罚色彩，属于行政处罚法的特别法。[83]从历史发展来看，中华民国在构建违警罚方面的法律规范时借鉴了域外的经验，但也保留了自己对该制度的设计，最重要的是把拘留纳入进了行政法的范围内，对于新中国相关制度的建立也产生了深刻的影响。[84]新中国成立后，1957年10月，第一届全国人大常委会第81次会议通过第一部治安处理处罚法律《治安管理处罚条例》，规定的68种违反治安管理的行为，均可以适用拘留处罚。就内容而言，该条例通过不断修改至改名为2005年《治安管理处罚法》，虽将不属于其范围的“妨害公共卫生或者市容整洁行为”排除出去，但将“妨害社会管理秩序行为”增加进来，导致行政拘留适用范围逐渐增多。在这一点上，与“警察权分散化”到各个专责的行政机关的国际趋势有所不同。所谓的警察权分散化也称“去警察化”，是指20世纪以降，行政讲求效率与专业，建筑安全、卫生管理、疾病防治、商业秩序、交通管理、消防救灾等领域，纷纷设置较专业的组织，拟定专门的法律规范，从政策规划到命令强制，整体一贯执行，导致诸多事项并不再由警察机关承担。[85]于是，一般情形下，对于私权的保护，由法院予以保障，警察处于补充地位。与其他行政机关的关系而言，除非行政机关无法或者不能制止或排除危害时，才得以补充为之。政府推动政策，警察亦具有补充性地位，即不应积极或推动某特定的政府政策。由此，警察法上的补充性原则强调的重点在于有效运用资源有限的警力，并避免过度介入其他行政机关原本法律所授予的权限，产生重叠现象。[86]这一原则对于克服行政拘留的扩张也有裨益，因为秩序行政的目的在于排除公民违反行政法义务对于社会秩序所造成的危害，那么目前秩序行政法简化为行政处罚、行政强制，并且以行政拘留为主要手段作为行政处罚法的主要内容来观察，实在很难想像这些手段能够完全达到排除社会秩序危害的目标。亦即排除社会秩序的危害的首要任务应在于命令义务人改善或恢复原状才对，然而实践中却是由拘留、强制等威吓手段，来维护社会秩序，显然与比例原则有所相悖。那么，这也同时回答了上述第3个问题，行政法与刑事法的衔接确实较为复杂，但行政法未必一定需要依赖设定行政拘留的形式，相反各行政领域应当回归各个特别行政法的知识，努力追求以多样化的方式实现行政任务。[87]应当警惕的是不能将秩序行政的问题简化为行政处罚的问题，亦不能将行政处罚的问题完全寄托于行政拘留手段上。[88]
    （三）正当程序原则的适用
    正当程序作为一项重要的法律原则，与民主、法治理念之生成与发展息息相关。在普通法系国家，原本适用于司法程序，特别是刑事程序，其后逐渐扩及行政程序；同时，将程序与实体权利保障的目标相关联，与比例原则的功能类似。大陆法系国家受此影响，明确基本权利的程序保障功能。基本权利的程序保障功能的积极面向在于科以国家提供适当组织与程序义务，以积极营造一个适合基本权利实践的环境，从而落实基本权利；消极面向在于为减少基本权利减损发生的危险，需要事先通过适当程序（特别是行政程序）的规定，将损害予以防止或者降低其发生的概率。[89]目前，对于人身自由的基本权利保障，各国宪法皆着墨甚多，且将其保障位阶上升至宪法保留层次，限定于只有法院经由法定程序方能限制人身自由。由此可以看出，正当程序原则不仅在于限制各种公权力，而且还在于强制权力之间的分工，以人身自由限制为例，涉及行政与司法机关的分工，此时正当程序原则可再分为正当行政程序原则（权利的限制或剥夺须经正当行政程序）、正当救济程序原则（权利的限制或剥夺须提供救济程序）以及正当司法程序原则（对人身自由限制由行政机关开启，再由司法机关作出终局决定，然后由行政机关继续实施程序）。目前，中国保障人身自由限制的程序主要以法院事后救济程序为主，虽然正当程序原则在行政法领域使用较多，其是否是宪法上的规范或原则，或者是一项程序基本权均存在一定的理论争议。[90]对此，中国宪法并无明确规定，虽然通过宪法解释可以推导而来，但似乎仅仅止于理论推演。当涉及人身自由权保障及限制之时，仅结合法律保留、比例原则及公共利益等规定展开适用，容易导致程序保障的缺失。此种作法的依据显然仅将程序作为工具而加以利用，程序本身的公正性、民主正当性等亦值得关注。未来，无论是宪法解释还是理论研究，均要在宪法架构下确立正当程序原则，从而为部门法提供指导。具体思路可以将正当程序原则视为整体性原则由宪法推导而来，[91]或者宣称各种基本权利本身内含正当程序保障的内涵，或者明确增加正当程序原则条款。[92]
