吴奕锋：“贞操权”——我们这个时代的“新型”人格权？

    2014年下半年，上海贞操权案的审判夺人眼球：被告为有妇之夫，隐瞒已婚的事实，致使不明真相的单身女性以结婚为目的与之交往，并发生性关系，后真相大白。原告主张被告赔礼道歉并赔偿精神损害抚慰金。法院最后裁判被告赔礼道歉并支付3万元的精神损害赔偿。[1][2]
    一、一种新的“人格权”的生成？
    在这一新近的案例中，法院将“贞操权”视为一种特别人格权。从现行法来看，《侵权责任法》第2条第2款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称：《精神损害赔偿司法解释》）第1条第1款都列举了人格权，其中未有贞操权。
    与贞操相关的法益在现行法中属于人格利益，但在法院判决中却变为了人格权——这中间发生了什么？答案是：这属于法官试图对法律进行续造的行为，而且是试图进行超越法律计划之外的法的续造的行为。
    对于这种尝试，笔者持反对态度，并分为二个层次展开批评：第一，方法论上的批评。目前的法计划中已经包含了对贞操利益的规整，而这一规整是充分的，并无超越法律计划之外的法的续造的可能性。第二，将“贞操权”作为一项特殊人格权，纳入一般侵权责任框架中，将使得过失侵害“贞操权”成为可能，其“射程”足以涵盖有如恋爱中的一般行为，威胁行为自由。[3]
    二、现行法已经包含了对贞操利益的完备规范
    （一）需要保护的贞操利益的具体类型
    从目前学者总结来看，对贞操利益有必要进行保护的情形主要有以下几种：①强奸行为；②性骚扰；③强迫他人卖淫的行为；④以欺诈手段或利用从属优势地位奸淫或猥亵；⑥夫妻分居期间的婚内强奸。[4]
    需要特别说明的是，为什么笔者认为，总结主流民法学者的贞操利益“保护清单”，就能够“大胆”宣称这是当代需要保护的贞操利益的全部类型。
    第一，这也就是目前法律能达到的“精准度”。因为，随着世代更替，观念更迭，以上的保护情形的列表会发生变动。新的内容可以不断地添加，旧的内容会被删减。既然无法从逻辑上证明周延，那么就只能满足于从社会学角度，总结当代的主流法感情，即可主张其为当代需要保护的贞操利益的全部类型。
    第二，哪里可以寻求当代的主流法感？笔者从民法学者教科书中寻找。必须承认的是，笔者在这里预设了学术界主流观点与当代社会主流法感情相一致。这种预设可能是错误的。因为，可以确定的是，在当代，老年人、中青年人和青年在性观念方面存在着较大的分歧。这种分歧即便不是深刻的对立，比如贞操有无之争，但也足以使得对同一侵犯贞操利益的行为在伤害程度的评价上出现分离。但此处笔者假设这种分离仅仅是程度上的分离，尚不至于对保护清单项目的产生争议。当然，此处武断性的消除，需要社会学统计数据的支持，在此无法进行过多的辩护。
    （二）现行法中对贞操利益得以适用的规范
    如果贞操利益受到侵犯，请求权基础是《侵权法》第6条第1款。对于该条的文字表述，早有学者指出其存在法律漏洞：未将权利和利益进行区分，有宽泛保护利益，威胁行为自由，动摇自由社会之根基的危险。因此，应当对其进行目的性限缩解释。[5]有疑义的是《精神损害赔偿司法解释》第1条和《侵权法》第6条第1款之间的关系。对此，存在极其困难的民法解释问题，但是，在这里，对这一解释论上的困难，笔者仅在处理本文议题的目的范围内处理。因为，回到本文论题，此部分的论述目的无非是为了论证说明：目前的法律体系，已经能够充分规整各种侵犯贞操利益的类型。因此，从这个目的出发，如果笔者能够这样证明：即便是最为严格地限缩现行法的规整范围，也仍能覆盖各种侵犯贞操利益的类型，那么，笔者的论证结论也就同样能够适用于采取其他解释可能性的情形，论证也就是同等有效的。
    因此，我们就可以将两个规范的构成要件叠加，得出一个规整范围最小的现行法人格权益保护体系：（1）因过错侵害他人人格权利（且此处人格尊严权、人身自由权做严格限制）而致人损害的（“狭义侵权”），应承担侵权责任；（2）违反保护他人的法律而致人损害的（“违法侵权”），应承担侵权责任；（3）故意违反善良风俗，且同时违背了社会公共利益、社会公德致人损害的（“背俗且损公益侵权”），应承担侵权责任。
    （三）“待处理事项”全部落入“恢恢法网”
