李鼎楚：权利的“方法主义”与法学的“中国构建”

    摘要：权利“方法主义”中的“二分注视”对应现代分析哲学在“信仰”与“科学”上的区分。其中“作为方法的权利”层面，暗示了不同文化中关于权利正当“终极依据”的“唯美主义想象”。“权利的方法”层面，致力于权利实现上最有效的科学方法。这两个层面的区别对待，在克服“西方中心主义”和过度“文化相对论”的双重弊端中，启示了中国法学建构的宏观方案。
    关键词：权利“方法主义”；中国权利法学；建构方案
    引 言
    权利观念的引入，早已成为中国不容置疑的潮流和事实，当下甚至脱离了权利话语，我们无法谈论法治秩序与社会生活。特别是西方学者认为，“权利概念无处不在，它在我们的思维习惯中根深蒂固，以至于不能想象没有它会怎么样”。相比之下，其实，古代中国并没有生成一套明晰的权利哲学的传统，但是，随着对西方权利理论的熟稔，中国学者们试图改造、发展和兴创出切合中国自身的权利方案。这些方案意味着对西方权利理论进行中国自主地思考，当然其中不可回避从根本的文化层面上进行反思。但是，这种反思并不意味着反对权利主义，它只是在于警惕其中所隐藏的西方地方性因素。若夹杂一些不能融通的西方因素，将不利于中国权利理论体系的实效。 那么，何为西方的？何为世界的？何为相对的？何为普适的？区分“价值信仰”与“科学理论”，我们可以通过这一现代分析哲学所强调的基本立场进行辨析，并构建中国权利理论的方案：基于不可辨别优劣真假的价值信仰选择，中国权利正当的根据(“正当论证”)，应当保存本土固有传统或是立足于内在的发展。在此之外的，才能通过经验实证与逻辑论理，讨论权利科学的真实问题(“真假实证”)，并借鉴于西方，建构、落实中国的权利方法体系。
    就此，我们提出一种权利的“方法主义”，它带有现代分析哲学的立场，“二分注视”于“作为方法的权利”和“权利的方法”的两个层面，对应上述分析哲学在“信仰”与“科学”上的区分。
    所谓权利的“方法主义”，可视为法研究中一种从本质主义到相对主义的立场转变。权利不再作为法律本质的根本价值要素而出现，因为，本质是唯一的、必然的，而方法则是多样的、可选择的。这符合从“古典形而上学”至“现代分析哲学”的路径转向。
    具体而言，权利的“方法主义”，区分为“作为方法的权利”(方法性的)和“权利的方法”(方法化的)这两个层面。“作为方法的权利”，意指以权利为方法和视角，建造法治秩序与社会生活的“理解框架”。它不直接以权利为对象，而倾向于权利与其它研究对象的外部关联。在不同的民族文化中，这种外部关联往往造就权利的各种本位主义之论说。如，西方“个人权利主义”，它只是多元价值选择下，西方特有的权利观之于法治秩序的一种本位构成方式。这其实是一类“定位权利的信仰”，其背景中存在韦伯所谓各文明间价值无优劣的“诸神之争”的问题。而“权利的方法”，则研究权利本身的构造方式及其功用的实现途径或手段。它侧重人类生活中实际利益的考量，是所选定的价值体系中，权利实现方式的科学性问题。这可被视为一种“实践权利的科学”，意味着其中存在一种可测定优劣、验证真伪的普适规则。
    上述“二分注视”的立场，对法学的“中国构建”而言：一方面，“价值多元”是法律的“本位信仰”、“中国特色”的一种理据；另一方面，“科学普适”是法治的“中西融通”、“人类共识”的基础之一。因此，这有利于克服“西方中心主义”(知识政治学)和过度的“文化相对论”之双重弊端，进而提示中西法治融通的宏观方案。
    一、作为方法的权利
    “作为方法的权利”层面，可以观察到中西权利观中各自构想社会“理想图景”的不同。人类理性的限度暗示了“终极依据”只是各民族自身一种“唯美主义的想象”。它警示了中国试图构建所谓西化的权利观是一种误途，但这也并不排斥在一定程度上异域间价值信仰“融通”的可能方面。
    1．西方“个人权利主义”的文化地方性
    一般认为，现代法制模式体现一种“个人权利主义”的本位倾向，它基于理性人在自由经济中实现个人利益的理论预设。然而，这种以个人权利为核心来建构社会秩序的方法，带有强烈的西方文化地域性。在现实世界中，理性人并不能全面代表真实的自然人。最正常的人，其一生也必然会存在幼年不理性的阶段，即便在成年的理性生活中，也不可避免大量非理性的行为。理性人的预设，来自西方在价值上被认为是独立自足的个人权利意识。大概来说，这种意识是在古希腊“自然法”哲学基础上，经过基督教(包括新教改革)洗礼和近现代理性启蒙的双重加工而形成的。虽然，作为前提基础的“自然权利”、“天赋人权”等理论饱受驳斥，致使“个人权利至上”的倾向备受怀疑，但经改善后的新形式———自由人权理论似乎在当下获得了少有质疑的地位。这是否意味着西方新的“个人权利主义”的秩序建构方式已经上升成为全人类的普适规则了呢?
