梁君瑜：行政行为程序轻微违法的识别

    摘要: 识别“程序轻微违法”的唯一要件是被诉行政行为“对重要程序性权利不产生实质损害”。“重要程序性权利”包括对不利处分的申辩权、要求行政机关中立地作出决定的权利等；“产生实质损害”指向违反正当程序原则的情形。考察裁判文书所勾勒的“程序轻微违法”情形并借此实现与一种更轻微的狭义程序瑕疵之界分，乃是我国学界研究“程序轻微违法”的现有范式。但通过梳理最高人民法院审理的案件会发现，其归纳的“程序轻微违法”情形因与狭义程序瑕疵、“违反法定程序”情形屡屡重合而存疑。试图提炼程序违法之“轻微”与“更轻微”的各自表现，并以此实现界分的横向界分思路并不成功，亟待向纵向界分思路转换。当满足被诉行政行为“对重要程序性权利不产生实质损害”时，可对程序违法之“轻微”与“更轻微”暂作模糊化处理。在此基础上，若行政主体自行实施了有意义的补正，则构成狭义程序瑕疵；反之，构成“程序轻微违法”。
    关键词: 程序轻微违法 狭义程序瑕疵 横向界分 纵向界分 有意义的补正
    一、问题的提出
    “程序轻微违法”是2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称新法）第74条第1款第2项提及的针对行政行为程序问题的审查标准。针对程序问题，原来的1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称旧法）仅在第54条第2项第3目规定了“违反法定程序”的单一审查标准。这里遭受的质疑是，当违反法定程序之行政行为存在“违反程度轻微”“结论依然正确”或“无损当事人合法权益”的情形时，若一味适用撤销判决，恐怕有损行政效率、陷入程序空转的泥潭。为兼顾依法行政与行政效率，新法在保留“违反法定程序”之审查标准的同时，新增“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”的审查标准，符合后一标准的行政行为将被判决确认违法。尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号，以下简称《行诉法解释》）第96条已对“程序轻微违法”作出解读，但未界定“对原告权利不产生实际影响”的意涵。这导致的结果是，学理与实务上均出现了以“对原告权利不产生实际影响”来界定“程序轻微违法”的观点。[1]两个本来并列的要件由此成了解释与被解释的关系。 近年来，学界通过考察不同层级法院的行政判例，尝试归纳行政行为“程序轻微违法”的具体情形。[2]然而，判例间的观点矛盾现象常有，即便是最高人民法院（以下简称最高院）的判例，也存在将同一情形分别认定为“程序轻微违法”与一种更轻微的“程序瑕疵”的同案不同判现象。此类“程序瑕疵”（以下简称狭义程序瑕疵）不会导致行政行为被撤销或确认违法，仅须由法院予以指正并判决驳回诉讼请求，故与“程序轻微违法”有别。鉴于上述同案不同判现象的存在，单纯对判例进行梳理、归纳，将难以正确识别“程序轻微违法”。为解决此难题，本文拟梳理最高院认定“程序轻微违法”情形的相关案例，同时反思上述情形是否也存在被认定为狭义程序瑕疵的可能。若答案是肯定的，则试图根据“程序轻微违法”与狭义程序瑕疵各自具体情形的不同，进而勾勒“轻微”与“更轻微”之轮廓的努力将会落空。换言之，这种思路无法为“程序轻微违法”与狭义程序瑕疵提供具有可操作性的界分方法，故亟待转换思路，寻找新的界分方法。
    二、“程序轻微违法”的规范阐释
    “程序轻微违法”究竟有多轻微，极难直观量化。新法第74条第1款第2项将“对原告权利不产生实际影响”作为“程序轻微违法”的行政行为可被判决确认违法的条件。若仅满足“程序轻微违法”与“对原告权利不产生实际影响”二者之一，则法院适用撤销判决，[3]此时可选用的裁判依据只能是新法第70条第3项规定的“违反法定程序”。“程序轻微违法”之内涵及其与“违反法定程序”“对原告权利不产生实际影响”的关系为何，有待厘清。
    （一）“程序轻微违法”的概念由来及解读
    1.“程序轻微违法”的概念由来
    “程序轻微违法”并非传统行政法学理论中的专有术语。从我国出版的德、日行政法译著来看，鲜有“程序轻微违法”一说。这或许跟“轻微”一词的模糊性有关，对其尚需借助其他标准来判断。在德国，当表达程序违法的程度“轻微”时，立法部门采用“程序违法对实体决定没有明显影响”作为标准，并为此设置了“排除公民要求撤销程序违法行政行为的请求权”之法律后果。[4]在日本，当描述某些不会导致行政行为被撤销或确认无效的瑕疵（含程序方面的瑕疵）时，学界往往会提及瑕疵的治愈（补正）问题，并指出治愈的前提之一正是“瑕疵轻微”。[5]另外，由王珉灿主编的新中国第一本高等学校行政法统编教材仅在论述“行政措施的无效”时提及“违反法定程序或形式的行政措施无效”，[6]既未就违反法定程序的程度问题作出分析，亦未出现“程序轻微违法”或类似的概念表达。从文义上看，“程序轻微违法”即轻微的程序违法，与同属偏正结构的“一般程序违法”“重大且明显的程序违法”是并列的概念。但由于“轻微”“一般”“重大且明显”均属不确定法律概念，彼此间缺乏清晰界限，故大陆法系的德国、日本往往借助法律后果来界分行政行为程序违法的类型。详言之，程序轻微违法的，不足以导致行政行为被撤销或确认无效；一般程序违法的，导致行政行为可撤销；重大且明显程序违法的，导致行政行为无效。这些关于“程序轻微违法”的经验片段，对我国设定行政行为程序违法之法律后果产生了潜移默化的影响。