    《治安管理处罚法（修订草案）》第117条规定了行政机关作出处罚前应当依法举行听证的范围，但并没有与治安管理处罚决定的种类相对应，亦没有坚持重处罚应当更加通过程序监督的理念，逻辑难以自洽。而其他一些法律对限制人身自由的批准与决定的主体并不明确，告知、说明理由程序存在缺漏，听证程序更是缺乏。对此，一方面可在《行政处罚法》的架构下推进行政拘留的听证制度建构。虽然该法施行多年于2021年修改，目前一段时间难以再启动修法程序。该法对于限制人身自由的行政处罚并未明确设有听证权，但是其第63条规定的听证范畴亦并未明确排除行政拘留，且其第5项规定“其他较重的行政处罚”以及第6项“法律、法规、规章规定的其他情形”，行政机关应当组织听证。因此，在立法技术上，《治安管理处罚法》可以明确规定一些应当听证的行政拘留类型，以促进行政拘留以及其他人身自由限制体系的进一步完善。如从平衡行政相对人权益与行政效率角度出发，亦可以将行政拘留区分为紧急治安拘留与非紧急治安拘留处罚两类, ，将后者可以纳入听证程序。[93]另一方面，结合正当程序原则本身所蕴含的实质性要素（即大陆法系的比例原则），深入探讨行政拘留的存废问题。国家为达到一定公共秩序的要求，以行政制裁而实现其目标，但应采取对公民侵害最小的制裁手段，治安管理处罚法修订时更应对正当程序中的实质正当性要素、比例原则加以适用。
    五、结语
    体系化既是对既有知识、规范的规整，同样也为未来进一步演进奠定了良好的基础。在体系化的过程中，有可能发现新的问题，形成新的观察，借助与其他学科、机制的交流，有利于促进整个学科体系的整体建构。因而，体系化并非是形成僵化的知识与机制且与现实相脱离的封闭系统，其仍然会因为实践的发展而具有开放性并持续努力。以近年来人们普遍关注的强制隔离、强制医疗、强制隔离戒毒等合法性问题的讨论为例，有关的建议便既坚持了相关法律原则的要求，也结合了特定领域的特定需求，以实现追求人身自由保障一致性的脉络。对此，有学者基于体系化、融贯性的要求，将非刑事被告人身自由的剥夺、限制进一步按照性质加以区分，分为预防性决定和惩罚性决定，以解决法院保留原则的适用问题。[94]其主张惩罚性的非刑事拘禁，必须采取法官保留，而且整个程序上皆应有法官介入；对预防性决定则应加以区别对待，要结合公共利益目的、对专业性判断的尊让以及及时性的要求等因素展开考量。由此可知是否采取法院保留原则，关键并不在于是刑事或非刑事被告的身份，而在于性质是惩罚性还是预防性的决定。即使无法采行法院保留原则，也应给予当事人声请提审或者听证的机会，事后及时有效的司法救济可以有效保障人身自由。总之，行政法体系的建构与相关的政治、经济、社会、文化互动而成，不同时期对于社会秩序的要求、人权保障的程度等自是观察行政法体系的重要因素。如今，我们需要从程序上关切行政拘留等行政法上的人身自由限制方式，思考的问题是不能仅仅在形式上符合法律保留原则的要求，还要在实质上探讨是否有抵牾比例原则、正当法律程序以及权力分工原则等问题，或许未来更需要从整体上审视其是否应当成为行政法中的一项制度。
    经济社会发展及其日渐复杂化，使得国家对于公民人身自由的干预形态呈现出多样性，尤其是以行政手段拘束人身自由的形态更为常见。目前，适值《治安管理处罚法》的修改，有必要探讨这些非刑事被告或者非刑事程序型的人身自由之保障问题。如此类型的人身自由限制或者剥夺，与《宪法》第37条构成了什么样的关系？其应当践行何种正当程序，方使得公众感受到对于此类人身自由的限制或剥夺具有脉络清晰的体系以及客观标准？本文对行政法人身自由限制进行了体系化的探索，意在为分门别类地展开“限制的限制”作业，同时认为对于上述问题，随着合宪性审查机制的推行，有必要从宪法解释的层面为法律规范合宪性审查提供支撑。而对于行政拘留及其他人身自由限制措施的改革与完善，一方面应立足中国的现实，而非域外无而中国亦应废除的简单推导；[95]另一方面要注意到法律保留原则、比例原则与正当程序原则的深度适用。作为结语，本文认为可分阶段展开：短期以增加听证程序为主；长期可考虑设置治安法院，[96]由中立的法院保障人身自由限制的正当性。在未来，结合法律保留原则、比例原则探讨哪些领域可以规定人身自由限制措施；可以考虑将行政拘留纳入刑法体系，当然这涉及到行政法与刑法等学科之间互动。行政违法与刑事犯罪一直是难以明确界分的议题，中国立法上的思路是采取了以处罚方法的差异化式的后果判断法来区分两者，即如果某种危害行为有必要适用人身自由罚予以制裁，则纳入犯罪范畴，并以司法程序加以裁处；反之则纳入行政违法范畴，由行政机关通过行政方式加以处理。问题在于此种方式便宜了公权力机关，对于公民权利保障并不充分，有必要在今后的研究中加以展开。此外，本文仅是对狭义人身自由的限制进行探讨，即使如此，其中的搜查问题也因篇幅所限而探讨不多，亦期冀今后深入的研究。
