车浩：体系化与功能主义：当代阶层犯罪理论的两个实践优势
车浩关键词: 体系化；功能主义；阶层犯罪理论；四要件理论；实践优势
内容提要: 与四要件理论相比，阶层犯罪理论具有高度体系化的特点。四要件理论尚停留在要素集合的阶段，阶层理论则形成了位阶体系，后者是前者的进阶与升级。体系化的阶层理论的实践优势表现在：为司法人员提供路标指引和检验清单；保障法律适用的正义性和安定性；限制司法恣意、使案件审查透明化；评价指引公民行为、呼吁对法的忠诚。当代阶层理论与传统的阶层理论相比，表现出从存在论向着功能主义（目的理性）转变的倾向。阶层理论的自我进阶，有助于保持体系化优点的同时并克服其弊端。以故意重心的变动、被害人教义学视角下的正当防卫，以及偶犯、惯犯之分与违法性认识错误的可避免性为例，可以分别说明构成要件、违法性与责任三阶层的功能化及其实践意义。
阶层犯罪构成理论，或称为阶层犯罪论体系，是一种起源和盛行于以德日为代表的大陆法系国家的犯罪构成理论。阶层犯罪构成理论与传统的四要件犯罪构成理论之争，已经成为21世纪以来中国刑法学史上最重要的事件。这场学术争论的意义，甚至超出了哪一种理论更值得选择这一问题本身，而是成为中国刑法学告别封闭而追求学术开放、打破禁区而追求学术自由与反思移植而追求学术自主的一种象征性符号。因此，在推动学术与政治脱敏、允许百家争鸣的意义上，对这场世纪之争的重要性，无论如何评估都不为过。
但是，除了理论贡献，它仍然需要回答实践层面的疑问。我国学者高铭暄教授（2009）指出，来源于前苏联的四要件理论是“一种历史性的选择”，也“经受住了历史的考验”。“以四要件犯罪构成理论为核心的中国刑法学体系早已建立数十年，深入人心。”[1]所言甚是。大多数司法实务工作者对于四要件理论都是耳熟能详，运用娴熟，而对于新出现的阶层理论则颇感陌生，甚至有畏难之情。因此，摆在阶层理论主张者面前亟待回答的问题是：在司法实践中使用阶层犯罪构成理论，究竟有什么重要的裨益与优点？
作为刑法理论的核心架构，阶层犯罪构成理论覆盖到总则和分则的各个方面。本文并不打算从具体细节上去回答上述疑问，而是站在宏观层面上指出，经过发展改造的、当代有代表性的阶层犯罪理论，能够保障司法妥善运行的两个最重要的特点：体系化与功能性。前者是在与传统的四要件理论的比较中得出，后者是在与传统的阶层犯罪构成理论的比较中得出。正是由于具备了这两个优势，当代阶层犯罪理论，比以往的阶层理论以及传统的四要件理论，能够更好地回应司法实践的需求。
一、从要素集合到位阶体系：阶层理论是四要件理论的进阶
迄今为止，学说史上出现过的各种犯罪构成理论，以是否形成理论体系为标准，大体上可以被归入两种理想类型：要素集合与位阶体系。两者之间的关系一言以蔽之：后者是前者的理论进阶和升级。
（一）要素集合与位阶体系：犯罪构成理论的两种形态
在要素集合式的犯罪构成理论中，各种事实性和规范性的要素被总结和提炼出来。包括一些最基本的要素如“行为”或“结果”等，或者说对这些同类物的简单归类，即所谓“客观要件”或“主观要件”等。这些要素同时齐备即意味着犯罪成立，但是诸要素之间缺乏张力，也就是说不存在或不明显存在连接、递进、交叉等关系，而基本上处于一种并列的状态，以此为根据在认定犯罪时具有一次性和共时性的特点。这种犯罪构成的理论模型，可以被称作是平面式的要素集合。
