马克昌：新中国刑法理论体系的探索者

    作为新中国刑法学自主知识体系的主要开拓者、奠基人之一，马克昌先生的学术生涯与中华人民共和国法制建设同步发展、交相辉映，亲历并推动了中国社会主义法制建设从起步、发展至逐步完善的整个过程。以马克昌先生为代表的老一辈刑法学家，将马克思主义理论与中国法律实践紧密结合，坚持党的基本方针，古为今用、洋为中用，理论联系实际，不断推动学术成果和实践经验的双向转化，以扎实、严谨的治学态度探索中国刑法学的自主发展道路。马先生的刑法思想包括但不限于以下六个方面。
    第一，结合中国特色刑事法治实践，践行马克思主义刑法学理论。
    20世纪90年代初期，马克昌先生便旗帜鲜明地指出，应当转变当下的刑法观、犯罪观与刑罚观，使刑法与社会主义市场经济相适应。首先，改变将刑法作为阶级斗争工具的刑法观，使其能够充分服务于社会主义市场经济发展。其次，改变单纯以危害统治关系为标准的犯罪观，补充树立以危害社会生产力发展为标准的犯罪观。最后，改变与计划经济相适应的刑罚观，树立与市场经济相适应的刑罚观。
    第二，基于法益保护与人权保障，平衡个体利益与社会整体利益。
    马克昌先生坚信，要在刑事法领域践行现代法治理念，我国刑法就必须处理好个体利益与社会整体利益之间的关系，提倡打击犯罪与保障人权并重。首先，应体系性地引入刑法谦抑原则，其内容为刑法的补充性、刑法的片段性和刑法的宽容性。其次，在“危险社会”背景下，为了避免法益保护早期化对于人权保障的不当影响，可以用刑法谦抑原则妥当限制法益保护早期化。最后，马克昌先生指出，我国1979年刑法体现和强化了刑法的保护机能，1997年刑法则表明我国刑法同时具有保护机能和保障机能。应当改变惩罚犯罪与保障人权一先一次的不当观念，坚持二者并重，将刑法保障人权的机能落到实处，确保惩罚犯罪和案件办理质量。 第三，大力倡导宽严相济刑事政策，力促我国打击、预防犯罪的科学化、合理化。
    对于宽严相济刑事政策的正当性依据，马克昌先生指出：（1）宽严相济刑事政策在我国法律文化上有着深厚的历史渊源；（2）犯罪和犯罪人的多样性、复杂性共同决定了在打击犯罪方面，必须采取宽严相济的刑事政策；（3）罪责刑相适应原则是宽严相济刑事政策的法律依据；（4）对于犯罪人的处罚目的从预防犯罪的层面为宽严相济刑事政策提供了实质根据；（5）宽严相济刑事政策的提出是构建社会主义和谐社会的必然要求；（6）宽严相济刑事政策源自对“严打”刑事政策的理性反思。
    对于宽严相济刑事政策的内容，马克昌先生认为应包括：（1）该严则严，即对严重犯罪依法从严惩处；（2）当宽则宽，即对罪行较轻、犯罪人主观恶性较小的，应从宽处罚；（3）严中有宽，即对所犯罪行严重，但有法定或酌定从轻、减轻处罚情节的，应从宽处罚；（4）宽中有严，虽然罪行较轻，但有法定从重处罚情节的，应依法从重处罚；（5）宽严有度，即对犯罪人的处理，不论“宽”或“严”都必须以“事实为根据，以法律为准绳”；（6）宽严审时，即必须考虑一定时期的社会情况，对犯罪人从严或者从宽处理。
    基于宽严相济刑事政策的要求，马克昌先生提倡应在立法层面进一步完善刑种和刑罚制度。（1）我国刑法分则应减少死刑罪名，修改绝对死刑的法定刑，修改“死缓”二年期满减刑的规定；（2）针对无期徒刑的立法完善，应适当延长实际执行的刑期，修改无期徒刑减刑的规定；（3）针对有期徒刑的立法完善，有必要将有期徒刑的刑期提高至25年，数罪并罚的上限不超过30年；（4）应不断推进社区矫正工作。
    第四，博采众长，创建中国特色犯罪论体系。
    犯罪论体系作为刑法理论的基石，对于中国特色自主刑法知识体系的构建至关重要。马克昌先生凭借其广阔的国际视野与兼收并蓄的学术品格，创建、发展了独具中国特色的犯罪论体系，搭建起中国刑法学自主知识体系的框架，指引了刑法学研究的发展方向。
    首先，早在20世纪80年代，马克昌先生在考察德日刑法学者基本观点的基础上，从多个角度、以不同标准对我国刑法中犯罪构成进行了全面的类型划分。（1）以犯罪构成的形态为标准，可以分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成；（2）以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可以分为普通的犯罪构成与危害严重或危害较轻的犯罪构成；（3）以法律条文对犯罪构成要件表述的情况为标准，可以分为叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成；（4）以犯罪构成内部的结构状况为标准，可以分为简单的犯罪构成和复杂的犯罪构成；（5）以犯罪构成包含独立犯罪行为的数目为标准，可以分为单一的犯罪构成与结合的犯罪构成。
    其次，在比较德日犯罪构成理论的基础上，马克昌先生批判性地吸收了德日刑法学者对于构成要件要素的见解，采取了德日刑法理论中客观的要素与主观的要素、记述的要素与规范的要素的分类；同时，保留了从苏联引进的共同的要件与选择的要件、一般要件的四分法等理论，形成独具中国特色、契合当时中国刑法学研究状况的犯罪构成理论，启蒙了一批又一批的年轻学子。