    注释:
    [1]参见中华人民共和国国务院令，第726号。
    [2]参见何睿：《废止收容教育制度，彰显依法治国理念》，载新京报网，2020年4月3日发布，见http：//www。 bjnews。com。cn/opinion/2020/04/03/712566。html，最后访问时间：2020年5月6日。
    [3]事实上全国人大常委会1991年《严禁卖淫嫖娼的决定》被视为《立法法》关于法律保留的“法律”，虽然制定时间早于《立法法》，但是收容教育制度在法理上并不抵触法律保留原则。具体分析参见何海波：《论收容教育》，载《中外法学》2015年第2期，第441-444页。
    [4]尹中琪：《美国宪法“正当法律程序”条款内涵的发展述评》，载《探索与争鸣》2009年第10期，第76页。
    [5]参见谢佑平：《论公民人身自由权的宪法保障与司法保护——以刑事司法为中心》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期，第15页。
    [6]参见高长见：《独立行政拘留程序之提倡——论行政拘留程序改革的“中间方案”》，载《行政法学研究》2023年第3期，第30-40页。此前的讨论虽然不多，但显然已涉及听证制度的建构问题，如参见谢祥为：《行政拘留的听证问题——对〈治安管理处罚法（草案）〉的一点建议》，载《江西社会科学》2005年第9期，第193-197页；李素贞：《行政拘留应纳入听证程序》，载《河北广播电视大学学报》2003年第4期，第38-40页。
    [7]参见许崇德主编：《宪法》（第四版），中国人民大学出版社2009年版，第192页。人民法院判决中也指出：“人身权是公民重要的宪法权利，是公民其他权利得以行使的基础，相对于财产等权利，其地位更为重要”，见毕义磊诉淄博市公安局临淄分局行政处罚案，山东省淄博市中级人民法院行政判决书（2021）鲁03行终75号，2021年3月25日。
    [8]参见杨建顺：《行政强制法18讲》，中国法制出版社2011年版，第143页。
    [9]参见上官丕亮等：《宪法原理》，苏州大学出版社2013年版，第138页。
    [10]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第259页。
    [11]参见林来梵：《宪法学讲义》（第三版），清华大学出版社2018年版，第408页。
    [12]参见霍尔姆·普茨克：《无罪推定之保证——法官保留》，琚明亮译，载《苏州大学学报（法学版）》2019年第3期，第117-131页。
    [13]UN Human Rights Committee, CCPR General Comment No。8： Art。 9（Right to Liberty and Security of Persons），（1982）, para。1； Sun Shiyan, “The International Covenant on Civil and Political Rights： One Cov-enant, Two Chinese Texts？”, Nordic Journal of International Law, Vol。 75, No。 2（Jan。 2006）, p。187。
    [14]参见赵运锋：《论刑法类推解释的第三种立场》，载《社会科学战线》2017年第2期，第229-236页；孙荣杰：《刑法中当然解释的解释》，载《哈尔滨师范大学社会科学学报》2015年第1期，第32-34页。
    [15]韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第503页。
    [16]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第207-208页。
    [17]参见韩大元：《1954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社2004年版，第249-253页。
    [18]参见吴宏耀：《现行犯——一个亟待解释的法律概念》，载《现代法学》2016年第1期，第121页。
    [19]参见冯遵亚、本刊研究组《作出限制人身自由的行政处罚是否必须经过听证？》，载《人民司法》1996年第9期，第47页；何国宴：《治安拘留处罚不应适用听证程序》，载《人民公安》1997年第4期，第35页。