    2．中国传统“道德权利主义”对西方权利范式的普适性之反思
    当人权作为一种“知识政治学”(以“主观的政治意图”藉“客观知识”之名义去运行话语霸权)变成西方用来攻击其他文化体系的一个政治理由时，其普适性则将受到反思。起码，源自西方特质的“个人权利主义”会受到中国传统“道德权利主义”的理论辩难。简略而言，所谓的“道德权利主义”不同于前者以个人为中心的自我利益主张，乃是基于人与人之间的关系(“仁”)、更为注重实现权利的条件(“义”)。在根本思维方式上，西方“个人权利主义”具有一种解析的、外在超越的，主客体二元化的特性；而中国传统的“道德权利主义”则体现一种综合的、内在超越的，有机一元论的倾向。中国文明对西方“个人权利主义”普世化的反抗，强烈的体现在近现代“新儒家”的兴起之中。西方学者也深刻地认识到了中西建构秩序方式的根本差异以及个人权利本位的弊端，甚至形成了一种较为集中的观点：认为由过度的个人权利化所引起的“现代性危机”需要东方智慧来解救。这些“中国反思”与“西方自省”都打破了西方“个人权利主义”的“普适神话”。
    3．唯美主义的“终极依据”
    各文明中存在自身独特的秩序构建方式，形成以特定价值为核心(本位)的评判体系。那么，是否存有一种全人类共通的统一模式呢?这一问题的提出，应当细化为两项追问：一是，是否有一最为根本的规律(“终极依据”)支撑着整个世界?二是，人类是否可以认识并运用这一“终极依据”?
    人类思想领域整体展示出一幅对理性乐观的景象，但就如同西方哲学史上的遭遇，在受到古代诡辩派、中世纪唯名论、英美怀疑主义及后现代主义的冲击后，使得现代人们对“普遍共通”产生了审慎的怀疑。甚至，在科学领域中，只要宣称是“绝对真理”，都仅会被视为一项“主观确认”，因为，未来所形成的经验，可能将一切“证否”。当然，在乐观与怀疑的共鸣下，并没彻底否定人类对“绝对真理”实存的深信，这是人们安身立命的意义需求。于是，怀疑的立场转向于能否把握“终极依据”的理性能力。
    人类理性限度的空白处充斥着人类“感性”的因素。正因为人类缺乏把握根本规律的理性能力，“认识根本”其实仅是在“设想根本”。那么，如何“设想根本”呢?美学尺度最让人舒服，所以一些根本观念，其实是按照“唯美主义”的“想象”而形成的。唯美主义强调主观的感受，但并非局限在人的共同生理机能之中。人是在生活而非在生存中产生审美。面对丰富多彩的生活世界，主体审美的标准具有相对性，它是人们特有生活经验中所形成的最喜欢的生命感觉。在这种意义上，各文明独特秩序建构的背后，是历史经验所形成的民族自身的审美认同。因此，中国权利正当观的建构，其基底应该立足(或内发)于传统所蕴藏的“道德权利主义”，而“个人权利主义”仅为来自西方人主观审美“想象”下一种他者秩序建立的方法。
    需要指出，主观相对的“唯美主义”论，并未颠覆秩序的形成。个体的审美感受，可以诉诸说服力，甚至加入更为直接的强制力量(如武力或习惯、宗教的精神强制等)而进行统一。这是形成文明的问题，或一种文明内部教化的事情。然而，在所形成的各种文明间，若排除了强力干预，其相互又存在多少说服力呢?这是我们下面要重点讨论的“融通”问题，也是在价值层面上对“文化相对论”限度的反思。
    4．多元文化价值“融通”的可能
    在“融通”的必要性上，“文化相对论”存在如下需要克服的固有弊端：其一，缺乏一种全人类的气度，在全球化的“文明的冲突”中，其“消极防御”的“生存原则”，体现了相对主义对于普适主义的软弱。其二，弱化了价值的批判力，其蕴含着存在而合理的立场，易失去是非标准，同时，亦使理论自身丧失发展和完善的活力。其三，在现实推演上的理论矛盾。因其实际上极力维护现存政治秩序，进而可能在文明内部发展出一种违反“相对性”的绝对主义的态度。
    破解“文化相对论”困境，在应然性上，各文明中价值(多元价值)上的“融通”可谓是一种来自普适主义的救济。但是，“通融”在可行性上又如何呢?