总的来看，可以被归类到要素集合的理论模型中去的理论和学说包括：苏联和当代中国的犯罪构成理论；贝林（Beling）之前的德国理论和早期日本学者的观点；以及直接师法日本的民国时期的刑法学等。尽管这些理论产生于不同的国家和时期，其时代背景和理论基础各不相同，在具体的术语和理论细节上也相互迥异，甚至对于犯罪成立到底需要哪些要素也看法不一，但是其理论建构的核心意图和整体结构却具有一个共同的特征，即它们都认为，要素齐备是犯罪成立的充要条件；至于以何种逻辑结构将这些要素有机地联结起来，以及司法者在认定犯罪时应该以什么样的思维模式和顺序去考虑这些要素，并没有在这一类理论中得到充分的说明和重视。
例如，德国早期出现的“主观—客观”的要素集合式理论。犯罪的主观归责与客观归责的区分在德切安诺（1590）、特窝多里古斯（1618）、普登多夫（1660）、沃尔夫（1738）、胡梅尔（1784）关于犯罪的理论中，已经得到了深入的展开。[2]费尔巴哈（Feuerbach）在《德国刑法教科书》（1801）中指出，犯罪的构成要件就是特定行为特征的整体。“通常情况下属于构成要件的有：行为的特定的违法后果、违法行为的特定的主观根据、属于犯罪构成要件的特定的外在行为的特征。”[3]但是，这些要素之间的组合方式，以及与他所说的阻却违法性的根据之间的关系，并没有在他的教科书中呈现出来，而是被分散地、无关联地论述。[4]
又如，民国时期的“主体—客体—……”的要素集合式理论。在这一时期，许多刑法学着作和教科书里出现了对于犯罪成立的一般性要素的概括和阐述。例如，赵琛在《刑法总则》中认为：“成立犯罪的一般要素包括犯罪主体、犯罪客体、责任（意思与能力）、行为的危险性以及违法性等。”[5]这一时期中国刑法学，在引进和吸收日本刑法理论的基础上，开始关注犯罪成立的一般性要素。主体、客体、违法性、责任等近现代刑法学关于犯罪构成理论的一些关键性和普通性的要素都已经开始从具体的、特殊的分则条文中被抽象出来；但是，对于这些要素之间的关系研究仍然付之阙如，整体上也没有形成有内在逻辑关系的理论。[6]
1979年刑法颁布后，刑法学研究复苏。1982年，高铭暄主编的《刑法学》出版，该书参照苏联刑法学的理论框架，建立起以四要件犯罪构成理论为核心的刑法学体系，为之后各种文献所沿用，成为中国刑法学界的通说。按照四要件理论，犯罪成立需要四个要件：犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面与犯罪主观方面。只要四个要件齐备，即可认定犯罪。[7]在很大程度上，这种四要件理论和前面所说的“主观—客观”的要素集合是一脉相承的，可谓是“主观—客观”要素集合的发展和变种。苏联刑法学在论述四要件理论时，重点在于指出它们是犯罪成立特征的“总和”。[8]中国大多数教科书在阐述四要件犯罪构成理论时，也体现了这种强调要素总和的特点。高铭暄主编的《刑法学原理》认为：“犯罪构成是指我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。”[9]由杨春洗、杨敦先主编的《中国刑法论》认为：“犯罪构成是指我国刑法规定的某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件和客观要件的总和。”[10]这些论述在指出犯罪构成的四个要件的同时，并没有指出四个要件之间的强制性关联，这些要件之间几乎是平行存在的，没有严格的排列顺序，仅仅在犯罪构成理论之下集合在一起，可谓是一种典型的要素集合式的犯罪构成理论。
与上述要素集合式的犯罪构成理论形成鲜明对比的，是位阶体系式的犯罪构成理论。在这种理论中，各种要素被进一步整合成彼此相关的几个范畴，确立出逻辑始项、逻辑基项和逻辑终项，按照一定的顺序和阶层去构建体系，以此为根据在认定犯罪时具有步骤性和历时性的特点。“第二步永远不能先于第一步”，这种认定犯罪的理论模型是一种有内在秩序和逻辑顺序的位阶体系。