    最后，对于作为“连接犯罪构成诸要件纽带”的行为，马克昌先生指出，我国学界的通说观点——“有意行为说”与刑法规定相冲突，刑法上的行为并不限于有意行为，也不限于包含危害结果的行为和具有社会危害性、刑事违法性的行为。在此基础上，马克昌先生进行了具有启发意义的类型划分：（1）以是否基于意思支配为标准，区分有意行为和无意行为；（2）以是否包含结果为标准，区分包含结果的行为和不包含结果的行为；（3）以是否具有社会危害性和刑事违法性为标准，区分犯罪行为、非罪行为与排除社会危害性和刑事违法性行为。
    第五，追求司法公正，精准诠释刑法个罪规范。
    实现司法公正是维护社会公平正义、推动国家法治建设的应有之义。而妥当适用法律规范，则是实现司法公正的必然要求。马克昌先生精准把握司法实践之难题，针对个罪的规范适用困境，提出了诸多独到、合理的化解方案，行之有效地提升了刑法规范适用的精准性与合理性。
    首先，针对贪污罪中“利用职务上的便利”的认定，马克昌先生指出：（1） 应利用行为人职权范围内主管、经营、经手、管理公共财物的有利条件，而非因工作关系熟悉作案环境的有利条件；（2）体现为行为人在自己的职权范围内或职务要求下，假借执行职务的合法形式实施实际上违背职守、非其职权所规定的行为；（3）从外延看，既包括由于从事某项公务，与公共财产有了暂时联系便利的非主管、经营公共财物的国家工作人员，还包括凭借自身权力，利用自己职务与下级的关系，使他们利用该职务便利，非法占有公共财物的国家工作人员。
    其次，针对受贿罪的认定，马克昌先生强调：（1）作为受贿罪对象的财物不仅包括金钱、物品等动产以及不动产，还包括财产性利益，但是接受性贿赂不宜作为受贿罪处理；（2）“索取”既包括索要，也包括勒索；（3）“为他人谋取利益”原则上可被归为受贿罪的主观要件。
    再次，对于奸淫幼女行为的定性，马克昌先生主张：（1）根据主客观相统一的原则，构成犯罪必须以行为人主观上对幼女年龄的明知为前提；（2）明知包括确实知道和可能知道两种情形，行为人确实不知对方是幼女的，不能构成犯罪；（3）“以强奸论，从重处罚”是奸淫幼女相较于强奸罪而言的，即在两者情节相同的情况下，对奸淫幼女判处更重的刑罚。
    最后，对于金融诈骗罪中“非法占有目的”的含义及规定，马克昌先生认为，非法占有目的应当被理解为不法所有的意思，即便刑法对除了集资诈骗罪和贷款诈骗罪之外的金融诈骗犯罪未规定“以非法占有为目的”，仍应认为其他金融诈骗犯罪无一例外都要求“以非法占有为目的”。
    第六，融通中外，开辟比较刑法研究新领域。
    作为比较刑法研究的先驱，马克昌先生立足本土、放眼寰宇，为我国刑法学引入了宝贵的学术资源，推动了我国刑法学的转型与现代化。
    首先，作为对刑事责任能力最早开展系统性比较研究的学者，马克昌先生提出：（1）对于责任能力的概念，当前仍宜采用苏联学者对责任能力的定义，也即某人在实施危害社会的行为时，能够清醒地认识和控制自己的行为，并能对自己的行为负责的能力；（2）对于责任能力的本质，应包括犯罪能力与受刑能力；（3）对于责任能力的地位，应采取责任要素说；（4）对于原因自由行为，当前德日刑法学者对过失的原因自由行为的分析是可取的，而对于故意的原因自由行为，日本学者大谷实的观点则有待商榷，相较之下，德国学者耶塞克的论述更为可取。此外，通过对德、日刑法理论的全面考察和深入分析，马克昌先生将期待可能性理论首次引入我国刑法学界。
    其次，通过比较日、德、意、俄、法和苏联的紧急避险制度，马克昌先生指出：（1）关于紧急避险的法律性质，原则上应赞同阻却违法说；（2）关于其成立要件，在论述时采用日本学者区分为四要件的主张，并按照四个要件逐一对不同意见加以述评，更为可取；（3）就避险过当而言，与日本刑法中的规定相比，我国刑法的成立标准更低；（4）对于假想避险，应当支持苏联学者的见解，即对假想避险，行为人没有罪过时不负刑事责任，有过失时负过失的罪责。
    最后，对于犯罪预备，针对犯罪预备行为是否具有可罚性、预备犯与犯罪预备是否相同、构成预备犯需要具备哪些要件，以及如何处罚预备犯等问题，马克昌先生巧妙运用比较研究的方法，得出了下列观点：（1）严重犯罪的预备犯应追究刑事责任；（2）预备犯和犯罪预备是既有联系又相区别的不同概念；（3）成立预备犯必须是在出于行为人意志之外的原因而未着手的情况下，基于实现某种犯罪目的而实施了为完成犯罪创造便利条件的行为；（4）对于预备犯，原则上应从轻、减轻或免除处罚。
    马克昌先生的学术见解，既高瞻远瞩又脚踏实地，既博大精深又细致入微，既独树一帜又兼收并蓄。其学术思想如山之高远、水之流长，永续不息，是中国刑事法治发展道路上的一座不朽丰碑！
    （作者系上海市高级人民法院党组书记、院长，中国刑法学研究会会长）
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