郑晓剑：组织过错理论与受害人保护

    内容提要: 传统的侵权过错理论以自然人为原型，忽视了自然人过错与组织过错的区分，并对组织过错问题采取了体系回避的态度，因而难于为遭受企业活动侵害的受害人提供充分的法律救济。现代以来，侵权法的价值取向发生了重大转变，即由注重维护行为自由转向注重对受损的法益进行保护，在这种社会背景下，组织过错理论应运而生。组织过错理论的价值基础在于保护受害人，其内在理据在于企业的风险控制理论、报偿理论、损害分散理论以及信赖保护理论。组织过错理论的兴起，既表征着现代以来侵权法的价值取向所发生的重大变化，也与现代侵权责任体系的构成密切相关。
    关键词: 组织过错，自然人过错，组织义务，受害人保护
    一、问题的提出
    在欧洲侵权法小组撰写的《欧洲侵权法原则：文本与评注》一书中，原则第4：202条的评注者科赫（Koch）教授举了这样一个案例：V在飞机机舱中被恐怖分子T枪杀，T在D运营的X机场登机。虽然可以确认枪支来自X的飞机，但是并不清楚枪支是T在办理登机手续时带入的（可能是D 的职员没有发现或者扫描仪出了问题，不过具体原因无法确定），还是T事先藏在飞机上的。{1}按照传统的侵权法理论，受害人如果要向企业（包括各种法人企业和非法人企业）主张求偿，大致有如下两条路径可以选择（在不考虑侵权特别法的情况下）：其一，可以通过证明行为人（雇员）的行为具有过错或者违法性，从而要求其所属的企业（雇主）承担过错推定责任（大陆法系）或者替代责任（英美法系）；其二，可以通过证明企业的法定代表人或其他有权代表企业进行活动的机关在执行职务的过程中，侵害了自身的合法权益，从而要求其所属的企业承担赔偿责任。前者构成了“雇主责任（employer liability）”，后者则构成了“社团责任（organizational liability）”。{2}
    不过，在上述案例中，受害人如果要想按照传统的侵权法理论和规则来追究相关企业的责任，可谓困难重重：就雇主责任而言，雇主承担责任的前提是其雇员的行为构成了侵权，但是在本案中，受害人V的继承人或者近亲属可能无法证明D的职员在主观上具有过错或其行为具有违法性，甚至可能连具体的行为人都无法确定，即便其能够完成这些准备工作，D也可能提出证据证明其对于雇员的选任及其监督尽到了必要的注意而免责；就社团责任而言，社团承担责任的前提是社团的机关在执行职务中实施了侵权行为，但在本案中，实施检验行为的显然不是D的机关而是D的雇员或普通职员。因此，如果按照传统的雇主责任理论或者社团责任理论来处理本案，受害人可能无从获得法律上的救济：一方面，法律为其求偿规定了重重限制（如要确定具体的行为人并证明其有过错或违法性）；另一方面，法律又为对方的免责“预留”了通道。在这种模式下，受害人要想成功求偿，可谓难矣。既有理论的局限为新理论的创生提供了契机，为了更好地救济遭受企业活动侵害的受害人，组织过错理论应运而生。组织过错理论既在应然层面上表征着现代以来侵权法的价值取向所发生的巨大变化，也在实然层面上与现代侵权法的责任体系的构成密切相关。尽管我国学者对这一问题已经有所探讨，{3}但有关论题尚未深入展开。有鉴于此，笔者尝试对组织过错理论进行初步探讨，以期为推进相关的理论研究贡献绵薄之力。
    二、组织过错理论的内涵及定位
    组织过错（Organisationsverschulden）是指“企业经营者对企业的监管、安排，通常需要达到这样的程度，即能够保证企业处于井然有序的运行状态，如其监管、安排未达到这种程度和要求，就存在组织缺陷，企业经营者就需要为其过失监管行为所产生的损害承担责任”。[1]（P119）其主要表现为企业经营者有过失地没有履行或者没有适当履行组织义务。[2]（P409）因此，组织过错的判断以组织义务（Organisationspflicht）{4}的存在为前提，而组织义务则是“企业组织在其设立时就负有的保证企业能够有序运营以及能够对其人员进行持续督导的义务”。[3]（P213）这是因为，如果企业没有履行或者没有适当履行组织义务，就会存在组织缺陷，导致组织失灵，因而使第三人遭受损害的风险就会大大增加。根据组织过错理论，一旦受害人因企业活动而遭受损害，法律并不要求受害人对企业的组织义务的履行状况以及是否存在组织缺陷承担举证责任。{5}因为，在很多情况下，即使“受害人能够证明损害源于该企业的内部，他却很难证明损害是否是由企业的人员或技术设备所造成的”。[4] （P141）
    法律要求企业承担组织义务的目的，就是为了避免因企业运营（风险实现）而给第三人造成损害。[5]（P595）因此，组织义务主要体现为一种特别的监管义务，其目的是确保企业运营处于充分安全的状况。[6]（P526）也就是说，只要受害人能够证明损害发生在企业等组织的运营活动的范围内，并且该运营活动没有达到正常的社会交往中人们对该企业所享有的正当、合理信赖的程度，该企业就需要对受害人承担组织过错责任，而不能以其成员在业务执行过程中没有过错或者以其成员在业务执行中没有侵权行为为由，作为其免于承担企业责任的证据。[2]（P176）
    在实践中，组织过错主要包括两种具体类型——组织运营过错（betrieblichen Organisationsverschulden）和组织体过错（k?rperschaftliche Organisationsverschulden）。[7]（P111）前者是指企业在其运营过程中违反了对其所属的人员和设备进行妥当的组织和监管的义务，从而给第三人造成了损害，如医院疏于对其所属的医生进行必要的指导，以致出现了医疗损害事故；{6}后者是指企业没有建立与其业务活动相符合的组织体系，在一些关键的环节没有配备足够数量的且符合相关素质的人员，从而使企业运营处于不安全的状况，如只要医院聘请足够数量的麻醉医师，就可以避免医院因麻醉方面的原因而给患者造成损害。{7}
