郭道晖：道德的权力和以道德约束权力

    “徒善不足以为政，徒法不能以自行”。（《孟子·离娄上》）这是中国古代儒家“德法兼用”、“德主法（刑）辅”思想的简明概括。现在我们在实行依法治国、建设社会主义法治国家的同时，又提出了加强社会主义精神文明建设的任务，这固然是社会主义的本质要求，也不妨借鉴先秦儒家“德治”的某些合理因素。其中一个重要思想是：德治的主要锋芒，是要求执政者“为政以德”，以道德约束统治者的权力，规范掌权者的行为。本文拟就儒家的德治思想试作新探，并由此论及道德也可以成为一种权力，即社会权力，在一定范围与程度上，可以起到约束国家权力的辅助作用。〔１〕
    孔孟的“德治”旨在约束为政者
    通常，人们在阐释先秦儒家倡导的“德治”时，多是援引孔子的一句名言：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）以此说明儒家的德治，旨在以德化民，以德治民。诚然，孔孟言论中确有此意，但不能说明这是他们主张德治的主导思想。
    只要我们全面考察一下孔孟关于德、礼、仁、义等大量言论，就不难发现，他们讲德治，主要是针对统治者的。
    孔子要求“为政以德”（《论语·为政》），下引皆出《论语》，不另注）“为国以礼”（《先进》）。他讲“克己复礼，天下归仁”（《颜渊》），“修己以安百姓”（《宪问》），“约之礼”则“可以弗畔”（《颜渊》），“礼让为国”，则无往不顺（《里仁》），上好礼、义、信，则民莫改不敬服、不用情，如是则四方之民来归（《子路》），以及“己所不欲，勿施于人”（《颜渊》），“政者正也”（《颜渊》），“苟其身正矣，于从政乎何有？”（《子路》），“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”（《子路》）……凡此等等，无不是对为政者而言的。
    孟子强调“以德行仁者王”（《孟子·公孙丑上》）。他把孔子的德治思想发展为讲“王道”、行“仁政”。孟子见梁惠王，劝他“何必曰利，亦有仁义而已矣。”（《梁惠王上》）他认为“暴，其民甚，则身弑国亡，不甚则身危国削（《梁惠王上》）。他极力主张“以德服人”（《公孙丑上》），反对暴政。对那些不仁不义，残民以逞的国君，孟子声言“独夫”可诛，暴君当伐。……这些也都更明确地将德治的主要对象指向统治者。
    此外，荀子更直接论到以王道约束权力：“人主者，天下之利执也〔２〕。得道以持之，则大安也，大荣也，积美之源也；不得道以持之，则大危也，大累也，有之不如无之。”（《荀子·王霸》）“行一不义，杀一无罪，而得天下，仁者不为也。”（《王霸》）。
    至于对老百姓，先秦儒家的观点则是：“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱。”（《管子·牧民》）对他们主要是采取孔孟的“先富后教”的方针和“惠民”政策。孔子主张富民，“既富矣，教之。”（《子路》）孟子说：“必使仰足以事父母，俯足以育妻子，乐岁终身饱，凶年免于死亡，然后驱而之善”，否则“奚暇治礼义哉？”（《梁惠王上》）这也就是所以“礼不下庶人”、“小人喻于利”的原由。孔孟讲德治，主要不是向小民施教化，而恰恰是要求统治者“施惠于民”，即所谓“德以施惠。”（《左传·成公六十年》）。