    对于多元文明价值“融通”的可能，有两种论证路径：
    一是分析性的，认为价值中具有能进行客观因果(科学)理论分析的部分。主观“分析价值论”者，虽然视“价值选择”是情绪上的反映，但承认在一定的范围内可讨论真假的问题，即主观的价值认定是否忠实于心理的情感、情绪。进而在实践中，将价值判断的争议分为“确信”与“态度”两方面，而经验事实的“确信”，影响忠实于它的“态度”的表达。原本不同立场的“态度”，在忠实性的驱动下，可能由于“一致的确信”，受到感染而趋同。如全球化背景下，各民族当下所确信的境况越来越趋于一致，这就有力地影响各民族主体立场的态度趋同。
    二是共识化的，即并不依赖经验证实，而把某些主观价值约定成为讨论的起点(类似“约定概念”)而加以接受。在经济学上看来，这是一种基于合作利益之妥协的同意。大略而言，罗尔斯的“无知之幕”和哈贝马斯的“商谈理论”都属此类，他们试图通过一些程序的设置来实现基本的主观价值共识。
    上述两种路径，并没有证明“融通”的必然，仅指示一种“可能”。“分析性的”共同事实“确信”，只是有利于，但不一定达成“态度”一致。而“共识化的”程序设置，其基础仍不可避免一些特殊价值的预设，这很可能破坏人们合作的心理。
    二、权利的方法
    “权利的方法”之视角，试图以利益实现的科学性来突破各文明间“融通”在价值上的纠结。其基本立场在于，悬置各文明中价值的优劣问题，而致力于所选定的价值在实现上最有效的方法，并认为这些实现利益的方法，可能进行科学性有关真假的确定探讨。对此，我们还需要说明以下四点：
    1．中国传统中“权利科学”的次要性
    中国传统并不最为关注实现利益的“权利科学”方式。这种科学性的利益考察往往强调经验主义的态度。然而，中国传统思维虽注重“历史经验”和“格物致知”，但通过“演德”的“内在超越”(相对于“外在超越”中经验与超验的二分结构)，其旨归却在于非经验(不可实证)的“道”。
    在经验主义者看来，因为不可预测“后验”的必然，所谓科学的绝对真理是值得怀疑的。同样，价值问题也不可能具有绝对性。所以，经验(实证)主义与文化(价值)相对主义常是成双入对的，它们都警惕“绝对”。而中国传统一直不主张文化(价值)相对论，如传统中的“天下”、“道一”等观念便是其明证。因此，传统中国也缺乏一种经验实证主义的主流思考，在对“终极依据”的“统一想象”下，经验方法的根据性则将放置在第二位。
    如若文化相对论的立场可以是倾向经验主义的，那么，当下中国既坚持自身的文化本位，又借鉴他者经验科学的成果，这两方面能够并行不悖。在此意义上，因中国传统中“权利科学”的弱势，我们反倒应当大胆吸纳西方卓有成效的“权利的方法”。当然，这也提示了“移植”西方法律制度的合理层面，即更在于“经验科学”而非“价值观念”。
    2．法律工具论与法实用主义的区别
    “权利的方法”中的相对主义立场，很容易让人联想到一种备受诟病的法律工具论。因为，法律的相对性可使其变成为任何价值提供服务的各类工具，甚至，出于维系价值而进行“专治”或阶级压迫。这一诟病的核心之所在，是取消了法律的主导地位，使其丧失自身主体的独立而沦为消极的手段。但是，经验主义的相对立场可以体现一种法实用主义倾向：人类通过经验能够将一种规制社会的良好方案，指向以法治为主导的实用性的讲求。法实用主义仍然认为法律方式是自立且积极的，是各主体(无论治理者或被治理者)在特定价值系统下实现利益的主导方式。至于所形成的一套复杂的程序技术，可以采纳多种多样的科学研究结论(包括政治学的)，这并未否定法的现代主导地位，而仅在反思形式法制合理性的内部自洽。
    3．法律实践规范的关注
    法价值本位的宣示并不直接涉及可行性问题。“权利的方法”可视为法秩序建构中对实践的关注。这种关注集中于因果联系的科学认知之上，如以“权利成本”(“交易成本”、“界权成本”等)规律设置立法和司法体系；以“意愿、意志”的实证结论(法行为心理学)设计具体实体或程序性的法条，等等。总之，“权利的方法”可采用经济学、社会学、统计学、人类学、社会生物学等现代社会科学的研究方法，关心法律如何被用来实现各种利益。