    “程序轻微违法”概念在我国的生成，是学术争鸣、司法实践与地方立法探索共同作用的结果。早在旧法实施伊始，学界便围绕“行政行为违反法定程序但存在实体处理合法、未侵犯合法权益或不影响行政行为正确性等情形的，应否被判决撤销”展开讨论。[7]尽管未出现“程序轻微违法”或类似的概念表达，且“违反法定程序即应判决撤销，而不应附加任何条件”亦为旧法第54条第2项第3目所明确，[8]但一种可能性仍被提出来，即在法律后果上存在比“违反法定程序”更轻微的程序违法类型。[9]随着比较法研究的深入，有学者在梳理德国、葡萄牙、回归前的澳门地区、我国台湾地区的“行政程序法典”中的补正制度后指出：“补正限于程序违法轻微的情形。”[10]也有学者开始认识到大陆法系国家对行政行为“程序违法轻微不影响实体公正的，法院只指出程序错误，但不撤销”之做法，遂主张针对此类行为“可确认违法，指出错误，不直接撤销”。[11]事实上，学界关于“程序违法轻微”的上述认识，与来自行政审判一线法官的主流立场不谋而合。详言之，在旧法实施期间，有学者对我国13个省级行政区划中的61家不同级别之法院开展问卷调查。其中，关于“对违反法定程序的行政行为如何处理”这一调查问题，共收到受访法官的有效回答1059份。从回答情况来看，选择“轻微违反法定程序，不撤销；严重违反，撤销”这一选项的法官占69.6%，而选择“只要违反法定程序就撤销”与“仅违反法定程序，不会撤销”这两个选项的法官各占29.1%与1.3%。[12]该组数据在一定程度上表明，对违反法定程序的程度如何、是否属于“程序轻微违法”等潜在问题的追问，已嵌入法官的观念之中，形成了一种超脱于法规范之外的内心自觉。自2008年后，我国率先出台的几部地方性行政程序立法出现了诸如“程序存在轻微瑕疵”的表述。[13]在2014年修改《行政诉讼法》的过程中，《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》第73条第1款第3项亦出现“程序轻微瑕疵”的表述。只不过考虑到“瑕疵”本就包含轻微违法之意，[14]最终通过的新法改用了“程序轻微违法”的概念。自此，“程序轻微违法”才在法规范中获得安身之所，正式成为我国的法律术语。
    2.“程序轻微违法”的概念解读
    新法未对“程序轻微违法”作出解释。为填补上述缺憾，《行诉法解释》第96条规定，有下列情形之一且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于“程序轻微违法”:（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。从条文逻辑来看，“且”字前后的内容是“程序轻微违法”所须具备的两个要件。但从内容来看，“有下列情形之一”仅是对程序轻微违法情形的不完全列举。而所列举的“处理期限轻微违法”与“通知、送达等程序轻微违法”不仅可能交叉（例如逾期送达），无法从中提炼出一般性判定标准，并且与作为兜底条款的“其他程序轻微违法的情形”一样，只是单纯复述了“程序轻微违法”的字眼而未确立判定标准。因此，“对重要程序性权利不产生实质损害”才是判定“程序轻微违法”的唯一要件。
    关于“重要程序性权利”的理解，最高院行政审判庭在其编写的释义书中指出，对重要程序性权利产生实质损害包括未依法举行听证、未遵守回避原则、未听取利害关系人的陈述或申辩等。[15]这里涉及两项重要的程序性权利。详言之，听证属于升级版的听取陈述、申辩，[16]体现了程序法中的参与原则。保障当事人富有意义地参与对其不利的处理程序，可提升其对结果的接受度。[17]若未依法举行听证或未听取陈述、申辩，则受损的重要程序性权利为“对不利处分的申辩权”。另外，回避是保障程序中立、无偏私的基本要求。“如果决定人对结果享有个人利益或具有偏见，那么他们就缺乏无偏私。”[18]若未遵守回避原则，则受损的重要程序性权利为“要求行政机关中立地作出决定的权利”。上述两项权利分别对应于自然公正原则中的“获得公平听证权原则”与“避免偏私原则”，[19]其重要性不言而喻。此外，笔者认为，《行诉法解释》第96条中的“重要程序性权利”还应包括“获知将面临不利处分的权利”与“要求行政机关为其所作决定说明理由的权利”。损害这两项权利的表现分别为行政机关未予送达、[20]未说明理由。理论上，仅当获知不利处分及其理由后，相对人才能更好地进行听证、陈述、申辩。“对于可能会受到政府决定影响的人，如果没有向其提供合适的事前通知，所有其他的程序性权利将会被判定无效。”[21]可见，获知将面临不利处分的权利、要求行政机关为其所作决定说明理由的权利均有助于落实对不利处分的申辩权。