    在传统的侵权过错理论体系中，组织过错理论并未取得独立的地位。这是因为，传统的侵权过错理论建立在自然人过错的基础上，注重对行为人的主观心理状态的考察，强调道德谴责和伦理非难的重要性，不过这种模式完全无法应对企业的组织过错问题，因为，“所谓组织‘过错’，事实上就是一种去个人化的体系失灵的一种形式或表现”，[2]（P137）这就无法通过检验自然人过错的方法来判断企业是否存在过错。不仅如此，传统侵权法还对企业过错问题采取了“体系回避”的态度：在侵权普通法中，仅仅规定了雇主责任和社团责任两种与企业相关的责任类型，而这需以具体成员的行为构成侵权为前提，否则雇主和社团将免于承担责任，因此，雇主责任和社团责任在本质上仍未脱离自然人过错侵权责任的窠臼；在侵权特别法中，对与企业有关的产品责任、环境侵权责任等则采取了严格责任的立法模式，并大多通过制定单行法的方式予以调整。应当说，这种模式反映了工业化尚不十分发达的社会现实，因为传统侵权法的理论体系在19世纪业已形成，尽管当时经过工业革命的洗礼，企业的数量和规模都得到了扩张，但是因企业活动所致损害还没有占据整个侵权损害的主流，自然人侵权仍然是这个时期民事侵权的主要样态，即使受害人因企业活动遭受损害，大体上也可以通过侵权普通法上的雇主责任和社团责任以及侵权特别法上的产品责任、环境侵权责任等规则加以应对。因此，受害人的保护与救济问题在这一时期并不凸出。
    但是，传统侵权法对于企业责任的这种安排已经完全不能适应现代风险社会的要求了。在现代社会，人们“生活在文明的火山上”，[8]（P13）各种风险事故频繁发生，企业已经成为侵权损害的主要来源。要求企业对其造成的损害事件负责，不能仅仅以其是风险的制造者为由进行归责，这至多是一种归责的正当性理由但尚不足以充任归责基础。冯·巴尔教授认为，在考虑法人的责任时，不可完全放弃对其过错的要求，从而使之成为一个协调的体系。[9]（P186）也就是说，要在既有的基于过错责任原理的制度框架之外（如雇主责任、社团责任和企业危险责任之外），认定企业对其所致损害负有赔偿责任，同样需要其具有过错，从而使过错侵权法成为一个协调的体系。不过，这样一来就不可避免地面临如下困境：一方面，传统的侵权过错理论与组织过错理论无法相容，因为前者是以自然人的过错为原型，而后者则是超越自然个体的企业组织；另一方面，组织过错理论以及组织过错责任在现代社会又十分必要，因为传统侵权法对于企业责任的安排在内容和价值取向上都存在重大缺陷（如受害人难于举证以及企业能够轻易卸责等）。“客观过错说”的兴起在一定程度上缓解了因侵权法的理论与实践之间的脱节所产生的上述困境。
    “客观过错说”要求以一个客观的、外在于行为人的行为标准（如“理性人标准”、“善良家父标准”）来衡量其行为有无过失，这突出体现在各种注意义务的广泛运用上。在这一模式下，自然人的过错可以被解释为自然人违反了对他人权益的注意义务，组织过错也可被解释为企业组织违反了对他人权益的注意义务。因此，无论是自然人过错还是组织过错，都可以被统一纳入到强调“注意义务之违反”的“客观过错”框架下。不过，“即使同样采取客观过失标准，仍然存在自然人客观过失和企业客观过失（的区分），二者在‘客观’的程度上存在差异”。[10]（P25）也就是说，对自然人过错的判断而言，无论如何都不能采取绝对的客观注意标准，但是对组织过错的判断而言，完全可以采取绝对的客观注意标准。
    具体言之，就自然人过错（主要是过失）的判断而言，在比较法上，除了法国坚持彻底的客观过错的概念及其判断外，{8}其他国家均主张应按照与行为人的年龄、职业等处于相同或相似状况的理性人标准来认定其有无过失：在美国，普通法上确立的判定过失是否成立的合理注意义务的范围程度，可能基于具体案件中存在于双方当事人之间的特定情由而调高或降低；[11]（P217）在英国，1998年的Mullin v. Richards一案，确立了与被告处于相同年龄和相同（或相似）环境的理性人标准的判例，从而改变了普通法中长期实行的以成年理性人的注意标准来判断未成年人的行为是否有过失的惯常做法；[12]（P154）在德国，民法通说和司法实践均认为，在未成年人侵权案件中，要以与行为人的年龄相同的年龄组（Altersgruppe）类型中的理性人的行为标准，来客观判断行为人有无过失。[13]（P294）因此，除法国外，两大法系在认定自然人的侵权过错时，并未完全放弃对其年龄和识别能力状况的考察而将过失的判断彻底地客观化，因为，人们越来越清楚地认识到，“强加给行为人其无法履行的义务和忽视预防成本在行为人之间的差异都没有意义……。现代侵权法大多采取了折衷的解决方案，明确区分了个人无法左右的那些个人特征与潜在的侵权人可以控制的那些个人特征”。[14]（P119）
    与作为生物有机体的自然人不同，企业作为一个独立于自然人的、由众多要素构成的具有稳定性和组织性的法律实体，对其组织过错的判断，完全可以采取绝对的客观注意标准，也就是说，只要企业经营者对企业运行的组织、监管没有达到正常的社会交往中他人对该企业所享有的正当、合理信赖的程度，就可以认为企业存在组织过错，从而应对由此所产生的损害承担赔偿责任。有学者甚至主张：“只要企业活动导致了损害后果，就可以作为推定存在组织过错的证据，从而要求企业承担组织过错责任”。[2]（P72）因为，（相对于受害人而言），企业处于担保人的地位。[15]（P1302）这使得企业因违反组织义务而承担的组织过错责任更类似于一种信赖责任或者风险责任了。
        
