构筑网络犯罪刑法研究的理论图景
刘仁文网络技术的快速发展，深刻影响着社会结构的变迁和人们的工作与生活，与之如影随形，网络犯罪也在急剧增加。2023年3月7日，时任最高人民检察院检察长张军在第十四届全国人民代表大会第一次会议所作的最高人民检察院工作报告显示：2018年至2022年间，全国检察机关起诉利用网络 实施诈骗、赌博、传播淫秽物品等犯罪71.9万人，年均上升43.3%。
一
网络犯罪最初来源于计算机犯罪。计算机出现的初期并无互联网，当时涉及计算机的犯罪就是以计算机为犯罪对象的犯罪，简称计算机犯罪或电脑犯罪。计算机实现联网后，涉及计算机的犯罪也相应向网络化发展，网络犯罪或互联网犯罪的提法取代了原来的计算机犯罪或电脑犯罪。
回顾网络犯罪的演变历程，该类犯罪至少经历了四个阶段：
第一个阶段以网络为对象。这个阶段的犯罪，主要指针对计算机信息系统、计算机信息系统数据实施的犯罪。1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定的非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪和 2009年颁行的《中华人民共和国刑法修正案（七）》规定的非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪就是这个阶段网络犯罪的典型罪名。
第二个阶段以网络为工具。这时的犯罪主要是利用计算机、网络来实施的，如利用计算机、网络实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密的犯罪，或为了实施非法侵入计算机信息系统或者非法控制计算机信息系统的犯罪而提供程序、工具等。
第三个阶段以网络为平台。网络平台的存在，使得某些传统意义上只能发生在现实空间的犯罪，也可以发生在网络空间，甚至越来越多地发生在网络空间。以破坏生产经营的犯罪为例，行为人既可以在现实空间实施破坏生产经营的犯罪，也可以基于网络平台上新的生产经营要素和资料的出现而延伸到平台上大肆实施该类犯罪。而且，随着网络技术的发展和运营模式的更新，在网络平台上实施犯罪的链条化、产业化、跨境化趋势愈发明显。
第四个阶段则是朝着更加智能化的方向发展。伴随着大数据、云计算、区块链、物联网、人工智能等新技术的发展，特别是智能技术和仿真技术的快速发展，网络犯罪的表现形式必然会进一步地发生改变，在传统犯罪更加智能化的同时，将会出现更多的与人工智能犯罪、与元宇宙空间犯罪等有关的新的犯罪形态。
二
在网络犯罪发展进程中，有关网络犯罪研究的论文和著作也如雨后春笋般地涌现出来。本人在早期几乎同步参与了与中国网络犯罪发展相关的研究，如我在28年前就写过《科技进步与刑法发展》一文（载杨春洗等主编：《我国当前经济犯罪 研究》，北京大学出版社1996年版），其中就包含计算机犯罪的内容；后来又专门写过《计算机犯罪及其法律对策》的论文（载高铭暄等主编：《21 世纪刑法学新问题研讨》，中国人民公安大学出版社2001年版）。
近年来，也陆续产出过一些成果，如在《法律科学》等发表过《帮助行为正犯化的网络语境》等论文，在《光明日报》等发表过《构筑防治网络犯罪的严密法网》等理论文章，主编过《网络时代的刑法面孔》（社会科学文献出版社2017年版）、《网络犯罪的司法面孔》（中国社会科学出版社2021年版）等著作。但由于网络犯罪的发展速度及其伴生的法学研究成果变化节奏太快，受精力和学识所限，自己在这一领域也产生了许多困惑。
我在给刘品新教授的《网络法：原理、案例与规则》一书所写的书评中（载《人民检察》2023年第5期），曾就网络法的名称列举过网络法、网络信息法、信息网络法、信息法、数据法、数字法、计算法、互联网法、人工智能法、机器人法等多种表达。它们之间是什么关系？这样一个基础性的问题似乎也并未得到很好解决。我最近参加过一次较高级别的关于数据法治的研讨会，有位中科院的院士说到数据与信息的关系时说“没有信息安全就没有数据安全”，我当时觉得醍醐灌顶，大赞其一语道破信息与数据的关系。但近日又看到一个文献，说英美法系国家倾向于使用personal information（个人信息），大陆法系国家倾向于使用personal data（个人数据），可见这里是把信息和数据在同等含义上使用的。
所以，我在去年刘艳红教授主持的国家社科基金重大项目“数字经济的刑事安全风险防范体系建构研究”开题报告会上提出过一个观点：为什么突然一下子大家都用数字或数据来取代网络或网络信息了？这里可能需要还原到以0和1为符号的计算机二进制代码，这应当是“数字”或“数据”的初心。循此思路，我自己也对一直不太明白的比特币有了一种顿悟，因为所谓“比特”（Bit），就是“二 进制数字”（Binary digit）的缩写。