    关于对重要程序性权利“产生实质损害”的理解，最高院行政审判庭在其编写的释义书中认为，这应指违反正当程序原则的程序违法情形。[22]从最高院发布的指导案例、《最高人民法院公报》刊登的“公报案例”、最高院行政审判庭编写的《中国行政审判案例》来看，下列情形均属违反正当程序原则的情形。其一，未依法举行听证或未听取陈述、申辩。在“张×诉徐州市政府行政复议案”中，法院认为，根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应专门听取利害关系人的意见；徐州市政府未采取适当方式正式通知当事人参加复议，未听取其意见，构成严重违反法定程序，复议决定应予撤销。[23]该案表面上是行政主体未履行程序性的通知义务，但实质却是因此导致利害关系人丧失陈述、申辩的机会。在“陈×诉句容市规划局等行政命令案”中，法院认为，被诉的限期拆除通知书未告知原告享有陈述、申辩的权利，违反了正当程序的要求，故程序违法，本应撤销。[24]该案明确将“违反正当程序”纳入程序违法的范畴，此种扩大解释之做法被后续的司法实践所采纳。例如，在“定安城东建筑公司诉定安县政府收回土地使用权案”中，法院认为，定安县政府在作出被诉行为前，未听取当事人的陈述、申辩，事后才通知举行听证，违反正当程序原则，属“违反法定程序”的情形，本应撤销。[25]又如，在“中国石化销售公司江苏盐城石油分公司诉射阳县国土资源局撤销行政许可案”中，法院认为，被告未听取原告的陈述和申辩即作出撤销行政许可的决定，违反正当程序原则，不具有合法性，该决定应予撤销。[26]其二，未遵守回避原则。在“上海笛爱建筑材料公司诉上海市浦东新区政府行政批复案”中，法院认为，派出人员参与组成调查组的单位应与所调查的事故无直接利害关系，作为涉案项目建设单位的张江镇政府本应回避，现其工作人员参加调查组，有违正当程序原则；浦东新区政府批复同意该调查组作出的《事故调查报告》，该批复违反法定程序，应予撤销。[27]其三，未予送达。在最高院指导案例38号“田×诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案”中，最高院发布的“裁判理由”指出：从正当程序原则出发，被告应将退学决定向当事人送达、宣布，允许当事人提出申辩意见，而被告未依此原则处理。该案涉及的“未予送达”情形尽管也会影响当事人的陈述、申辩机会，但未予送达的行政行为理应不对相对人生效，故不必探讨后续的陈述、申辩问题。其四，未说明理由。在“红旗文工团诉射阳县文化广电新闻出版局行政许可案”中，“裁判摘要”提到：“行政机关在注销行政许可时仍应遵循程序正当原则，向行政相对人说明行政行为的依据、理由……在注销行政许可前未告知行政相对人……违反了程序正当原则。”[28]综上，这些情形均违反正当程序原则，均属对重要程序性权利“产生实质损害”的情形。它们已突破“程序轻微违法”的界限，步入应予撤销的“违反法定程序”之范畴。
    （二）“程序轻微违法”与“违反法定程序”的关系
    就文义来看，“程序轻微违法”与一般程序违法、重大且明显的程序违法相对，“违反法定程序”则未强调违法的程度。厘清二者间的关系，是法院正确选择判决形式的前提。
    1.“违反法定程序”的主要情形
    新法分别在第74、75条新增“程序轻微违法”与“重大且明显违法”的规定。《中华人民共和国行政处罚法》第38条第2款也提到：“违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”这表明，在考察裁判文书中的“违反法定程序”情形时，应关注其“应予撤销”的特征，剔除“程序轻微违法”与“重大且明显程序违法”的情形。
    从最高院审理的案件来看，“违反法定程序”的主要情形如下，这些情形皆因最高院的权威地位而在司法实践中成为共识。其一，未依法举行听证。在“永冠房地产公司诉漯河市政府行政复议案”中，法院认为，漯河市城乡规划局在作出涉案规划许可前，未依法告知利害关系人享有听证权利，该许可属重大违反法定程序的行政行为。漯河市政府据此撤销上述规划许可，符合法律规定。[29]其二，未依法听取陈述、申辩。在“金亨鞋业公司等诉潮州市政府行政复议案”中，法院认为，潮州市政府未通知金亨鞋业公司等利害关系人“作为第三人参加复议，即作出撤销颁证行为的复议决定，违反程序正当原则”，属应予撤销的“违反法定程序”情形。[30]其三，未保障相对人申请回避的权利。在“固达塑料工艺公司诉国家工商行政管理总局商标评委会案”中，法院认为，商标评委会在评审程序中，未及时向当事人告知评审人员名单，致使其申请回避的权利落空，属违反程序性规定的行为。[31]其四，未予送达。在“于×等诉大连长兴岛经济区管委会行政补偿案”中，法院认为，管委会收回于×等二人共同承包的海域使用权，“但对于直接关系权利人利益的重大事项都仅仅通知于×一人……不符合程序正当要求”，原审法院判决撤销被诉补偿决定，并无不当。[32]其五，未说明理由。在“叶×诉海南省公安边防总队海警第二支队行政处罚案”中，法院认为，海警第二支队未将被诉处罚决定的事实、理由、法律依据和相关权利告知当事人，也未向其送达该决定，属违反法定程序。[33]其六，行政决定的审理者与裁决者不同。在“西峡龙成特种材料公司诉榆林市知识产权局行政处理案”中，法院认为，已被变更的合议组成员又在被诉行政决定书上署名，实为“审理者未裁决、裁决者未审理”，已构成对法定程序的重大且明显违反，应予撤销。[34]
    2.“程序轻微违法”与“违反法定程序”关系的两种理解