    因之，风险控制理论以及信赖保护理论构成了企业承担组织过错责任的重要理论基础。
    由是观之，与自然人的过错之判断仍维系着一定的伦理考量不同，组织过错的判断纯然客观而无伦理色彩，并且二者的注意义务的内容也不相同：前者要求行为人负有对他人的损害预见义务以及损害避免义务，而后者则要求企业组织负有保证企业能够安全、有序运行的组织义务。{9}因此，也有学者认为：“所谓的组织过错完全不是过错问题，而是关于组织的侵权注意义务的问题”。[1]（P122）因此，尽管“客观过错说”的提出在一定程度上弥合了侵权法理论与实践之间的脱节、纾缓了传统的侵权过错理论与组织过错理论之间的“紧张关系”，但是其无法彻底解决自然人过错与组织过错之间存在的本质差别，从而也制约了侵权法理论和侵权法体系的进一步发展。产生这种局面的原因，是因为传统侵权法是以自然人为原型进行构造的，因而对异于自然人过错的组织过错自然产生了“排异反应”，那么彻底解决问题的办法也仅在于：对传统的侵权过错理论进行重构，并且承认自然人过错与组织过错的区分。
    三、侵权法功能变迁与组织过错理论的兴起
    组织过错理论的兴起与侵权法的功能变迁之间存在着互为表里的关系，其在一定程度上表征着现代以来侵权法的价值取向由注重维护行为自由到注重法益保护的重大转变。
    （一）侵权法功能的变迁
    在19世纪中后期以及20世纪早期，各主要资本主义国家相继发生了工业革命，与科学技术的迅速进步相伴随的，是社会思想上的巨大革新，这主要表现为各种自由主义思想的兴起、发展与扩散。这种自由思想将每个人设定为能够自由追求自身经济利益的市民，其表现在民法上，就形成了所谓的近代民法三原则，即所有权绝对原则、契约自由原则和过错责任原则，要求民法既要对市民的财产提供绝对的保护，又要为市民之间的经济往来提供充分的自由空间，避免其动辄得咎，从而影响整个社会的发展进步。在19世纪，自由经济的模型（liberalen Wirtschaftsmodells）开始形成，其要求侵权法应尽可能地鼓励人们从事提高经济生产效率的活动，这样，就导致了侵权责任后果只限于一个狭窄的范围。[3]（P130）由于受到了经济自由主义的影响，传统的侵权法将其重心放在了对行为自由的维护与促进上，防止对法益提供过度的保护以致危及更为根本的行为自由，其所奉行的基本观念是，除非存在特别的情由，值得法律去干预，否则受害人应当自担损害。对此，Jhering认为：“如果人的行为缺少意志这个前提，那么其所造成的损害就与冰雹（Hagel）造成的损害无异，都被视为一种自然现象（Naturereignisse）,由此所造成的不利后果由遭受者自行承担，这用法律语言来表示就是casus （意外事件）”。[16]（P41）美国学者Holmes也认为：“良好的政策应是，让损失停留于原处（由原告自行承担），除非有特别理由存在，（才能将损失移转于被告承担）”。[17]（P34）过度推崇自由经济理念的结果，造成了贫富差距的扩大和市场秩序的失范，引发了一系列严重的经济和社会问题。旧的理念已经不再适应新的时代，新的思想应运而生，其中，就包括了社会国家的思想（Sozialstaats- gedankens）。“通过社会国家思想的广泛传播，损害赔偿法的观念发生了巨大变化，不幸（Unglück）与不法（Unrecht）之间的界限发生了移动，即（在新的社会背景下，）损害已经很少被视为不幸（从而要求受害人自担），而在更多的时候，受害人的损害被认为是需要得到赔偿的”。[18] （P297）
    如果说在传统农业社会或者工业化尚未完全展开的近代社会，将维护行为自由作为侵权法的首要任务，具有相当的社会合理性，那么在各种事故频发的现代风险社会，加强受害人的各种法益的侵权法保护，无疑也具有充分的社会伦理基础，毕竟在人类制造的各种“怪物”面前，“生活在文明的火山上的”个体的力量总是十分微弱的。在强调保护受害人的诸种民法学说中，组织过错理论就是其中重要的一种。
    （二）受害人保护理念的强化与组织过错理论的产生
    如前所述，传统的侵权过错理论建立在自然人过错的基础上，而对组织过错问题采取了“体系回避”的态度。按照传统的侵权法理论和规则，受害人如果要向企业等组织主张求偿，大致有以下几条路径可以选择：其一是侵权普通法上的替代责任和社团责任，其二是侵权特别法（如产品责任法或环境法）上的严格责任。但是，在现代工业风险社会，这些路径已经势难对因企业活动所致损害的受害人提供充分的法律保护了。
    首先，传统的雇主责任以雇员的行为构成侵权为前提，即便如此，为了平衡雇主的利益，使其免于承担绝对责任，传统侵权法或者为雇主规定了相应的免责事由（德国法），或者规定承担责任的雇主对其雇员享有追偿权（日本法、英美法）。但是，在现代化的企业组织中，受害人要想确定具体的加害人都困难重重，遑论要求其举证证明加害人主观上存在过错或其行为具有不法性。进而言之，即便受害人能够提出相应的证据，作为雇主的企业也可能轻易地提出相应的抗辩事由而免责，到头来，受害人还是“竹篮打水一场空”。因之，雇主责任并不是解决现代企业侵权损害的合适方案。
    其次，尽管企业需要为其机关在执行职务中造成的侵权损害负责，但是并不是所有的组织成员都可以成为“机关”。“机关”在民法上具有特定的涵义，其一般仅指有权代表企业开展活动的个人或机构，如《德国民法典》第31条规定：“社团对董事会、董事会成员之一或其他依章程选任的代理人在执行其有权执行的业务中实施的、引起损害赔偿义务的行为所加给第三人的损害，负其责任”。{10}但是因企业活动所致损害大多是由其雇员或普通职员造成的，其并不是民法上的机关，通常也没有代表企业开展业务活动的权力，因此，要求企业为其雇员的侵权行为承担社团责任，往往面临着制度欠缺的困境和解释论上的障碍。因之，社团责任也不是解决现代企业侵权损害的合适方案。