三
本着这样一种好奇和困惑的心理，我认真拜读了汪恭政博士后的《网络犯罪的刑法原理》一书，学到不少东西，得到不少启发。我学习的粗浅体会是，该书主要有以下三个特色：
一是关于网络犯罪的刑法任务，应分别从形式和实质上明确。作者指出，网络犯罪的刑法任务有立法任务和解释任务之分。对于网络犯罪的刑法立法任务，其主要考虑的是能否将某一网络行为纳入刑法规制的范围，具体在对其是否进行刑法立法时，既要在形式上考虑能否有利于法秩序的统一，也要在实质上判断是否有利于人的生活利益的保护。为了从形式上确保法秩序的统一，在将某一网络行为纳入刑法规制范畴之前，需要考虑的是前置法上是否已有调整某一网络行为的法规范。
为了从实质上保护好人的生活利益，需要区分两类情况：（1）人的生活利益受到了现有法规范的保护，而要进行刑法立法与否的关键在于现有法规范的保护程度是否充分，若保护程度是不充分的，则应在刑法上针对某一网络行为所侵害的人的生活利益进行单独立法；（2）出现了新的人的生活利益，对于这种情况，应优先从前置法上增设保护这一人的生活利益的法规范，当前置法难以做到有效保护时，方可在刑法上针对这一人的生活利益增设新的法规范。对于网络犯罪的刑法解释任务，依照有关网络犯罪的刑法规定，先要遵循形式解释而后再考虑实质解释。其中，形式解释在解释网络犯罪的刑法规定时发挥的是前提性解释的作用，而实质解释发挥的则是限定性解释的作用。若某一网络行为没有违反刑法中的行为规范，即从形式上解释其不构成犯罪的，无论这一行为如何侵害法益，也不能基于实质解释进而认定为犯罪；而当从形式上能解释某一网络行为构成犯罪，但从实质上无法解释出这一行为侵害的法益，也不能就此认定这一行为最终就构成了犯罪。
二是关于网络犯罪的构成要件要素，应根据网络犯罪的特点来理解。网络犯罪的构成要件要素是表明某一网络行为成立犯罪所需具备的要素，相比其他犯罪的构成要件要素，其在犯罪的成立上往往具有网络犯罪的自身特点。以行为主体为例，网络犯罪的行为主体除有通常类型的自然人和单位外，更有特殊类型的网络服务提供者；以行为为例，可以将网络犯罪行为划分成针对计算机信息系统的犯罪行为、不履行信息网络安全管理义务的犯罪行为，以及利用信息网络实施的犯罪行为三类，对于这些行为的理解，有必要从这些行为分别对计算机信息系统安全、信息网络安全管理秩序、信息网络利用秩序的危害影响上加以考虑；以行为对象为例，行为主体利用网络技术或其属性所作用的行为对象大量存在，归纳起来有系统型行为对象、数据型行为对象和信息型行为对象三类，对于这些行为对象的理解，需要在明确具体类型的系统、数据、信息的属性或者特征的基础上予以把握。
三是关于网络犯罪的法益，应在检视现有法益学说的基础上进行重塑。以拒不履行信息网络安全管理义务罪的法益为例，本罪的法益不是具备公共利益属性的特定信息专有权，也不是网络安全，更不包括信息网络这个虚拟空间本身，而是信息网络安全管理秩序。考虑到信息网络安全管理秩序的抽象性，作者指出，信息网络安全管理秩序有必要从信息网络内容、信息网络运行的合法性与安全性等角度具体地去理解。又以非法利用信息网络罪的法益为例，无论是将本罪的法益识别为信息网络安全管理秩序还是下游犯罪预备行为所侵犯的法益，都难以应对本罪在行为类型、情节严重、竞合条款上的适用分歧，毕竟这都是由单一法益观决定的。应对的关键在于由单一法益观转向层次法益观。层次法益观决定了本罪既有阻挡层法益也有背后层法益，其中，阻挡层法益为信息网络利用秩序，背后层法益为下游行为所侵犯的法益，二者存在前后置关系。
当然，在肯定本书的以上特色的同时，我也觉得，书中的有些内容还有待从广度和深度上加以强化。例如，书中谈到随着计算机技术的进步和网络的发展，利用信息网络实施的犯罪逐渐增加，其中就包括传统犯罪网络化情形的增加，但本书对此情形并未在“利用信息网络实施的犯罪”一章中予以展开；又如，面对智能技术和仿真技术的快速发展，本书虽然对“人工智能体”在刑法中的定位以及具体类型的人工智能犯罪作了些回应，但对元宇宙空间犯罪及其应对等却未加研究。不过，瑕不掩瑜。总体而言，本书有不少地方能给人以启发和想象空间。
（本文系作者为《网络犯罪的刑法原理》一书 所作序，刊发时略有删减）
作者：刘仁文，中国社会科学院法学研究所二级研究员、刑法研究室主任、博士生导师，中国刑法学研究会副会长，中国犯罪学学会副会长。
来源：原载《法治时代》2024年第4期。