    若抛开新法第70条、仅从字面意义理解，则“违反法定程序”与“程序违法”是一个意思。学理上认为，“违反法定程序”包括违反法律、法规、规章明确规定的程序以及违反正当程序原则两大类。[35]对于违反法律、法规、规章明确规定的程序，其违反程度可表现为轻微、一般或重大且明显，故此类“违反法定程序”可涵盖“程序轻微违法”。对于违反正当程序原则，由于这将对重要程序性权利产生实质损害，故已突破“程序轻微违法”的界限，此类“违反法定程序”与“程序轻微违法”呈现并列关系。综合两类“违反法定程序”可知，“程序轻微违法”是“违反法定程序”的情形之一。全国人大常委会法工委行政法室在其编写的释义书中也持同样观点：行政行为“虽属程序轻微违法但对原告权利产生实际影响的，适用撤销判决”；作为撤销判决适用情形的“违反法定程序”包括“程序轻微违法”，两者不是并列关系（以下简称“包含说”）。[36]类似观点在司法实践中亦有体现。例如，在“韦×等诉都安瑶族自治县政府行政登记案”中，法院认为“都安县政府未进行公告即颁证，违反法定程序”，随即又根据新法第74条第1款第2项，认定被诉颁证行为程序轻微违法。[37]
    然而，回到新法第70条的语境中，从判决形式来看，“包含说”却站不住脚。详言之，“违反法定程序”是新法第70条规定的撤销判决的适用情形之一，关于其在逻辑上包含“程序轻微违法”这一观点，结合现行法规范也能获得自洽的解释。毕竟，“程序轻微违法”的行政行为还须满足“对原告权利不产生实际影响”，才可被判决确认违法而不撤销。而这也完全契合确认违法判决作为撤销判决之“补充判决”的法构造：本应适用撤销判决情形+法律特别规定=确认违法判决。[38]但问题出在“包含说”的逻辑是将“违反法定程序”解释为行政行为所有的程序违法情形，不仅“程序轻微违法”被纳入其中，就连重大且明显的程序违法亦不例外；对于后者，新法第75条为何规定适用确认无效判决而非撤销判决？“包含说”无法给出合理解释。基于此，在理解“程序轻微违法”与“违反法定程序”的关系时，笔者更愿意秉持“并列说”，即从判决形式的适用角度出发，将法条中的“程序轻微违法”“违反法定程序”“重大且明显的程序违法”看作程序问题由轻及重的类型排列。综上，新法第70条中的“违反法定程序”乃属一般程序违法，其特指应予撤销意义上的“违反法定程序”，而非宽泛意义上的“程序违法”。
    （三）“程序轻微违法”与“对原告权利不产生实际影响”的关系
    根据新法第74条第1款第2项，“程序轻微违法”（简称要件一）与“对原告权利不产生实际影响”（简称要件二）存在并列关系。如前文所述，识别要件一的标准在于“对重要程序性权利不产生实质损害”。基于此，要件二中的“原告权利”应被限缩解释为原告的实体权利。若不加限定，则当“原告权利”被理解为程序性权利时，因“不产生实际影响”与《行诉法解释》第96条中的“不产生实质损害”并无本质区别，且第96条中的“重要程序性权利”之“重要”二字仅系强调，并无限定之意，更无“不重要的程序性权利”一说，故要件一与要件二将重合，从而有违上述的并列关系设定；而当“原告权利”被理解为泛指所有权利时，要件一将被要件二吸收，同样有违并列关系之设定。
    但是，立法上的并列关系设定并未得到贯彻。从司法实践来看，法院关于要件一与要件二的认定常常相伴出现，似乎只要满足其一，便也当然满足另一要件。[39]这种两要件互为解释的现象最受诟病之处，莫过于法院鲜作说理且与新法第74条第1款第2项的并列关系设定相悖。在一些案件中，法院尝试以“行政行为的结果正确”作为解释要件一或要件二的标准。前者如“剑河县磻溪镇民委员会诉黔东南苗族侗族自治州政府行政复议案”，法院认为，被诉复议决定“超过法定的复议期限，但鉴于该复议决定处理结果正确”，二审法院依新法第74条第1款第2项确认复议决定违法，符合法律规定。[40]换言之，“结果正确”成为行政行为从“程序违法”通往“程序轻微违法”（即满足要件一）的凭证。后者如“李×等诉来宾市兴宾区政府行政登记案”，法院认为，兴宾区政府在颁证前未进行公告，登记行为程序轻微违法，但登记结果正确，故未对当事人的权利产生实际影响。[41]其背后逻辑乃是虽存在程序轻微违法情形，但不影响行政行为结果之正确性，故相对人的权利不受实际影响（即满足要件二）。但问题是，对要件一与要件二采用同一解释标准，又会面临两要件无法并列的质疑。
    三、“程序轻微违法”与狭义程序瑕疵的界分
    考察最高院认定“程序轻微违法”情形的相关案例，[42]可在一定程度上凝聚共识，为行政审判提供指引。但需要注意的是，因同案不同判现象常有，某些情形在此案中被认定为“程序轻微违法”，在彼案中却可能被认定为狭义程序瑕疵或应予撤销的“违反法定程序”。例如，同样是“在征地方案获批前开展征收工作”的情形，在“流峰镇流市居委会埠头村7-9组诉桂阳县国土局等行政协议案”中，该情形被法院认定为“程序轻微违法”：桂阳县国土局在省政府批准征地方案前，就委托县土地收购储备中心与埠头村7-9组签订补偿协议，违反当时有效的原《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款，属程序轻微违法。[43]但在其他案件中，类似情形又被认定为狭义程序瑕疵或应予撤销的“违反法定程序”。前者如“陈×诉连江县政府行政协议案”，法院认为，依法取得征地批准是组织实施征地活动的前提条件，本案存在“未批先征”的问题，本院对此予以指正。[44]后者如“衡阳市珠晖区和平乡和平村湘江村民小组诉和平乡政府等行政协议案”，法院认为，和平乡政府未严格履行土地征收的法定程序，存在“先征后批”的问题，本应撤销涉案补偿协议。