    [20]参见邓智慧：《人身保护令与人权保障——以刑事诉讼为主视角》，载《中国法学》2004年第4期，第158-167页。
    [21]参见郭殊：《我国正当程序原则的规范诠释与体系构造——以宪法上的“禁止非法搜查”为中心》，载《浙江学刊》2017年第3期，第91-100页。
    [22]参见许崇德主编：《宪法》（第四版），第192-193页。
    [23]参见郭建安、郑霞泽主编：《限制对人身自由的限制——中国行政性限制人身自由法律处分的法治建设》，法律出版社2005年版，第134页（刘玫、曾世经撰写）。
    [24]参见郭建安、郑霞泽主编：《限制对人身自由的限制——中国行政性限制人身自由法律处分的法治建设》，第67页（莫纪宏撰写）。
    [25]参见张建伟：《法律正当程序视野下的新监察制度》，载《环球法律评论》2017年第2期，第61-82页。
    [26]芦部信喜、高桥和之：《宪法》（第6版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，清华大学出版社2018年版，第194页。
    [27]参见安德鲁·比尔内斯：《轻微犯罪的国际人权标准及其处罚》，载陈泽宪主编：《犯罪定义与刑事法治》，中国社会科学出版社2008年版，第182页。
    [28]参见高秦伟：《传染病防控中的隔离措施》，载《中外法学》2020年第3期，第641-645页。
    [29]德国法上认为剥夺自由构成了对自由限制最为严重的方式。参见福尔克尔·埃平、塞巴斯蒂安·伦茨、菲利普·莱德克：《基本权利》（第8版），张冬阳译，北京大学出版社2023年版，第355页。
    [30]参见全国人大常委会办公厅研究室政治组：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第161页。
    [31]See Otto Malmgren, “Article 37： The Right to Liberty of Person Under the Chinese Constitution”, China-EU Law Journal, Vol。 2, No。1，（July 2013）, p。46。
    [32]张栋：《我国拘留和批捕的定位与完善》，载《政法论坛》2020年第6期，第128页。
    [33]参见曾赟：《法律程序主义对预防行政的控制——以人身自由保障为视角》，浙江大学出版社2011年版，第244页；李晓明：《“行政拘留”的扩张与行政刑法的转向》，载《法学评论》2017年第3期，第49页。
    [34]参见克莱尔·奥维、罗宾·怀特：《欧洲人权法——原则与判例》，何志鹏、孙璐译，北京大学出版社2006年版，第14页。
    [35]参见杨士林：《论我国非刑事犯罪嫌疑人人身自由的限制与保障》，载《济南大学学报（社会科学版）》2014年第4期，第36-43页。
    [36]参见李晓明：《“行政拘留”的扩张与行政刑法的转向》，载《法学评论》2017年第3期，第46-54页。
    [37]参见孙振雷：《我国实定法上的行政拘留比较研究及其立法完善》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2019年第4期，第102页。
    [38]参见李轶男：《奥地利〈行政罚法〉的几点启示》，载《山西高等学校社会科学学报》2004年第11期，第75页。
    [39]“非经司法程序，公民的人身自由不受限制与剥夺，这是国际文件的要求，也是世界上法治国家的通行做法”。见谢佑平：《公民人身自由权的宪法保障与司法保护——以刑事司法为中心》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第1期，第46页。
    [40]与行政拘留在实务中广泛使用的情形相比，中国学界研究较少，甚至被称为“被法治遗忘的角落”。参见李长城：《行政拘留——被法治遗忘的角落》，载《行政法学研究》2006年第3期，第64-69页。
    [41]根据相关法律规定，中国行政拘留允许的期限范围不少于1日、不超过15日，行为人有两种以上违法行为，分别裁决、合并执行时，行政拘留最长不超过20日。1957年全国人大常委会颁布的《治安管理处罚条例》将拘留作为治安管理处罚的一种方式，拘留的时限为“半日以上，十日以下；加重处罚不得超过十五日。”1986年，全国人大常委会对该条例做了系统修正，将拘留的时限修改为“一日以上，十五日以下”。1994年该条例修正，但并未对拘留作出改变。2006年颁布的《治安管理处罚法》则规定了行政拘留处罚合并执行的，最长不超过20日。