    最后，尽管侵权特别法已经对一些具有典型性的、具有特殊危险性的企业行为进行了规定，如上世纪中后期以来各国纷纷制定了《航空法》、《基因技术法》、《原子能法》等侵权特别法。但是，“此种脉冲式的立法终究缺乏一个系统的立法指导思想，无法对工业社会中普遍存在的危险作出系统的回答”。[19] （P43）因为，在很多情况下并不是因为特殊危险引起了损害事故，而是企业疏于对其人员、设备和技术进行必要的组织和监管，因而存在组织缺陷，导致组织失灵，使原本可控的风险逐渐累积并最终爆发。由于调整对象和适用范围的限制，使得侵权特别法也无法妥当且周延地解决现代企业的侵权损害问题。
    为了更周全地保护遭受企业活动侵害的受害人的合法权益，组织过错理论应运而生。组织过错理论要求企业经营者在企业的组织活动中，必须尽到相当的注意，并采取适当的预防措施，以免在企业的运营过程中给第三人造成损害。[15]（P1303）其首先需要处理的是，“即使企业组织的成员（雇员）没有（对他人的）危险控制义务，因而也不构成不法行为，但是法人组织仍然需要为其不作为承担责任”。[9]（P185）受害人在依据传统的侵权法规则向企业求偿时可能面临的诸种法律与事实障碍，在组织过错理论中完全不复存在：只要受害人能够证明损害发生在企业活动的范围内，就可以推定企业违反了组织义务，从而应承担组织过错责任，除非其能够证明尽管已经尽到了必要的组织、监管义务，但是引起损害的风险仍然不能避免时，其才能获得免责，不过这种免责成功的可能性极其低微。因为，“组织过错理论的作用在于达到责任转移（Haftungsüberleitung）的效果，即将责任由具体的行为人转向其所属的组织来承担”。 [5]（P595）由于组织过错理论在救济受害人方面具有为其他方案所不可比拟的优势，因此，在晚近以来的相关侵权立法或者法律改革草案中大多都对其进行了明文规定，如《欧洲侵权法原则》第4：202条规定：“（1）为经济或专业目的持续经营企业而使用辅助人或技术设备者，应对其企业或其产品的缺陷造成的所有损害承担责任，除非他能证明他遵守了必需的行为标准。（2）‘缺陷’是指企业或其产品、服务违反了可以合理期待的标准”；[4]（P8）《瑞士责任法》（草案）第49a条规定：“已经设立的企业，对其活动范围内造成的损害，承担推定的组织过错责任”；[2]（P176）《法国民法典》债法修订草案第 1353条规定：“法人的过错不仅包括法人代表的过错，也包括因缺乏组织和管理而导致的过错”。{11}
    四、企业承担组织过错责任的理论基础
    要求企业承担组织过错责任，并非简单地基于保护受害人的价值取向与政策考量，而是有着客观、充分的理论支撑，主要包括风险控制理论、报偿理论、损害分散理论和信赖保护理论等。
    （一）风险控制理论
    企业的设立意味着某种风险的开启，企业的运行意味着某种风险的持续。如果将“风险”理解为法益遭受某种不利益的可能性，那么人的任何活动都可能产生风险。从某种意义上可以说，风险是人类文明的伴生物，法律不可能禁绝一切风险，否则一切都将凝滞。当然，仅仅只是风险的开启，尚不足以使企业负担组织过错责任，除此之外，还必须要求企业能够控制风险，不可控制的风险将成为企业免责的理由。事实上，只要企业建立与其业务活动相符合的组织体系并且对其人员、设备、技术等加以适当的督导、管控，就可以在很大程度上使企业运营风险处于可控的状态而不致动辄发生损害事故，例如，只要不给一名值得信赖且有能力的员工安排大量的其不可能投入全部注意来完成的任务，[9]（P185）或者只要不让值夜班的极度疲劳的医生和护士实施手术，[20]（P177）就可以大大降低损害发生的几率。此外，“从危险控制的成本出发，企业最能够控制自己的经营活动，也是能够采取较小的成本防止发生严重损害后果”。[19]（P47）
    关于风险的法律控制，Caemmerer认为：“人们不能认为，通过自己的行为以（法律）允许的方式获益，但可能给他人带来危险的人，必须保证他人不会遭受任何事故损害，这就走得太远了。只有当行为人（对于危险）疏于采取必要的保护措施时，其才需对这种得到了（法律）允许且为社会容忍的风险（的实现）承担责任”。[21]（P62）根据风险控制理论来认定企业的组织过错责任，其合理性在于：“随着经营规模的扩大，某些典型的经营风险会以一定概率反复出现，企业虽然不可能禁绝该类损害的出现，但能够通过优化企业的组织控制风险以减少失误的频率”。[22]（P123）因此，法律虽然允许企业活动中的风险的存在，但同时也要求企业应承担一定的组织义务对其加以管控，并且“随着企业运行的风险越来越大，企业的这种组织义务和监管义务也愈来愈强化”。[23] （P401）在企业违反其所负有的组织义务从而导致组织风险的实现（损害发生）时，企业需要承担组织过错责任，这种责任是一种自己过错责任。[1] （P122）
    （二）报偿理论
    冯·巴尔教授认为：“如果法律秩序允许人们为了自己的经济利益而使用物品、雇佣他人或者从事对他人具有高度潜在危险的活动，那么他就不应当只享受由此所产生的利益，而应当对因危险的实现所引致的损害进行赔偿。一言以蔽之：利之所在，损之所归（cuius commode, eius et in commoda）”。[9]（P10）企业因经营活动而获取经济利益，那么其就有义务保障企业能够安全、有序运营，将正常的组织运营风险管控在合理的范围内，而不能置风险的实现于不顾。
        