[45]又如，同样是“确保程序利益的期限未满便实施行为”的情形，在“周×诉南宁经济技术开发区管委会等行政强制案”中，该情形被法院认定为“程序轻微违法”：管委会在作出限期拆除决定后，未等当事人的起诉期限届满便作出强制执行决定，违反《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第44条，应属程序轻微违法。[46]但在其他案件中，类似情形又被认定为狭义程序瑕疵或应予撤销的“违反法定程序”。前者如“徐×等诉沈丘县政府等行政强制案”，法院认为，沈丘县政府未在当事人申请复议或起诉的期限届满后再实施拆除，违反《行政强制法》第44条，本院予以指正。[47]后者如“陈×诉大方县城乡规划局等行政强制案”，法院认为，在大方县城乡规划局对涉案房屋之一实施强拆时，当事人对行政处罚的起诉期限尚未届满，该强拆行为违反《行政强制法》第44条，属违反法定程序，本应予以撤销。[48]
    面对行政行为的同一程序问题，鉴于最高院时而将其归入“程序轻微违法”，时而又将其归入狭义程序瑕疵或应予撤销的“违反法定程序”，故单纯通过归纳具体情形，试图以此实现程序问题之类型界分的思路并不成功。关于“程序轻微违法”与应予撤销的“违反法定程序”之界分方法，已在《行诉法解释》第96条中确立：对重要程序性权利不产生实质损害的，尚属“程序轻微违法”。反推可知，对重要程序性权利产生实质损害的，至少构成应予撤销的“违反法定程序”，且当程序违法达到重大且明显的程度时，还会导致行政行为无效。相比之下，真正有待解决的是“程序轻微违法”与狭义程序瑕疵之界分难题。
    （一）“轻微”与“更轻微”之间的界分难题
    关于“程序轻微违法”与狭义程序瑕疵该如何界分，立法及司法解释均未作出规定，甚至就连狭义程序瑕疵的实定法依据也处于阙如状态。但据笔者观察，自新法施行至今，我国仍有大量行政裁判文书对狭义程序瑕疵予以肯定。从最高院审理的案件来看，虽有部分判例纠正了原审法院对程序问题适用驳回诉讼请求判决的做法，强调应以“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”为由适用确认违法判决，[49]但肯定狭义程序瑕疵的判例仍在不断涌现。[50]这类判例具有以下特征：在裁判文书中包含“程序瑕疵”术语，并且不是在广义上使用“程序瑕疵”一词，而是特指一种不会导致行政行为被撤销或确认违法，仅须法院予以指正并判决驳回诉讼请求的狭义程序瑕疵。鉴于驳回诉讼请求判决包含确认被诉行为合法的内容，[51]故狭义程序瑕疵不构成违法，而属于一种比“程序轻微违法”更轻微的程序问题。
    那么，程序违法之“轻微”与“更轻微”的边界何在？若能通过对法院裁判经验的总结，分别在“程序轻微违法”以及比其更轻微的狭义程序瑕疵的具体情形上凝聚共识，则也能解决问题。但正如前文所述，即便是具有权威性、代表性的最高院判例，在当前也暴露出将同一情形分别认定为“程序轻微违法”与狭义程序瑕疵的乱象。因此，欲在“轻微”与“更轻微”之间划定边界，仍有待长期司法实践之后的经验总结，而这无疑是一个任重道远的试错与纠偏过程。立足当下，从实用主义的角度考虑，笔者认为，对程序违法之“轻微”与“更轻微”可以暂作模糊化处理，同时引入新的界分方法：当程序违法的程度不超过“程序轻微违法”这一上限时，亦即满足被诉行政行为“对重要程序性权利不产生实质损害”时，若行政主体自行实施了有意义的补正，则构成狭义程序瑕疵；反之，构成“程序轻微违法”。而在认定“行政主体自行实施了有意义的补正”时，应秉持严格立场。如此才能将仅被予以指正并判决驳回诉讼请求的狭义程序瑕疵控制在有限的适用范围之内，赋予“程序轻微违法”较多的制度空间，从而最大程度地迈向兼顾“重视程序法治”与“不过分牺牲行政效率”的理想衡平状态。
    （二）由横向界分方法向纵向界分方法转变
    界分“程序轻微违法”与狭义程序瑕疵的既有思路，依托于法院对二者具体情形的分别归纳。但因难以划定程序违法之“轻微”与“更轻微”的分界线，故实践中归纳的“程序轻微违法”情形与狭义程序瑕疵情形屡屡出现重合。在此背景下，亟待转换思路，不再以程序问题的轻重程度来横向界分“程序轻微违法”与狭义程序瑕疵。一种可供尝试的新思路如下：以行政主体是否自行实施了有意义的补正来加以判断，若答案是肯定的，则构成狭义程序瑕疵；反之，构成“程序轻微违法”。既有思路向新思路的转换，实则体现的是横向界分方法向纵向界分方法的转变：前者立足于“轻微”与“更轻微”的清晰划分，而后者更关注行政主体是否自行实施了有意义的补正，并以此来反推暂作模糊化处理的“轻微”与“更轻微”的边界。之所以将“行政主体自行实施有意义的补正”作为识别狭义程序瑕疵的标准，是考虑到在客观方面，瑕疵已被补正，且在主观方面，因行政主体自行纠错，其过错程度被降至最低，最终亦未妨碍行政诉讼监督行政机关依法行使职权之立法目的的实现，故才没必要参照“程序轻微违法”来适用确认违法判决，而选用比确认违法还要轻微的“指正”以从轻发落。所谓自行实施有意义的补正，包含以下三个方面的特征。