    4．“创立法统”与“制定法律”的区分
    法律本身因具有极强的实践性，致使引入法律规范的活动，似乎都像是在“权利的方法”层面进行的，这便很容易放松对西方“知识政治学”的警惕。广义上的法，作为现代国家秩序的建构形式，在理论上可分离出“创立法统”和“制定法律”两个领域。前者的问题可认为是“立国”时“前法律”意义上的秩序建构，如“礼法”、“宪政”等体系的价值本位选择；后者则集中在思想文化或政治建国后，如何通过制定法律来平衡各种社会利益，如法律限制权力的方式、独立裁判的司法形式等问题。在某种意义上，前者涉及“信仰”和“意志”，而后者则与“知识”和“技术”有关。因此，若在吸纳异域的“权利的方法”时没区分这两范围，而对“价值信仰”进行了无文化立场反思的“知识学习”，实质则是放任了一种西方“知识政治学”的入侵。
    三、结语：法学“中国建构”宏观方案的两层面
    综上所述，权利的“方法主义”在克服西方中心主义(知识政治学)中提示了：一是，孕育出法价值本位的“终极依据”是各文明间不易“融通”的一种“唯美想象”。二是，法律制度的“知识学习”不应混入无文化反思的价值信仰。
    而其在防范过度的“文化相对论”方面警示了：一为，不进行合作意义上的价值“融通”，中国文明将丧失对人类文化的贡献，甚至是自身生存的地位。二为，在不同的法律本位价值选择之下，也不应忽视知识层面“法律技艺”的学习。
    因此，上述在文化“普适主义”与“相对主义”之间的思考，基于权利“方法主义”的“二分注视”，它进一步地启示了中国法学建构在宏观方案中的两个层面：1、在法价值本位上，“归宁”中华文化的法正当性，但需以文化主体立场思考基于人类合作的价值融通问题。2、在法实践技艺上，学习、引入西方于经验科学中证实为有效的制度方法，但也需“在场”于“情境主义”的中国当下实际。
    附记：对中国法学宏观建构上两分融通的方案，再试举有关法正当方面的另一论证。虽欠严谨，但求简明，并与权利“方法主义”、“二分注视”的述说相互印证。(1)在法正当观念中，西方价值极重“正义”，中国文化讲求“中庸”，两者差别甚大。根本观念源于具象至抽象的“想象”。从这一理论来看，西方传统中，毕达哥拉斯曾以“立方体”解说“正义”，认为前者各边同长、各方等分、各面反复，推演出后者重平等、主张报复等意涵；中国传统理念“中庸”，源自测算历法的天象仪外观为“圆”型的演绎。“圆心”稳定、与周边同距、浑然周环等特性，引申“中庸”之恰当、适中、终极不变等内涵。从价值评判的层次而言，西方之“正义”和中国之“中庸”并没有性质上优劣的分别，因此，我们完全可以坚持将后者当做中国人的理念基础(虽然中国现代人常谈正义，但并非西方的概念，而是来源于“义”之“正”)。(2)然而，在科学理论层面，作为实现“中庸”价值的方法，则应当采取一种开放的普适、融通立场。中国传统推行“中庸”的方式是“絜矩之道”、“忠恕原则”，其核心在于“推己及人”来达致社会各方面(“五伦”)“中庸”的状态、实现其价值诉求。但以个人情感和常理的“推及”，是否为最佳的实现方式呢?会不会造成一种“意志强加”(“己之好”而为“他之恶”的情况)而失之“中庸”呢？那么，西方科学意义上的社会心理学、语义语用学等都能为了解他人心志、防止意志独裁，为落实“中庸”提供在方法上的借鉴。从这种意义上，甚至西方政体意义上的宪政、民主、自由对于中国而言，也可视之为一种权利运作中的方法设计和安排。这些便是“权利的方法”层面的，是经科学实证为较佳效果的方法，而其所控之权力的性质、所代表的主权之归属、所依存的理论之基点，则应指向中国自身根本的价值选择。
    李鼎楚，法学博士，西南政法大学行政法学院副教授。
    来源：《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2014年第3期。