    要求企业为其组织风险的实现承担责任，有助于为企业提供相应的激励效应，促使其认识并改进其在组织控制管理和质量控制管理方面的瑕疵。[10]（P141）因此，“发生在企业活动范围内的损害，应当作为一项必要的商业开支（notwendiger Gesch?ftsaufwand），由从企业活动或企业中获益的人承担”。[21]（P63）
    当然，在组织过错理论中，居于核心地位的归责理由并不是利益获取因素，而是风险的开启与控制，因为，毕竟只有“企业经营者才能够控制危险，并且能够努力使这种危险的控制状况得以改善，而受害人通常无法探知导致其受害的企业（的内部状况），也没有足够的知识来举证证明（企业经营者）存在过错”。[21] （P63）此外，组织过错责任的认定并不天然地包含着利益获取的因素，这是因为组织过错理论的适用范围并不仅限于从事经营活动的企业，还包括公法人、医院等从事公益活动的组织，如医院同样需要对其所属的医生和医疗设备进行必要的安排和组织，以保证医疗运行状况的安全，在其疏于履行这些组织义务以致出现损害事故时，其同样需要为自身的组织过错承担责任。[24]（P23）因此，在上述非企业的组织活动领域中，认定相关组织的组织过错责任时，利益获取因素并不突出。
    （三）损害分散理论
    Schwab/Lohnig认为：“民法上的侵权请求权的目的，既不是为了报复（Rache）,也不是为了实现赎罪（Sühne）或威慑（Abschreckung）目标的刑罚，而仅仅是为了实现损害赔偿（Schadloshaltung）”。[25]（P117）要对受害人进行赔偿，不仅需要考虑损害赔偿的经济意义（即通过赔偿使遭受侵害的法益回复至其原有的状态），而且需要考虑损害赔偿的社会意义（即如何赔偿才更有助于损害事件的解决），这就需要考虑到损害赔偿的承担主体问题——由谁承担损害最合适？对此，Medicus/Lorenz认为：“损害赔偿法的现代发展方向是，将损害最终转嫁（abw?lzen）给那些既能承担损害又不致对其产生实质不利的人（或机构），这主要是一些共同保险人”。[18]（P298）这是因为，现代企业的规模庞大、结构复杂，潜藏着众多不确定的风险，容易酿成大规模侵权事故，无论是单个的个人，还是单个的企业，都无法单独消化、承受承担巨额的损害赔偿所带来的消极影响：个人可能因此负债终身，企业可能就此破产倒闭。因此，为了维护正常的社会经济生活秩序，一套完善的损害分散机制必不可少，这主要包括价格机制和保险机制。
    要实现损害的有效分散，“需要一定的连接点，处于连接点上的当事人就会成为法律上损害的承担者，而该当事人可继而实现其分散损害的可能性，通过一定途径将损害进一步分散出去”。[26]（P51）在因企业活动所导致的损害事故中，实施致害的企业是实现损害有效分散的“连接点”：较之于受害人自担损害，或者要求受害人对身无分文的雇员提起毫无意义的诉讼，要求雇主（企业）直接对受害人承担赔偿责任的做法无疑具有更大的合理性，因为其在保险和成本的分散上拥有更大的能力。[27]（P701）诚然，组织过错理论并不是要为受害人提供一名有赔偿能力的债务人，“深口袋（deep pocket）”的理论不应成为组织过错责任的归责基础（该基础只能是过错）。[9]（P186）不过，考虑到救济受害人的必要性和实现企业运营的稳定性，在认定企业的组织过错责任时，企业的损害分散能力仍不失为一项重要的考量因素。
    （四）信赖保护理论
    在日常的社会交往中，人们不可能做到事事提防、处处小心，也不可能全面了解相关产品和医疗措施的风险或弊端，即使其能够尽到个体的最大注意，也可能因为知识结构和信息能力的局限，仍然可能难以彻底杜绝相关损害的发生。因此，要求个体在参与社会交往时提高其注意即可避免损害的想法不切实际。为了确保社会秩序的稳定、和谐，在现代风险社会，面对处于结构上的弱点（structural weakness）的自然人，{12}参与社会交往的企业等组织应负有一定的信赖保护义务，使人们能够确信企业等组织处于安全、有序的运行状态而不存在组织缺陷，一旦出现了信赖损害，也可及时得到补救。否则，正常的社会交往将无法进行，人们将终日生活在无助和恐慌的状态中。因为，“只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平地生活在一个哪怕是关系很宽松的共同体中”。[28]（P58）“合理信赖之保护的不断加强，为法律现代化进程中的主线之一”。[26]（P52）
    法律保护合理信赖的原因，不只在于维护正常的社会交往，还在于这种信赖与法秩序之间存在天然的契合性，因为“合理信赖的存在，意味着受害人的行为与法秩序相吻合，合理信赖的落空会使法秩序遭到破坏，而保护合理信赖、使受害人免担损失，也就避免了秩序的动荡”。[26]（P52）所以，现代国家均要求企业经营者负有保障企业有序运行所必需的组织、管理和控制等义务能够得以履行的担保义务。[7]（P97）一旦在组织运营过程中出现了损害事故，组织就需对受害人承担弥补信赖损害的保证责任。
    因此，与判断自然人的过错需对其主观识别能力状况予以一定的关照不同，对组织过错的判断，完全可以且应当采取绝对的客观注意标准。只要企业经营者对企业运行的组织、监管，没有达到正常的社会交往中他人对该企业所享有的正当、合理信赖的程度，就可以认为企业具有组织过错，从而应对由此所产生的损害承担组织过错责任。据此，可以认为，组织过错责任实质上构成了一种信赖责任，即企业等组织“违反防止损害发生之安全保证义务，且未符一般人对其参与社会活动所为之‘信赖’，致生损害，即应负担损害赔偿之责任”。[29]（P84）
    五、组织过错理论的具体展开