    孔孟企望以德来约束君王权力，是有其历史背景的。处于礼崩乐坏、天下无道的春秋战国乱世，诸侯争夺兼并，滥施威权，杀人盈野，民不聊生。孔孟基于民本思想，劝君王克己以“拯民于水火”，施仁政以收拾民心，实行王道以巩固统治。当然，这在当时群雄争霸的历史条件下，不能不被视为迂阔之论；完全以德治，也是行不通的。他们游说诸侯不能不以失败告终。但这不并等于其“为政以德”、以道德约束王权的思想完全不足取。后世改朝换代之初，开国君主一般能吸取前朝权力腐败的教训，自觉以德律己，“欲专以仁义诚信为治”（唐太宗，《贞观政要·仁义》），贤臣也不时以此进谏帝王，尚不失孔孟之遗风。历代的“官箴”也是用来告诫官吏“为吏之道”，如《百官箴》《臣轨》《政训》《为政九要》《御制官箴》等等，主要是讲为官应恪守的政治道德准则，以忠信仁爱、清正廉明、勤政敬业等等道德规范来约束各级官吏权力的专横。
    当然，汉唐以后，天下一统，德法兼用，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”(《唐律疏义》)。“德治”除保留了某些约束帝王的内容外，重心已转移到以“三纲五常”教化小民，防民犯上作乱。宋明清代，更以礼教“吃人”，已渐失孔孟之初衷。
    总的说来，孔孟德治着眼点在抑制王权，保民惠民；比之法家法治的严刑峻法、“以力服人”（《商君书·开塞》），矛头主要是对付臣民，不是抑制，而是以法、术、势扩张君王的统治权力，则儒家的统治策略要比法家开明得多。
    关于孔孟主张对统治权力“约之以礼”、“以德行仁”的思想，日本法学家石川英昭似已有所觉察，他说：“儒家所主张的是统治者必须有德性”，“在儒家中，存在着抑制统治者权力的思想，以有德的统治者的存在为前提，也可以认为是监视行政官僚的行为的制度。”〔３〕西方学者日尔内在《中国文化史》一书中也说：“如果某人认为儒学仅仅是为政府服务的官方意识形态，那就错了。它恰巧经常是在官方对立面的一个武器。”〔４〕我国有的学者也指出：“体现着道德的‘礼’、‘乐’、‘道’对君主运用权力、对法律有着巨大的指引和制约作用。”〔５〕不过这些看法都尚未得到进一步深入的研讨与发挥。
    道德权力是约束国家权力的辅助力量
    以道德约束权力，这是一个新的命题。这个命题能否成立，涉及道德自身的特性，道德是否只是内在的，还是也可以形成为一种外在的社会力量——社会权力，这种道德权力为什么也可以作为制约国家权力的补充或辅助力量。
    一、道德是内在性与外在性的统一
    法学史上，康德是首先明确将道德伦理特质归结为“内在性”，而与法律规范的“外在性”相对立。他认为法律调整人们的外部行为，道德则只支配人们的内心活动的动机。后之学者大多以此划分法律与道德的区别，如匈牙利现代法学家朱利叶斯·穆尔（Julius　Moor）断言，道德规范“能否得以执行的保证，完全在于有关个人的内心”，而“不是外部的有形强制与威胁”。〔６〕按照这种观点，则道德只能靠自律。这虽则是道德规范的一个重要特点，但加以绝对化则有失偏颇。
    问题在于，道德不只是隐藏于内心的信念，而必定要表现为外部行为。否则，道德就不会成为社会道德，就不具有社会意义，只是山林隐士或修道士“独善其身”的自我净化而已。?现代分析法学家哈特（Herbert L.A.Hart 1907）虽然否认法律与道德的必然联系，但他正确地指出，用外在性和内在性作为区分法律与道德的界线，是一种“严重的误导”。他认为道德的重要社会意义在于它对社会成员的“重大的社会压力”，“该压力不仅促使个别情况下的服从，而且保障道德标准传导给全体社会成员”。道德的“典型的强制形式是唤起人们对规则的尊重”，使之“受到其自身良知的惩罚”，或者进而受到社会加之他的反感、体罚，直到被摒弃于社会联系之外。〔7〕