    [42]因行政强制措施可以采取限制人身自由的种类，拘留也经常被使用，如《引渡法》第5条规定了引渡拘留，此行政强制措施类似第三种类型。参见胡建淼：《行政强制法论——基于〈中华人民共和国行政强制法〉》，法律出版社2014年版，第168页。
    [43]参见黄云波、杨益：《治安拘留入刑否定论》，载《青少年犯罪问题》2021年第1期，第68页。
    [44]参见马迅：《非治安性拘留的理性扩张与法律规制——兼论人身自由罚的法治转轨》，载《行政法学研究》2019年第5期，第85-94页。
    [45]参见袁雪石：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社2021年版，第83页。
    [46]亦有观点认为立即拘留不同于行政拘留。参见邢曼媛：《论立即拘留》，载《山西高等学校社会科学科学报》2003年第11期，第91-93页。
    [47]参见《人民警察法》第17条第2款、《铁路法》第53条的规定。
    [48]参见黎沛文：《拘留审查制度下外国人基本权利保障问题探析》，载《西部法学评论》2015年第2期，第36-44页。
    [49]这一点与实践中对行政拘留较为普遍适用的现实恰恰相反，参见王景平：《完善我国治安管理处罚体系的思考》，载《山东警察学院学报》2019年第6期，第142页。
    [50]参见沈岿：《关于〈治安管理处罚法（修订草案）〉的十条意见》，载澎湃新闻网，2023年9月11日发布，https：//www。thepaper。cn/newsDetail_forward_24575294，最后访问时间：2023年9月13日。
    [51]例如《治安管理处罚法（修订草案）》第126条规定：被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，或者遇有参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等情形的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。
    [52]参见敦宁：《论行政拘留入刑》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2015年第1期，第70页。
    [53]参见罗杰：《食品安全监管行政拘留制度法律适用与完善》，载《乳业科学与技术》2020年第4期，第54-55页；薛艳华：《环境行政拘留功能及其规范化适用路径》，载《湖南农业大学学报（社会科学版）》2016年第5期，第75-79页。
    [54]参见刘仁文：《治安拘留和劳动教养纳入刑法的思考》，载《国家检察官学院学报》2010年第1期，第94-100页。
    [55]参见李洪雷：《我国行政拘禁制度改革应遵循的基本原则》，载主仁文主编：《废止劳教后的刑法结构完善》，社会科学文献出版社2015年版，第358-369页。
    [56]参见时延安：《犯罪化与惩罚体系的完善》，载《中国社会科学》2018年第10期，第117-119页。
    [57]参见赵宏：《行政法学的体系化建构与均衡》，载《法学家》2013年第5期，第34-37页。
    [58]参见郑琳：《行政拘留权行使结构之变革》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2022年第4期，第130-138页；吴叶乾：《市场监管中行政拘留权的配置研究》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2022年第1期，第32-37页。
    [59]参见侯敏娜：《治安管理处罚亟待完善问题及对策》，载《净月学刊》2017年第6期，第116-120页；张晓菲、刘建会：《治安拘留决定司法化研究》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2011年第2期，第115-118页。
    [60]参见黄云波、杨益：《治安拘留入刑否定论》，载《青少年犯罪问题》2021年第1期，第67-75页。
    [61]应松年主编：《行政强制法教程》，法律出版社2013年版，第99页。