    如前所述，侵害贞操利益的情形有：①强奸行为；②性骚扰；③强迫他人卖淫的行为；④以欺诈手段或利用从属优势地位奸淫或猥亵；⑥夫妻分居期间的婚内强奸。而目前能够提供民法保护的最小限度的法律框架是“狭义侵权”、“违法侵权”和“背俗且损公益侵权”。
    首先，如果贞操利益未被认定为人格权利，那么就无法适用“狭义侵权”，可供选择的救济途径只有“违法侵权”和“背俗且损公益侵权”。
    其次，考虑“违法侵权”。《刑法》第236条规定了强奸罪，第237条规定了强制猥亵、侮辱妇女罪，第358条规定了强迫卖淫罪。从《刑法》第236条和第237条的体系位置判断，均属第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的条文，其目的在于提供对公民人身权利的保护，应当属于“以保护他人为目的的法律”。
    最后，考虑“背俗且损公益侵权”。剩下需要调整的情形有②性骚扰、③强迫他人卖淫的行为、还有不足以构成刑事犯罪的④以欺诈手段或利用从属优势地位奸淫或猥亵、以及⑥夫妻分居期间的婚内强奸。这几种类型都能够满足“故意”这一意见，对于②、③、④也能轻易通过“背俗且损公益”这一要件的测试。因此可以通过这一条款对以上数种情形进行救济。[6]
    由此可见，六种值得法律保护的情形全部能够为现行法所覆盖，正所谓，“待处理事项”全部落入“恢恢法网”。
    三、“贞操权”对行为自由的可能威胁
    如果前面证明了“贞操权”是一种不必要的存在，那么，进一步的论证将表明其不仅没必要，而且有害。
    众所周知，权益保护的另一面是行为自由。侵权法体系是权益保护的法，但也是划定自由行为空间，保障行为自由的法。如果贞操利益足以构成一种独立的特殊人格权，那么，作为一项绝对权，它毫无疑问能够适用《侵权法》第6条第1款所规定的“狭义侵权”，也即，因过错侵害他人绝对权而致人损害的，应承担侵权责任。又因为过错包含了故意和过失，因此，在过失损害“贞操权”的情形，也应承担侵权责任。
    这，又意味着什么呢？
    笔者仅选取恋爱期间的情形为例证，试举三种情形来进行说明：
    首先，从确定无疑的类型A出发：恋爱一方隐瞒已婚的事实，致使另一方以结婚为目的发生性关系。这是故意的典型情形。
    那么考虑过失的情形，可供考虑的是以下两种情形：
    类型B：恋爱一方存在过失（比如无结婚目的），致使另一方以结婚为目的发生性关系；
    类型C：恋爱一方不存在过失，但另一方发生误解，以结婚为目的发生性关系；
    如前所述，假设存在“贞操权”，则类型B也应该承担侵权责任。
    但是，问题存在于，什么是“存在过失”呢？是描述一方过于轻率地山盟海誓以身相许，却不能履行诺言呢？还是描述一方应该预料到自己无能力私定终身，应考虑父母之命媒妁之言而未能审慎注意呢？抑或事实上“原来根本不爱”对方，却逢场作戏得过且过的间接故意呢？果真如此，那么类型B简直可以用来描述任何一场不以结婚为结果的恋爱！
    那笔者简直无法想象类型C是什么情形了，怎么样才能“不存在过失”？或许，审慎的人应该如此行事，他需要注意自己的言行，不能使得对方发生有可能导向婚姻的误解；如果要山盟海誓，那么也需要附上条件，提醒对方这种承诺实在不能作数。果真是如此，这恋爱还真的没法谈了。因此，正是“恋爱没法谈了”这样的极端事例提醒着我们，将贞操利益一概提升到“贞操权”的高度，并进行保护，对自由可能产生威胁。
    此处仅讨论了恋爱中的行为自由可能受到威胁，但不代表只有这方面的行为受到的限制。但笔者认为仅恋爱中的行为自由的威胁，已经足以表明这种限制的极度不妥当性。因为恋爱在当今社会，首先是作为产生社会支撑性力量的婚姻家庭的主要路径；其次，就社会功用而言，甚至不需要像密尔在《论自由》中的论证那样，将自由的空间维持必要性归结为能够增进经济发展或者社会进步这类型的功利[7]（当然，爱情上的自由与言论自由或者经济、自由不同，也很难用社会经济效益上的得失来衡量），但是，它却要比任何社会进步等功用的论证更为直接——因为没有什么比爱情更能指向功利主义“最大多数人的最大幸福”的“幸福”指标了——如果人们被广泛而界定模糊的“贞操权”束缚住了追求爱情的翅膀，那么人们也就注定了“不幸福”；更为根本而重要的是，恋爱本身就是公民在社会中重要的善，是一个公民和另一个公民发生联结，理解什么是爱，什么是沟通，什么是妥协的过程，公民的各种善能力在这里得到锻炼，公民的人格得到自我发展与完善。