    道德的确不只是属于个人内在的心理，而是“良心”与“德行”的统一，是必然要表现于外的社会行为，必然要影响社会并受社会制约。这种制约主要是通过家族伦理控制、团体纪律约束、行业规范的遵从，特别是社会道德舆论的压力，这些都是社会强制力。这种社会强制力，比之国家强制力，在通常情况下虽是软性一些，要通过社会主体在外界道德压力下唤起羞耻感、罪恶感而起作用；但在特定情况下，也会产生硬性的、强有力的效应，甚至更甚于法律制裁，因为法律强制力只涉及人的行为自由或物质损失，而道德强制力则是深入内心的惩罚与折磨，“诛心”之舆论，决不亚于诛身。所谓“礼教吃人”（如所谓“饿死事小，失节事大”），“谣言杀人”（如30年代的中国电影明星阮玲玉之自杀），都是在所谓的“道德舆论”（实即反道德的毁谤或非议）下无法容身，走上绝路的。家族的宗法势力甚至可以自行处死“不孝之子”，或将“不守妇道”女子“沉塘”，这都是在道德伦理名义下强制执行的。就道德力量的正面影响力而言，公众舆论对非正义的行为的口诛笔伐，也足以使恶行丧胆，缺德者下台。而先进人物的德行（如六十年代的学雷锋）、执政者的表率（如解放初期共产党干部的优良作风），可以形成强大的社会冲击波，转变整个社会风气。
    二、道德的社会强制力即道德权力
    通常我们一般只讲“道德权利”或“道德义务”，没有“道德权力”这一说。道德是否可以形成为一种权力呢？
    权利是指一种资格，标示主体享有某种行为的自由的资格。他可以要求相对人作出一定的作为或不作为，它的特征是主张“我可以”（享有）。但“可以”不等于“能够”，要实现其权利，特别是当其行使权利受到阻滞时，必得借助一定的强制力为后盾，即通过权力来实现。
    权力是指一种能力，“权力永远是控制他人的力量和能力”〔８〕，其特征是能直接以自己的强力迫使相对人服从自己的意志。它的特征是“我能够”（实现）〔９〕
    道德权利只是一种应有权利。其实现有赖于一定的强制力。这种强制力可以通过两种途径取得：一是将道德权利法定化，变成法律权利，从而获得国家权力的保护；一是直接诉诸社会强制力（如前述的家族、社会组织、行业组织、社会舆论的强制力），这样，道德也就具有了社会权力性质与功能。所谓社会权力，就是社会主体以其所拥有的社会资源（包括物质的与精神的资源）对社会与国家的影响力、支配力。笔者在《论国家权力与社会权力》一文中已有论述〔10〕，此处不赘。
    可见，道德同法律的区别，不在强制力的有无。如日本法学家川岛武宜所说：“伦理也具有作为伦理的强制性规范。强制和秩序是作为社会秩序的法及伦理所共有的性质。”〔11〕不过法律的强制力属于国家权力范畴；道德伦理的强制力则属于社会权力范畴。道德的强制力也就是道德权力，它可以借助其有形无形的压力，迫使人们履行道德义务，或者受到道德的惩罚。
    三、以道德权力约束国家权力
    作为一种社会权力的道德权力，对社会成员的影响力或强制力是很大的，已如前述。现在的问题是，它是否也可以在一定程度上作为约束国家权力的辅助力量呢？这是本文所要回答的核心问题。
    如果按照黑格尔的观点，即国家或君主是所谓“自觉的道德核心”，“是伦理理念的现实”，“是绝对自在自为的理性东西”等等〔12〕，而且按他所说，“人民就是不知道自己需要什么的那一部分人”，〔13〕“谁在这里或那里听到公共舆论而不懂得去藐视它，这种人决做不出伟大事业来”。〔14〕那么，道德权力当然没有必要、也不可能去约束国家权力。但事实并非如此。有权力就可能产生腐败，凌驾于社会之上的国家是人类最后一个‘祸害’（恩格斯语），表明国家（政府）并非道德的化身。不但需要用法律权力去制约它，而且在法律权力难以干预，或者干预不力的地方，道德权力应当作为一种补充力量、辅助力量去弥补真空，并强化法律权力的力度。