    其一，必须是行政主体自行对被诉行政行为实施补正。即自发地、积极地采取补正措施去消除违法后果，而不包括行政主体在复议决定或行政判决课予义务的情况下实施补正。与被课予义务时的被动实施补正相比，自行实施补正的行政主体之主观恶性更小，因而才有被作为狭义程序瑕疵对待——不否定行政行为之合法性——的充分理由。例如，在“陈×诉上饶市信州区政府行政征收案”中，法院认为，涉案风险评估报告未经信州区政府的常务会议讨论决定，存在程序瑕疵，但已经信州区政府的审查备案行为得以弥补，并不足以否定整个征收决定的合法性，二审法院判决驳回诉讼请求，并无不当。[52]至于自行实施补正的行政主体，除了可以是作出行政行为的主体外，也可以是该主体的下级机关。例如，在“陈×诉铅山县政府等行政登记案”中，法院认为，铅山县政府在作出被诉撤销决定后，将该决定交铅山县林业局，由后者负责向当事人送达并告知救济途径，尽管该决定“未直接听取权利人陈述、申辩，也未直接送达并交待相关救济权利，不完全符合正当程序要求，但该程序瑕疵已经通过铅山县林业局及有关乡级人民政府告知行为等得到补正”，原审法院已对被诉撤销决定的程序问题予以指正。[53]
    其二，所实施的补正必须有意义。对当事人而言，一个有意义的补正措施能够重新建构行政程序进行中的应有状态；反之，若法律规定在行政行为作出前须履行一定程序，且事后补正无法实现上述程序之特殊保护目的，或行政程序的结果已被执行，则补正将无意义。究竟是否有意义，须从结果而非行为方面作出判断。申言之，即便补正措施与原先遗漏的程序环节并不一致，但只要二者功能相同、可实现某种相同的保护目的，则属有意义的补正。例如，在“李×诉济南市政府行政征收案”中，法院认为：“对于济南市政府未组织由被征收人和公众代表参加的听证会听取意见，原审判决已经予以指正……虽然济南市政府未组织听证会不当，但上述行政程序问题已经由事前公开听取意见和事后多数被拆迁户签订安置补偿协议等系列行为得到了补正，不再构成行政程序违法。”[54]可见，该案被告在作出被诉行为前，虽遗漏了听证环节，但因公开听取意见具备与听证会相同的程序保障功能，且在签订安置补偿协议的过程中，被告与被拆迁户之间的沟通、意见交换机会均得到保障，故事后补正同样可实现听证会的特殊保护目的。
    其三，在实施补正时，相关程序瑕疵必须依法属于可补正的范围。在比较法上，《德国行政程序法》第45条将可补正的范围设定为事前遗漏“申请、说明理由、陈述意见（听证）机会、委员会决议、其他行政机关的参与”等环节。但不无疑问的是，事后补充说明理由、事后提供听证机会，还能否治愈相对人受损的程序性权利？持否定观点的学者指出，程序加速的价值判断与行政行为有效性的判断，并不能正当化相对人程序性权利的牺牲或贬损。[55]笔者同样持否定观点，理由如下：未说明理由与未依法听取陈述、申辩（未依法举行听证），分别损害的程序性权利为“要求行政机关为其所作决定说明理由的权利”与“对不利处分的申辩权”；鉴于程序性权利受损将构成比“程序轻微违法”更严重的程序问题，故不属于可补正的范围。另外，程序轻微违法但影响实体权利的情形因产生比“确认违法”更严重的撤销后果，[56]故同样不属于可补正的范围。需要注意的是，在行政主体自行撤销被诉行政行为后，该主体又依合法、适当的程序重作行政行为的，亦不构成补正。此时，应根据新法第74条第2款第2项，若原告仍要求确认原行政行为违法，则针对被撤销前的原行政行为适用确认违法判决，亦即重作行政行为并不被视为补正（治愈）原行政行为违法性之举措。例如，在“卢×诉兴宁市政府等行政补偿案”中，兴宁市政府于诉讼过程中以被诉补偿决定“存在程序缺失问题”为由而自行撤销，并表示其“将在补正完善程序后重新作出房屋征收补偿决定”，但当事人表示不撤诉，法院遂判决确认原补偿决定违法。[57]
    结语
    基于对《行诉法解释》第96条的解构，识别“程序轻微违法”的唯一要件是被诉行政行为“对重要程序性权利不产生实质损害”。其中，“重要”二字仅系强调，并无限定程序性权利之意，而对不利处分的申辩权、要求行政机关中立地作出决定的权利、获知将面临不利处分的权利、要求行政机关为其所作决定说明理由的权利均属典型的程序性权利。“产生实质损害”是指违反正当程序原则的情形，这在最高院指导案例、“公报案例”、最高院行政审判庭编写的《中国行政审判案例》中均有所呈现。一旦违反正当程序原则，将突破“程序轻微违法”的界限。考察裁判文书所勾勒的“程序轻微违法”情形并借此实现与一种更轻微的狭义程序瑕疵之界分，乃是我国学界研究“程序轻微违法”的现有范式。但通过梳理最高院审理的案件会发现，该院归纳的“程序轻微违法”情形因与“狭义程序瑕疵”“违反法定程序”情形屡屡重合而存疑。试图提炼程序违法之“轻微”与“更轻微”的各自表现，并以此实现界分的思路并不成功。有必要转换思路，对程序违法之“轻微”与“更轻微”可以暂作模糊化处理，同时引入新的界分方法：当程序违法的程度不超过“程序轻微违法”这一上限时，亦即满足被诉行政行为“对重要程序性权利不产生实质损害”时，若行政主体自行实施了有意义的补正，则构成狭义程序瑕疵；反之，构成“程序轻微违法”。
    注释:
    [1]参见胡建淼：《行政诉讼法学》，法律出版社2019年版，第469页；参见“卓×等诉儋州市政府行政登记案”，最高人民法院（2019）最高法行申8484号行政裁定书。
    [2]参见王玎：《行政程序违法的司法审查标准》，载《华东政法大学学报》2016年第5期，第184-185页；陈振宇：《行政程序轻微违法的识别与裁判》，载《法律适用》2018年第11期，第29-30页。
    [3]参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第188页。