    Brüggemeier教授认为：“如今，虽然个人的不法行为责任在整个过错侵权法体系中仍然具有独立地位，但是其重要性正在降低，与之相对，企业责任则已经成为一个在侵权法上居于重要地位的责任复合体”。[30]（P21）在本部分，笔者尝试对组织过错理论的具体适用及其在我国现行法上的体现等问题进行初步探讨。
    （一）组织过错理论与雇主责任
    最高人民法院于2003年12月公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文简称为“《人身损害赔偿司法解释》”）第9条第1款 {13}对雇主责任进行了规定。对于该条规定的雇主责任的性质，我国民法学界的主流观点认为是替代责任，{14}不过，我国的司法实务部门则大多认为是过错责任。{15}因此，在雇主责任的法律性质问题上，我国学界和实务部门之间产生了分歧。
    如前所述，组织过错理论就是为了克服传统的雇主责任的构成需以雇员的行为具有违法性或有责性为前提条件的弊端而发展起来的，并且组织过错理论形成后又对传统的雇主责任的理论基础形成了冲击，并为后者提供了新的认识视角和解释论方向：在德国，目前的判例和学说认为雇主之所以应对雇员的侵权行为承担责任，是因为其在组织的设立和监管上存在过错，而这与雇员的过错无关；在日本，也有学者主张拋弃雇主责任为替代责任的理论通说，而建议以组织过错理论作为雇主责任的理论基础。{16}因而，在组织过错理论的框架下，传统的雇主责任的理论基础已经悄然发生了重构，重构后的雇主责任不以雇员的行为构成侵权为前提，也不是因为雇主在雇员的选任和监管上存有过失，而是因为其自身存在组织过错，雇员在新的雇主责任的理论构成中已然身退。
    我国《人身损害赔偿司法解释》第9条并不以雇员的侵权行为作为雇主责任的前提要件，顺应了保护受害人的社会潮流，体现了劳动者解放的基本精神，也反映了企业应为自身的组织缺陷负责的组织过错理论的基本要求。
    （二）组织过错理论与社团责任
    《人身损害赔偿司法解释》第8条第1款对社团责任作出了规定，{17}这是我国迄今系统、完整地规定组织的社团责任的一个条文。在传统侵权法上，社团责任是为数不多的处理企业活动致害的责任依据之一。不过，社团并不是对其所有成员的致害行为负责，而是仅对“机关”的侵权行为负责。当后来社团的雇员或普通职员越来越多地卷入到企业的损害活动中时，传统的社团责任开始显现出其在保护受害人方面的弊端。为更好地救济遭受企业活动侵害的受害人的合法权益，判例和学说发挥了开创性的作用：一方面，依据组织过错理论要求企业为其成员的侵权行为负责；另一方面，通过对“机关”的涵义进行扩张解释，将那些虽然没有代表权力并且也不受章程条款约束但有权在自己的工作范围内作出独立决定的人视为“机关”，只要这些人在其授权范围内实施了损害行为，企业就需要承担社团责任。 [27]（P701）在保护受害人方面，这两种方案产生了“异曲同工”的效果。[9]（P185）不过，随着组织过错理论的形成和发展，通过扩张解释“机关”的涵义来认定企业的赔偿责任的做法就显得很局促了，毕竟这种解释在很多情况下显得过于牵强，而且完全可以通过组织过错理论来解决组织成员所致损害时的侵权责任问题：只要受害人能够证明其损害发生在企业的活动范围内，就可以认定企业违反了妥当管理企业的组织义务，从而导致企业活动风险实现（损害发生），因而存在组织过错、须负组织过错责任。在解释论上，可以认为，《人身损害赔偿司法解释》第8条所规定的社团责任，实质上就是组织过错责任，其理论基础就在于组织过错理论。
    或许有人认为该条没有规定法人或其他组织承担民事责任需要具有过错，因而其并不承担过错责任。实际上，这是对过错责任乃至侵权归责原理的机械理解。正如“雇主责任究竟是替代责任还是过错责任，不能从法条的标题是否带有‘替代责任’四个字来判断，也不能单从法条中是否规定了雇主免责来判断”一样， [22]（P122）不能认为该条没有规定过错，法人或其他组织承担的就是替代责任或无过错责任。法人或其他组织之所以要对其工作人员在执行职务中实施的侵害行为负责，其根本原因还在于其没有善尽组织义务，因而存在组织缺陷，致使组织活动风险实现（损害发生）。因此，法人或其他组织表面上是对他人的行为负责，实际上是对自己的组织过错承担责任。当然，如果组织成员故意违背善良风俗或者违反对他人的保护性法规侵害他人合法权益的，其需要对受害人承担赔偿责任，[7]（P249）因为此时就是一般的自然人侵权，而与组织运营的风险及其管控无关。
    （三）组织过错理论与医疗损害责任
    我国《侵权责任法》第54条{18}对医疗损害责任作出了规定。该条明确规定了我国的医疗损害责任适用的是过错责任原则，从而消弭了我国学界和实务部门围绕这一问题而出现的长期争论。但是，该条将医务人员的过错与医疗机构的过错等同视之的做法并不妥当：前者属于自然人过错，而后者在本质上应属于组织过错的范畴，二者在内容、举证责任的分配以及性质等方面都存在着重大不同。
    如果说要求患者证明医务人员存在过错尚有可能，但是要求患者证明医疗机构存在过错则基本上殆无可能。例如，存留于腹中的纱布，可以作为直接证据证明医务人员具有过错，但是，什么是医疗机构的过错？该如何证明医疗机构存在过错？按照传统的自然人过错理论将无法对这些问题作出妥当回答。将一个孤零零的个人与一个专业的机构放在同一个平台上进行较量，其价值基础完全失衡。由是观之，使用传统的以自然人为原型的侵权过错理论来处理医疗损害责任，将会诱发严重的道德风险。就医疗损害责任而言，目前，比较法的发展趋势是，除了医生故意实施的侵权行为之外，其在医疗活动中因过失造成的损害，通常被认为是因医院自身的组织过错而产生的，
        