    从中国古代历史经验来看，古之帝王，即使高踞于法律之上（“生法者君”），不受法律制约，却也害怕道德非议。譬如汉唐以来，每一皇帝嗣位，都由史臣撰写先帝的“实录”，此外还有当朝皇帝的“起居注”，如实记载皇帝的言行，包括其私生活。有的皇帝害怕其丑闻或恶行被记入史书，常不得不接受臣下的进谏，而约束自己的行为。有时，臣下还以“水可覆舟”、以“天道”进谏，要求“曲君而伸天”借托上天的威权来制约皇权。实则天道即人道，天遣即人民的道德遣责，迫使皇帝畏惧而下“罪己诏”，以示收拾民心。如果这一切还不足以遏制腐败，就以“暴君放伐”论为据，举“仁义”之师，“吊民伐罪”、“替天行道”，推翻腐朽王朝。
    至于对一般官吏，中国古代也曾设“清议”（或称乡议）、举孝廉、实行九品中正制度，进行道德约制。王夫之曾经对此有很好的评介：
    古之哲王，所以正百辟（百官）者，既已制官刑做于有位矣，而又为之立闾师，设乡校，存清议于州里，以佐刑罚之穷。……两汉以来，犹循此制，乡举里选，必先考其生平，一玷清议，终身不齿。……降及魏晋，而九品中正之设，虽多失实，遗意未亡。凡被纠弹付清议者，即废弃终身，同之禁锢。天下风俗最坏之地，清议尚存，犹足以维持一二；至于清议亡，而干戈至矣。”〔15〕
    这里讲的“清议”，实即对官吏（或准官吏）的道德评议与社会舆论，它也是一种道德权力，可以决定官吏选拔升黜的命运，直到被“终身废弃”，其强制力可谓大矣。
    现代西方民主国家，
    其法治较发达，通过法律，以权力制约权力，对防止权力腐败有一定效果。同时对执政党和执政官员的道德约束，也起一定作用。贵为总统或议员、内阁成员，一当其私生活上的污点秽闻被揭发，不但竞选即告失败，而且在位时得自请辞职。尼克松的“水门事件”就因事涉政治道德。克林顿也因被控有过逃税行为和“性骚扰”劣迹，而处于尴尬被动境地。有的国家的内阁部长因用公款开销一次私人旅行出租车费，在舆论压力下不得不立即辞职。美国国会还设有“道德委员会”，专门审理议员违反道德的行为。最近众议院议长、共和党人纽特·金里奇因被控欺骗国会，有违政治道德，被处以30万美元罚款。〔16〕反对党也往往以掌握执政党要员的有失检点的丑闻为筹码，进行政治斗争，客观上也起了抑制权力腐败的作用。至于有的发展中国家闹政变，其政变者莫不以其前任贪污腐败为由，进行讨伐，以图赢得民心。
    从上述一些例证可以看出，道德力量之所以能在一定范围、一定程度上起约束国家权力的辅助作用，在于：
    一、国家权力和官员的权力除了必须有合法性依据外，还需要有道义基础，有社会道德舆论的支撑。为政者其身不正，其令不行，纵有威权，而无道德威信，就不足以为政。而威信是否能建立，在民心的向背，亦即人民对执政者的道德评判。所谓“得道多助，失道寡助”，“多行不义必自毙”，说的都是权力存亡兴败的道德根源。
    二、社会道德是一种无形的社会力量，它一旦凝聚为公众舆论，或形成为风俗习惯势力，就具有强大的社会强制力，即社会权力，就可以直接地，或通过转化为国家权力（如转化为法律，转化为国家制度）而间接地去制约国家权力。象中国古代的“清议”、现代传媒的“曝光”，都是强有力的有组织的社会道德强制力〔17〕，其作用有时甚至强过法律的功能。不是有的干部“不怕上告，就怕上报”么？他们可以权压法，却不能以权压服民心。
    道德约束国家权力的方式
    道德对国家权力的约束，有两种主要方式，即自律与他律。
    一、权力的道德自律?国家权力或国家官员的权力，要建立在道义的基础上，已如前述。这要求在获取权力时，是合乎正义的；在行使权力时，也要以道德来自我约束；而且，在法律难以或无法干预的领域，能以道德自律。