    [4]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第257-258页。
    [5]参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第110页；[日]市桥克哉等：《日本现行行政法》，田林等译，法律出版社2017年版，第147页。
    [6]参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第123页。
    [7]相关归纳参见张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第539-540页。与此相关的一个法规范层面的动向是，1990年《行政复议条例》第42条第4项第3目规定，具体行政行为“违反法定程序”的，还需满足“影响申请人合法权益”这一条件，才会被复议机关决定撤销。
    [8]参见应松年主编：《行政诉讼法》，中国政法大学出版社1994年版，第258页。
    [9]例如，有观点指出，行政行为仅在送达法律文书的期限上超过了一点，虽也违反法定程序，但法院一般可以不判决撤销。参见胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第91-92页。也有观点认为：“对行政程序中轻微的瑕疵现象，一般不作违反法定程序处理。”参见罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第383页。
    [10]王万华：《行政程序法研究》，中国法制出版社2000年版，第260页。
    [11]参见马怀德主编：《行政诉讼原理》（第2版），法律出版社2009年版，第392、405页。
    [12]参见林莉红主编：《行政法治的理想与现实——〈行政诉讼法〉实施状况实证研究报告》，北京大学出版社2014年版，第37页。
    [13]参见修改前的《湖南省行政程序规定》（2008）第164条第1款第4项；《山东省行政程序规定》（2011）第129条第2项。
    [14]参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第40页。
    [15]参见最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（上册），人民法院出版社2018年版，第445页。
    [16]关于听证与听取陈述、申辩的关系，参见罗传贤：《行政程序法论——兼论听证与公听会制度》，五南图书出版股份有限公司2017年版，第345页。
    [17]参见[美]迈克尔·D.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第35页。
    [18][美]迈克尔·D.贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第25页。
    [19]参见梁君瑜：《论行政程序瑕疵的法律后果》，载《华东政法大学学报》2019年第2期，第104页。
    [20]“未予送达”有别于“送达轻微违法”，后者表现为已送达但存在逾期、送达方式不规范等情形。但在某些情形下，送达方式不规范也将导致未予送达的结果。例如，在“任丘市城内公共汽车公司诉任丘市工商行政管理局行政处罚案”中，最高院行政审判庭归纳的“裁判要旨”显示：“行政主体未尝试其他送达方式而径行通过公告送达方式送达行政处罚决定的，视为未送达。”参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第3卷），中国法制出版社2013年版，第38页。又如，在“俞×诉无锡市城市管理行政执法局行政处罚案”中，法院认为，被告以张贴的方式将行政处罚决定书及其事先告知书送达给原告，该送达方式不合法，不能视为送达。参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第3卷），中国法制出版社2013年版，第165页。
    [21][美]罗纳德·M.莱文、[美]杰弗瑞·S.拉博斯：《行政程序法精要》，苏苗罕译，中国法制出版社2022年版，第137页。
    [22]参见最高人民法院行政审判庭编：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》（上册），人民法院出版社2018年版，第445页。
    [23]参见《最高人民法院公报》2005年第3期。另可参见“彭×诉宁波市北仑区政府行政复议案”，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第99-104页；“鲁信面粉公司诉山东省政府行政复议案”，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第4卷），中国法制出版社2012年版，第131-135页。
    [24]参见最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第3卷），中国法制出版社2013年版，第128-132页。该案最终以被诉行为不具有可撤销内容为由而适用确认违法判决。