    四、结论：“贞操”不能为权
    上海法院的法官维护了不明真相的单身女性的贞操利益，深值赞同。但对判决结果的赞同不代表着对论证逻辑的赞同，正如本文所述，法官在该案中走得太远了，忽略了现行法的规制已经足够这一事实。“即兴”创设出来的“贞操权”虽然让人们耳目一新，却不禁让人在审慎思考之后，担忧其对行为自由的威胁。
    因此，笔者在此，旗帜鲜明地反对“贞操”为权。
    （作者系《北大法律评论》编辑）
    [1]
    需要特别说明的是，由于本文的论证对象，笔者可能被误会为性观念开放，或者主张对恋爱相对方可以不负责之人。在此，笔者的回应是：首先，一般性地排除过失
    侵害贞操利益并不等同于对恋爱相对方不负责；其次，本文的论述并不与特别的性观念（开放或者保守）相联结，这可以参酌社会主流法感情部分的论述；最后，也
    最为重要的是，作为公民合作条件的法律规范与作为某种生活方式和反思的道德自律之间存在差异——笔者在此讨论的是与社会主流法感情相契合的合理法律规范的
    构建，而非笔者的道德自律标准。
    [2]参见“有妇之夫欺骗未婚女子发生性关系——上海首例侵犯贞操权案原告获赔3万”，《人民法院报》2014年09月18日。以下判决内容均引自该报道。
    [3]为
    了讨论清晰，特别对贞操权/利益这一概念进行说明。本文讨论之贞操权，并非与处女或者初夜权相联系的概念，而是个人的性纯洁之人格利益，因此男性，或者性
    工作者都有这一界定之下的贞操权/利益。此外，本文的讨论，并不涉及缺乏性同意能力的情形（如未满14周岁的未成年人）的贞操权。而在术语运用上，本文严
    格区分贞操权益、贞操权和贞操利益。
    [4]
    王利明：《人格权法研究》（第二版），人民大学出版社2012年版，
        
    第576-580页。王利明先生还将婚外性行为包含在内。但婚外性行为违背的是夫妻忠
    诚义务，得以诉请离婚损害赔偿，与所列的其他类型具有明显的差别，应当排除出这个范围。因为，从内涵上来看，其他类型的贞操利益是消极利益，即保有一定的
    性自由空间，不容他人侵害；而婚外性行为类型，则除了消极利益以外，更侧重于积极利益的保护——进入婚姻关系之后，一方得以要求对方“守贞操”，不忠诚则
    构成这一积极利益的损害。
    [5]参见葛云松：“纯粹经济损失的赔偿与一般侵权行为条款”，《中外法学》2009年第4期；葛云松：“《侵权责任法》保护的民事权益”，《中国法学》2010年第3期。
    [6]对
    于情形⑥夫妻分居期间的婚内强奸，可能还存在疑虑：此种情形是否“背俗”？如果论者持有“婚内无奸”的观点，那么也就会认为此种情形不能通过“背俗且损公
    益”这一要件的测试，从而主张不应救济；相反，如果论者持有“婚内有奸”的观点，那么会认为此种情形可以通过“背俗且损公益”这一要件的测试，从而应救
    济。笔者认为这两种观点的对峙正好反映了过渡时期的性观念的变迁。而在这流动的过程，主流法感呈现出分离的状态。但分离不代表不能判断，是否“背俗”应交
    由法院个案判断。从前后一致的观点来看，如果一开始认定主流法感中不包含“夫妻分居期间的婚内强奸”这一情形，那么它就不属于值得法律保护的情形，那么自
    然就不能通过此处的“背俗”测试；如果认定主流法感中包含，那么它就属于值得法律保护的情形，也就能通过此处的“背俗”测试。因此，无论采哪种观点，本文
    的论证都是充分的。需要说明的是，笔者并非没有考虑到诸如主张“婚内有奸”者的权利分析进路，同时也赞同：在现行法秩序之外存在人的基本自然权利，人自然
    可以凭此不断以此向法律伸张“正义”——但是，权利实存为物自体，我们对权利的认识却脱离不了现象界，经验告诉我们，审视历史经验上的发展，不断从错误中
    总结权利清单是最有效的方法。
    [7]参见密尔：《论自由》，广西师范大学出版社2011年第1版，第59页。