    推定医院违反了组织义务并且这种义务违反与损害之间存在因果关系，“医疗组织在医疗工作人员之外或者替代其承担医疗事故”。{19}因此，医疗损害责任也构成了组织过错理论和组织过错责任的一个具体应用范围。[31]（P35）
    在德国，一般认为医院所承担的侵权责任是对自己的组织过错的责任，这意味着医院没有顾及到对他人的危险并且排除这些危险源。[20]（P177）在医疗组织过错责任的案件中，组织缺陷主要体现为治疗缺陷，即医院在治疗过程中应当尽到相当的注意，使整个组织治疗的活动符合规定的安全标准，从而能够保证治疗结果符合医学标准。[15]（P1324）此外，如果医院对于医生缺乏适当的管理、安排，如“工作安排过多，不合理地加重了外科医生的负担，危及其健康，最后导致其心脏病发作”等情况，[4]（P142）医院同样存在组织缺陷，对由此引发的损害，医院同样需要承担组织过错责任。
    根据组织过错理论，组织成员的过错被组织本身的过错所吸收，受害人无需对组织成员的过错进行证明，而且，一旦能够确认损害发生在组织的活动范围内，就可以推定其违反了妥当管理企业的组织义务，从而应承担赔偿责任。同时，由于积极履行组织义务可以作为一项有效的抗辩事由，因而要求医疗机构承担组织过错责任不会对其产生过大之压力，这也有助于实现侵权法的利益衡平功能。因此，以组织过错理论作为医疗损害责任的归责基础，既可为受害人提供充分的保护，也可督促医疗机构积极履行组织义务，确保其处于安全、有序的运营状态。尽管我国《侵权责任法》第54条对医疗损害责任规定了过错责任原则，但其仍然停留在传统的侵权过错阶段，仍然是以处理自然人过错的思维来处理和对待医疗机构的组织过错问题，并没有将自然人过错与组织过错在内容和举证要求等方面作出必要的区分，因此这种做法在主张充分保护受害人的当下是否妥适，便殊值反思。
    （四）组织过错理论与其他类型的侵权责任
    除了雇主责任、社团责任和医疗损害责任外，组织过错理论对于旅行社和体育活动的举办者也具有重要的意义，[32]（P178）例如，游客在其下榻的酒店因酒店的设备存在缺陷而受伤，除了可以根据安全保障义务追究酒店的侵权责任外，还可以根据组织过错理论追究旅行社的组织过错责任，因为，损害的发生往往意味着其并没有对旅行活动进行妥当的组织和安排，因而违反了组织义务，致使游客因组织缺陷的存在而遭受损害。我国《旅游法》第34条{20}就体现了组织过错理论的法理。据此，如果旅行社订购的产品或服务存在缺陷，导致游客遭受损害，旅行社需要承担组织过错责任。限于文章的主题和篇幅，兹不详述。
    六、结论
    组织过错与自然人过错存在本质区别。传统的侵权过错理论以自然人的过错为原型，并对组织过错问题采取了“体系回避”的态度，但是这种安排已经完全不适应现代风险社会的要求了。在现代社会，各种风险事故频繁发生，企业已经成为侵权损害的主要来源。为了顺应保护受害人的社会发展潮流，组织过错理论应运而生。“客观过错说”并不能调和自然人过错与组织过错之间存在的本质区别。组织过错理论的核心在于强调，企业等组织负有建立与其业务活动相符合的组织体系以及对其所属的人员、设备、技术等进行妥当安排、督导和监管的组织义务，以确保其能够安全、有序运行，防止组织活动风险实现并对他人造成损害。
    根据组织过错理论，组织成员的过错为组织自身的过错所吸收，只要受害人能够证明损害发生在企业等组织的活动范围内，就可以认为其违反了组织义务，从而应承担组织过错责任，除非其能够证明已经尽到了必要的组织义务，但是引起损害的风险仍不能避免时，其才能获得免责。因此，组织过错理论在一定程度上实现了责任转移的效果，即将责任由具体的行为人转向其所属的组织来承担，并且不再对组织成员的行为是否具有过错或违法性进行考察。要求企业承担组织过错责任具有充分的理论根据，如风险控制理论、报偿理论、损害分散理论、信赖保护理论等均可提供充分的理论支撑。
    组织过错理论的兴起不仅表征着现代以来侵权法的价值取向所发生的变化（即从注重维护行为自由转向注重法益保护），也与现代侵权法的责任体系的构成密切相关：其对传统的雇主责任和社团责任的理论基础形成了冲击，并且日益成为产品生产者责任、环境侵权责任、医疗损害责任等责任类型的理论基础。{21}透过组织过错理论，人们可以更加清晰地把握现代侵权法的“律动”，也可更加真切地领会有关侵权责任规则的“真谛”。因之，本文的写作与其说是为了澄清一个问题，毋宁说是为自己开辟了一个新的研究课题。
    注释:
    {1}参见欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第147-148页。
    {2}不可将社团责任混同于企业责任，社团责任是大陆法系传统民法上的一个特定的责任类型，是指法人、合伙等各种社团需要对其机关在执行职务活动中造成的侵权损害承担赔偿责任，而企业责任是一个笼统的、非正式的称谓，其既包括了企业的社团责任，也包括了下文将要探讨的企业的组织过错责任，还包括了因企业的危险经营活动所产生的危险责任等类型。
    {3}相关的理论文献有：朱岩：《论企业组织责任》，《法学家》2008年第3期；朱岩：《风险社会与现代侵权责任法体系》，《法学研究》2009年第5期；班天可：《雇主责任的归责原则与劳动者解放》，《法学研究》2012年第3期。此外，在若干侵权法的著作和译作中也涉及到了组织过错理论的问题，兹不一一列举。
    {4}关于组织义务与交往安全义务之间的关系，理论上存在不同的观点。笔者以为，二者既有密切关联，同时也有显著区别：交往安全义务的功能主要是在不作为侵权和间接侵权的场合确定行为人的责任以及为责任提供限制，而组织义务的功能则旨在脱离具体的行为人来直接追究企业的组织过错责任，故不能将二者混为一谈。