    [62]参见张翔、赖伟能：《基本权利作为国家权力配置的消极规范——以监察制度改革试点中的留置措施为例》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第6期，第34页。
    [63]参见陈敏：《行政法总论》，2011年自版发行，第159-160页。
    [64]参见鲁昕、李泊毅：《收容教养在公法上的性质及实施的相关问题研究》，载《齐鲁学刊》2021年第1期，第118-126页。
    [65]参见张永强：《论ICCPR语境下行政拘留制度的“司法化”改革》，载《西南政法大学学报》2015年第5期，第75页。
    [66]参见高秦伟：《传染病防控中的隔离措施》，载《中外法学》2020年第3期，第631-652页。
    [67]《欧洲人权公约》第5条第1项规定：人人有权享有人身自由与安全，除有下列情况并依法定程序外，不得剥夺此项权利：（1）管辖法院定罪后之合法拘禁；（2）因不服从合法的法院命令或为确保履行任何法律所要求的义务而对其合法逮捕或拘禁；（3）合理怀疑某人犯罪或合理认为有必要防止其犯罪或在犯罪后脱逃，为将其移送有管辖权的司法机关而对其合法逮捕或拘禁；（4）为教育感化目的，或为将其移送有管辖权的司法机关而对未成年人的合法拘禁；（5）为防止传染病传播，以及对精神失常者、酗酒者或吸毒者或流氓加以合法拘禁；（6）为防止非法入境，或基于驱逐出境或引渡的目的，所为的合法逮捕或拘禁。
    [68]参见鲁鹏宇：《法治主义与行政自制——以立法、行政、司法的功能分担为视角》，载《当代法学》2014年第1期，第23页。
    [69]中华人民共和国国务院令，第588号。修正内容包括：该办法第7条第1款中的“除依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条的规定处罚外”修改为“除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外”；该办法第20条中的“可以依照《行政复议条例》的规定向上一级公安机关申请复议；对上一级公安机关的复议决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼”修改为“可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼”。
    [70]参见柯梅森：《谈谈收容教育的几个问题》，载《政法学刊》1994年第1期，第48-49页；侯朝宣：《废止收容教育制度——我国法治建设的重大进步》，载《中国人大》2020年第4期，第51页。
    [71]参见靳澜涛：《强制隔离戒毒的性质厘清与制度修正》，载《宁夏大学学报（人文社会科学版）》2018年第3期，第114页；姚建龙：《禁毒法与戒毒制度改革研究》，法律出版社2015年版，“前言”，第3页。
    [72]“《决定》规定的授予公安机关无需经司法审查和审判程序即可对公民个人实施长期的人身自由限制的内容与《宪法》规定不符，应属于无效。”见王晓英：《我国收容教育制度的几点思考》，载《中国浦东干部学报学报》2014年第6期，第119页（引者注：此处的《决定》系1991年《严禁卖淫嫖娼的决定》的简称）。
    [73]参见刘仁文：《我国行政拘留纳入刑法体系构想》，载《法制与社会发展》2021年第5期，第55页。
    [74]参见张翔：《基本权利限制法律保留的中国方案》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2023年第6期，第80-90页。
    [75]参见姜悌文：《行政法上之明确性原则》，载城仲模编：《行政法之一般原理原则》，台湾三民书局1994年版，第433-436页。
    [76]参见敦宁：《论行政拘留入刑》，载《内蒙古社会科学（汉文版）》2015年第1期，第68页。
    [77]研究指出特定领域增加行政拘留的处罚主要在于提升违法成本，参见刘雁翎：《论环境行政拘留》，载《贵州民族大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期，第178页。
    [78]参见程雨燕：《环境行政拘留的适用要件研究》，载《河海大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期，第78-79页。