    就国家立法权、行政权、司法权而言，都存在道德自律的要求。
    １　立法的道德——是否坚持立法道德是产生“良法”还是“恶法”的重要原由。
    许多法律实际上是道德的立法化。而在行使立法权时，也要讲立法道德。美国现代新自然法学家富勒（ＬｏｎＬ·Ｆｕｌｌｅｒ，１９０２?１９７８）所提出的八个法律原则，实质上是立法的内在道德规范。如制定的法律要有普遍性，使能体现法律面前人人平等原则；要有明确性，使不致含混不清，适用时出入人罪；法律要公布，使人人能知晓不致误入法网；不得制定溯及既往的法律，这会导致极大的不公正（如希特勒在1934年实行血腥清洗时制定过溯及既往的法律）；要避免法律中的矛盾，否则造成执法难和当事人受损害；立法不能强迫人们做不可能实现的事，这会构成十分不正义行为；法律要有稳定性，不能朝夕改，动荡不已，使民无所适从，甚至为坏人所乘；……等等，都涉及立法者的职业道德，可以说是行使立法权的道德规范，要求立法者自觉遵守。在中国改革开放过程中，还出现“立法谋私”现象，即制定对地区、本部门乃至当权者个人有利，而于国于民有损的规定，以谋其私利。这更是立法上的不道德行为，必须加以坚决反对。〔18〕
    2?行政的道德——这是防止行政专横的重要制约力量。
    克服行政专横主要要求实行“依法行政”原则。但行政行为不只有合法性问题，还有适当性问题。如行使“行政自由裁量权”这一权力时，在允许酌情裁量的范围内，行政行为是否适当，不是靠法律约束，而是靠行政执法者的道德自律。 　　?3?司法的道德——这是决定司法是否公正的主要因素。
    “任何一件由法官自由裁决的案件，实质上都是该法官的道德标准影响下处理的。”〔19〕中国古代《尚书》中就记载着帝舜与皋陶对话中提出的司法道德原则：“哀矜折狱”，“罪疑惟轻”，“与其杀不辜，宁失不经”。后人在注释中指出：“此其仁爱忠厚之至，皆所谓好生之德也”。此外，还有所谓“大小之狱，虽不能察，必以情”（《左传·庄公十年》），“如得其情，则哀矜而勿喜。”（《论语·子张》）等主张。苏轼在《刑赏忠厚之至论》一文中也指出：“凡事之可以赏、可以不赏者，赏之；可以罚、可以无罚者，不罚；此忠厚也。凡事之可以赏、可以不赏者，不赏；可以罚、可以无罚者，罚之；此刻薄也。刻薄成家，理无久享。”
    这些都是执法中行使自由裁量权的道德准则。“司法上的自由裁量权问题是未经证据确定的问题，……它是运用道德判断来加以确定的问题。”〔20〕作为刑事证据制度的“自由心证”制度，就是依靠法官自己的“良心”和“内心确信”作出对证据的自主判断，这既依赖法官的知识与经验，也依赖法官在行使司法权时的道德自律。至于英国的衡平法及其司法裁决，更主要是根据社会道德与正义准则行事。
    此外，就执政党的领导权而言，也有道德自律问题。在我国，中国共产党作为领导党，又被视为当然的执政党，它在国家与社会生活中具有特殊地位，在不存在反对党又没有政党法的条件下，更需要强调执政党的道德自律。邓小平曾一再指出：“端正党风，是端正社会风气的关键。”〔21〕“为了整顿党风搞好民风，先要从我们高级干部整起。”〔22〕“特别是要求党的各级领导同志以身作则。党是整个社会的表率，党的各级领导同志又是全党的表率。”〔23〕“搞精神文明，关键是以身作则。”〔24〕党的十四届六中全会《关于精神文明建设的若干问题的决议》进一步指出：“建设精神文明关键也在党”，“首先要从严治党，搞好党风”，要求“加强对党员特别是领导干部的严格要求、严格管理、严格监督。领导干部要自重、自省、自警、自励、以身作则，言行一致，身体力行共产主义道德。”这些不应是空话，而是指出了治国之本在于治党，在加强执政党自身的道德自律。这里用得着借鉴孔孟的“德治”思想的精华。当前精神文明建设的主要锋芒与任务，应当放在执政党自身的道德建设上，放在约束党政干部滥施权力上。历史的经验教训也证明了这一点：解放初期，正是共产党及其干部艰苦朴素、廉洁奉公、全心全意为人民服务的党风政风在很短时期内就带动全民，一扫旧社会淤泥浊水，出现五十年代的“太平盛世”。而我国产生的权力腐败现象，也是自文化大革命党内出现林彪、“四人帮”反革命集团纂夺党权、腐化党权开始的。