    [25]参见《最高人民法院公报》2015年第2期。该案最终以撤销被诉行为会给公共利益造成重大损失为由而适用确认违法判决。
    [26]参见《最高人民法院公报》2021年第11期。另可参见“赵×诉平邑县政府撤销行政许可案”，载最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》（第3卷），中国法制出版社2012年版，第118-121页。
    [27]参见《最高人民法院公报》2022年第7期。
    [28]《最高人民法院公报》2018年第8期。
    [29]参见最高人民法院（2018）最高法行申4760号行政裁定书。
    [30]参见最高人民法院（2019）最高法行再3号行政判决书。
    [31]参见最高人民法院（2014）行提30号行政判决书。该案在判决时仍适用旧法，故法院提及的“违反程序性规定”只能对应于旧法第54条第2项第3目的“违反法定程序”审查标准。
    [32]参见最高人民法院（2020）最高法行申364号行政裁定书。
    [33]参见最高人民法院（2014）行监43号行政裁定书。
    [34]参见《最高人民法院公报》2018年第5期、最高人民法院（2017）最高法行再84号行政判决书。但该案法院的处理结论是“应予撤销”而非“确认无效”，似乎有违新法第75条。
    [35]参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（下册），法律出版社2016年版，第1610页。
    [36]参见全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第196、205页。
    [37]参见最高人民法院（2018）最高法行申296号行政裁定书。
    [38]参见章剑生：《再论对违反法定程序的司法审查——基于最高人民法院公布的判例（2009—2018）》，载《中外法学》2019年第3期，第605页。
    [39]例如，在“吕×诉平顶山市政府行政复议案”中，法院指出被诉行为存在程序问题，随后以“未实际影响权利”为由，得出“程序轻微违法”之结论。参见最高人民法院（2018）最高法行申2306号行政裁定书。反过来，不少案件的审理法院在认定被诉行为构成“程序轻微违法”后，往往直接加上“对原告权利不产生实际影响”的结论，鲜作解释。
    [40]参见最高人民法院（2020）最高法行申13287号行政裁定书。
    [41]参见最高人民法院（2018）最高法行申6686号行政裁定书。
    [42]下文所引裁判文书提及的“程序轻微违法”情形，其结果均为依新法第74条第1款第2项适用确认违法判决。为简化表述，下文在介绍具体裁判文书时，不再赘述其结果。
    [43]参见最高人民法院（2018）最高法行申1281号行政裁定书。
    [44]参见最高人民法院（2018）最高法行申10872号行政裁定书。
    [45]参见最高人民法院（2019）最高法行申3096号行政裁定书。该案最终以撤销涉案协议会给国家利益、社会公共利益造成重大损害为由而适用确认违法判决。
    [46]参见最高人民法院（2017）最高法行申6327号行政裁定书。
    [47]参见最高人民法院（2018）最高法行申8484号行政裁定书。
    [48]参见最高人民法院（2020）最高法行再305号行政判决书。该案最终以该强拆行为不具有可撤销内容为由而适用确认违法判决。
    [49]参见“周×诉凭祥市政府行政登记案”，最高人民法院（2018）最高法行申6681号行政裁定书；“向×诉海口市琼山区政府行政征收案”，最高人民法院（2018）最高法行申460号行政裁定书。
    [50]参见“肖×等诉合肥市瑶海区政府行政征收案”，最高人民法院（2020）最高法行申12588号行政裁定书；“王×诉北京市朝阳区政府行政复议案”，最高人民法院（2020）最高法行申11553号行政裁定书；“海口农村商业银行诉海口市政府等收回土地使用权案”，最高人民法院（2020）最高法行申8165号行政裁定书；“蒋×等诉武汉市洪山区政府行政征收案”，最高人民法院（2019）最高法行申13713号行政裁定书；“陈×等诉南京市溧水区政府行政征收案”，最高人民法院（2019）最高法行申10607号行政裁定书；等等。
    [51]参见姜明安：《行政诉讼法》，法律出版社2021年版，第333页。
    [52]参见最高人民法院（2018）最高法行申8401号行政裁定书。
    [53]参见最高人民法院（2018）最高法行申1547号行政裁定书。
    [54]参见最高人民法院（2016）最高法行申195号行政裁定书。
    [55]参见林明锵：《欧盟行政法：德国行政法总论之变革》，新学林出版股份有限公司2009年版，第70页。
    [56]参见信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第188页。
    [57]参见最高人民法院（2017）最高法行再21号行政判决书。
    梁君瑜，法学博士，武汉大学法学院副教授。
    来源：《行政法学研究》2024年第2期。