    [79]参见福尔克尔·埃平、塞巴斯蒂安·伦茨、菲利普·莱德克：《基本权利》（第8版），张冬阳译，第23-30页。
    [80]参见何海波：《收容教育为什么应当废除？》，载《中国法律评论》2015年第3期，第23-24页。
    [81]参见郭春青：《关于健全和完善收容教育制度的法治思考》，载《山西高等学校社会科学学报》2012年第2期，第72-73页。
    [82]立法中通常将社会秩序、社会管理等术语与公共利益或公共秩序相并列，一般认为后者包括前者的内容。公共利益是指超越个人利益之上具有重大意义的事务或目标，许多社会秩序当然被纳入公共利益的范畴；公共秩序则是有关个人在公众生活中行为规范。同时，学者认为公共安全则包括三个方面的内容：一是国家及其机关的安全与存续；二是个人、身体、自由、名誉及财产的安全，主要是由公法所保护的个人主观公权利及法益；三是对所有法律规范的维护，构成民主法治国家维护其功能的重要要素。参见李震山：《警察法论》，台湾正典出版文化有限公司2002年版，第177-178页。基于此，学者指出治安管理处罚针对的情形目前实定法分为四种，但从本质上仅两种，即扰乱公共秩序行为与妨害公共安全行为，侵犯人身权利、财产权利的行为可归入危害公共安全行为的类别，当然为强调公民人身权利、财产权利的特别保护，也可以单独列举，而社会管理行为明显不足以独立成为一种类别。参见曾赟：《法律程序主义对预防行政的控制——以人身自由保障为视角》，第270-271页。
    [83]参见李秀清：《〈大清违警律〉移植外国法评析》，载《犯罪研究》2002年第3期，第8-10页；张智辉、洪流：《让人身自由罚回归刑事司法体系》，载《湘潭大学学报》2018年第4期，第52-56页；沈岚：《近代中国警察治安处罚权力的规范化——以处罚法定原则的立法演进为视角》，载《云南师范大学学报（哲学社会科学版）》2012年第5期，第129页。
    [84]参见沈岚：《中国近代治安处罚法规的演变——以违警罚法的去刑法化为视角》，载《政法论坛》2011年第4期，第179-186页。
    [85]参见林明锵：《警察法上行政救济——以道路交通管理处罚条例及社会秩序维护法为中心》，载《警察法学》第3期（2004年12月），第133页。
    [86]参见李震山：《警察行政法论——自由与秩序之折冲》，台湾元照出版社2009年版，第51页以下。
    [87]有研究对新的多元化的处罚方式提出了建议，如提出社区服务代罚制度。参见郭晓桢、孙晔：《关于完善我国治安处罚执行制度的思考》，载李富声主编：《〈治安管理处罚法〉修改完善研究——第三届全国治安管理处罚法理论与实践学术研讨会文集》，社会科学文献出版社2018年版，第225页；李晓明：《行政处罚中“人身自由罚”存在的原因及解决路径》，载《苏州大学学报（哲学版）》2017年第4期，第77-90页。
    [88]同样的问题也出现在其他部门法中，可参见王强军：《社会治理过度刑法化的隐忧》，载《当代法学》2019年第2期，第3-12页。
    [89]参见张翔：《基本权利的规范建构》（增订版），法律出版社2017年版，第232-235页。
    [90]学者指出目前程序对基本权利的保障研究存在部门法学研究与宪法学研究之间的脱节。参见孙祥生：《程序性基本权利法律保障研究》，法律出版社2018年版，第3-4页。
    [91]参见卜素：《论基本权利的程序保障功能》，载《政法论丛》2015年第4期，第140页。
    [92]参见刘旺洪：《公民基本权利宪法保障程序论略》，载《江苏社会科学》2006年第5期，第106页。
    [93]参见李冬青、袁鹰：《试论治安拘留中的听证制度》，载《山西广播电视大学学报》2007年第1期，第74-75页。
    [94]Se David Cole, “Out of the Shadows： Preventive Detention, Suspected Terrorists, and War”, California Law Review, Vol。97, No。3（June 2009）, p。700。
    [95]参见刘仁文：《保安处分与中国行政拘禁制度的改革》，载《法治研究》2014年第6期，第13-20页；谢川豫：《危害社会行为的制裁体系研究》，法律出版社2013年，第244-245页。
    [96]参见杨宇冠：《设立我国治安法院的构想》，载《法学杂志》2018年第7期，第99-108页。
    高秦伟，法学博士，中山大学法学院教授。
    来源：《中国政法大学学报》2024年第1期。