    二、权力的道德他律
    以道德制约权力，最有力的途径还是使道德形成为权力，从而以道德权力来驯化国家权力。
    如前所述，道德形成为权力，可以有两种途径：一是道德的法律化、使之获得法律的国家强制力；一是道德的社会权力化，使之具有社会强制力。
    1?道德的法律化——这是使道德约束力较为有效的、稳定的手段。美国现代综合法理学家博登海默指出：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。”〔25〕民法中的平等、公平、诚实信用原则，刑法中对杀人、抢劫、强奸等等恶行的犯罪化，都是社会道德法律化的一般例子。对约束政府官员权力的道德原则法律化的，则有象美国的《从政道德法》(1987年通过)对政府官员申报私人财产、收受礼品等作出规定，使官员的“个人利益与其担任的公职不发生冲突”，以及作为他们的“道德规范和行动准则”。〔26〕《在阳光下的政府法》（Ｇｏｖｅｒｍｅｎｔ　ｉｎ　Ｔｈｅ　Ｓｕｎｓｈｉｎｅ　Ａｃｔ，１９７６）规定政务活动的公开，以便于民众监督。前述有关立法、司法、行政执法等领域中的道德自律要求也都可以加以法律化。如中国的法官法、检察官法、警察法、公务员条例中，都有各自的职业道
    德的法律规定。党和政府还陆续制定有关党政干部的生活待遇、财产申报、接受礼品……等等的规定，最近进而发布了《关于领导干部报告个人重大事项的规定》、《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则(试行)》。这些都是防止干部以权谋私的措施。此外，全国人大代表对“一府两院”工作及其官员的评议制度，包括了对他们行为的道德评议，也是对权力的一种监督方式。
    2?道德的社会权力化——这主要是运用公民的言论自由权、参政议政权、批评、控告、建议权、乃至集会游行示威自由等法定权利，以及法定的或非法定的人权抵抗权等等，在集体行使这些个人权利和各种社会组织行使其集体权利的情况下，形成有组织的社会公共舆论，通过人民的报纸、电台、电视台等传媒，对权力者的德政加以支持、褒扬，对某些恶行丑闻加以曝光，从而转化为强有力的道德权力，促使正气得以弘扬，腐败得以抑制。在公共舆论压力下，监督政府承担政治的和道义的责任，端正或改进政风克服权力腐败现象。必要时还可以在道德权力的干预下，影响选举，使无才缺德的官员落选，或者罢免之。最后，社会正义舆论还可能导致群众性的社会运动（如1976年针对“四人帮”的“四五”运动），对专制腐败的权力者的暴政进行声势浩大的声讨，给以道义的冲击。凡此都是道德权力所可能或大或小地起到的对政府及其官员的权力的限制、约束和促其革新的辅助作用。当然，这些都应审慎从事，在正常情况下不宜轻易使用过激的或对抗的方式，以维护社会的稳定。
    当今之世，一方面是经济在发展，人民生活得到某些改善；一方面则是世风有日下之势，特别是党风政风不正，权力腐败现象日益滋长。在实行“依法治国”的同时，如何厉行“为政以德”、“从严治党”、治吏，加强执政党和政府官员的精神文明建设，应是当务之首，当务之急。