    {5}需要说明及交代的是，在我国法的语境中，“企业”一般是指从事营利性活动的组织，包括了诸如国有企业、三资企业、个人独资企业等类型，尽管其所有制形式不同，组织结构等也存在相当大的差异，但是其共同点在于均从事营利性的生产经营活动。但是，有很多履行或者承担某种社会公益职能的组织如学校、医院等，在我国则被规定为事业单位法人。在本文中，为了行文的需要和便宜，笔者并不是在狭义的营利性组织的范围内使用“企业”这一概念，而将医院等组织的组织过错问题一并予以探讨。
    {6}参见BGH NJW 1956，1106.； Patrick Weidinger, Die Praxis der Arzthaftung, Deutscher ?rzte - Verlag 2010, S.23.
    {7}参见BGH NJW 1985,2189.
    {8}法国侵权法主张对于儿童和精神病人也要按照一名成年且精神正常的理性人标准认定其有无过失，因此，有学者认为法国民法上的过错责任实质上是一种无过错的严格责任——只要儿童的行为是引起受害人损害发生的确实原因，那就足够了，参见Laurence Francoz - Terminal, Fabien Lafay, Olivier Moreteauand Caroline Pellerin - Rugliano, Children as Tortfeasors under French Law. Miquel Martin -Casals. Children in Tort Law Part I： Children as Tortfeasors. Springer 2006, p.175.
    {9}此外，在举证责任的负担上，自然人过错和组织过错之间也存在重大差别：就前者而言，除了特殊情况外，受害人要主张损害赔偿，需要举证行为人具有过错；但是后者则通常采用举证责任倒置的方法来减轻受害人的证明负担。因而有学者认为组织过错责任是一种客观化的过失推定责任，或称准严格责任，参见班天可：《雇主责任的归责原则与劳动者解放》，《法学研究》2012年第3期，第114页。
    {10}参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2010年版，第14页。
    {11}Avant- Project de reform du droit des obligations et de la prescription，Pierre Catala, Minsitfere de la Justice,2005.转引自朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第35页。
    {12}Koch/Koziol, Unifikation of Tort Law， S.411.转引自王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第544页。
    {13}该款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。
    {14}如王利明教授认为：“在存在雇佣关系的情况下，令企业承担替代责任也符合侵权责任法的基本归责理由”。参见王利明：《侵权责任法研究》（上），中国人民大学出版社2011年版，第243页。
    {15}对此，班天可博士在其论文《雇主责任的归责原则与劳动者解放》中，详细分析了我国理论界和司法实务部门在这一问题上的对立，兹不赘述。参见班天可：《雇主责任的归责原则与劳动者解放》，《法学研究》2012年第3期。
    {16}参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，第227页。
    {17}该款规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”。
    {18}该条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。
    {19}William M. Sage, Enterprise Liability and the Emerging Managed Health Care System, in Law and Contemporary Problems [Vol.60； No.2]， P.159.转引自朱岩：《侵权责任法通论·总论》，法律出版社2011年版，第35页。
    {20}该条规定：“旅行社组织旅游活动应当向合格的供应商订购产品和服务”。
    {21}需要说明的是，关于产品生产者责任和环境侵权责任，我国《侵权责任法》将其明确规定为无过错责任，因此，认为这两种责任的理论基础是组织过错理论并无必要。但是在将产品生产者责任和环境侵权责任规定为过错责任的国家，采用组织过错理论对于受害人而言影响重大，例如，在众多企业共同参与产品生产的情况下，受害人通常无法证明具体的行为人是谁；在发生环境侵权损害时，受害人往往也缺乏足够的知识证明企业行为与损害之间存在因果关系。因此，德国民法的主流观点均认为，产品生产者责任和环境侵权责任的理论基础就是组织过错理论，只要受害人能够证明损害源于企业的活动范围，无需查明具体的行为人，也无需确定具体的行为人有无过错，
        
    就可以直接推定企业负有组织过错责任，除非其能够提出足够的反证推翻这一推定。
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    出处:《法制与社会发展》2013年第6期