在学术史上，自德国学者贝林和李斯特（Liszt）提出了古典的三阶层犯罪论体系之后，德国、日本、意大利、西班牙、波兰、希腊以及中国部分学者的犯罪构成理论，都逐渐地采用了各种形式的阶层体系。这种阶层犯罪理论不满足于仅仅说明犯罪成立的各种要素，更在于提供一套精确的定罪量刑的思维工具。根据犯罪事实的经常形态、特殊情况以及行为人个人的特殊状况，设计出一个决定行为的刑事可罚性条件的检验程序。既然是程序，就必然要求有严格的前后顺序，不能仅仅是要素和检验标准的罗列。阶层犯罪构成理论就是这样一种注重程序性要求的理论类型，它按照一定的顺序和阶层来依次检验行为，最终得出是否成立犯罪的结论。阶层理论是一种典型的位阶体系。
阶层犯罪构成理论，最早必然要追溯到贝林。在1906年的着作中，他将犯罪划分为构成要件该当性、违法性以及罪责三个阶层。[11]由于李斯特在其1881年的教科书中也采用了这样的区分，[12]因此一般称为贝林—李斯特古典犯罪构成理论。在这个理论中，犯罪的客观要素都被归入构成要件与违法性中，故意和过失这样的主观要素则属于罪责。它与以往的犯罪构成理论最重要的区别是，构成要件该当性、违法性与罪责之间，不再是一种并列式的要件集合，而是有着严格的先后顺序。构成要件该当性的判断是第一位的，然后是违法性的检验，最后是罪责。于是，三个要件之间形成了若无前者必无后者的位阶次序，一种递进式的阶层关系出现了。这种阶层关系一经确定，就成为其后一百多年中德国犯罪构成理论各家学说轮流登场的固定舞台。在三阶层或者（将构成要件与违法性合并为）不法与罪责的两阶层的基本框架之内，变化的仅仅是各个具体要素的位置以及对阶层的解说方式，不变的则是阶层关系本身。不法与罪责的区分，是“过去几十年以来刑法教义学上最重要的成就，这种区分犯罪阶层的法律体系远远优于没有这种区分的法律体系”。[13]
（三）四要件理论v.阶层理论：认知体系构建的两个阶段
1.理论不等于体系
作为犯罪构成理论的两种基本模式，要素集合与阶层体系之间的根本差异，在于体系化程度。“体系”一词，往往被混用于“理论”。然而，有理论不等于有体系。体系这一说法本身，就具有实质性的甄别功能。零散的知识不是体系，“真理是整体”（黑格尔）。所谓理论体系，是指按照一定的原则，按照理论诸要素的关系，把理论诸要素所组成的统一整体。[14]事实上，任何一门科学成熟的标志，总是表现为将已经获得的理性知识的成果——概念、范畴、定律和原理系统化，构成一个科学的理论体系。这种理论体系不是零碎知识的汇集，也不是一些定律的简单拼凑，更不是许多科学事实的机械凑合，而是有一定内部结构的、相对完整的知识体系，或者说，是反映对象本质和发展规律的概念系统。
具体到刑法，也是如此。作为德国刑法学鼻祖的费尔巴哈，描述过他心目中的科学体系对于法学的普遍意义，“通过经验积累以及加工的内容并不是科学，它们必须以科学形态表现出来。”费尔巴哈认为这种符合科学要求的表现必须满足以下三个条件，“第一个条件是法律概念的正确性、明确性、准确性以及直白性；第二个条件是法规的内部关联；第三个条件是法学理论的体系关联。”对于法学理论的体系关联，他特别指出，“当一个内在相互关联的现有知识整体具有外部的或体系性的关联时，那么，该知识整体便具备了科学的完备形态。……科学的黑暗意味着，对内容不予区分、对不同种类不予分离、对相同种类不予整合、对于科学的各组成部分没有按照逻辑顺序加以编排，其中一部分以另一部分为前提、根据或通过该部分得以诠释，却没有根据这样的关系将各部分予以逐一排列。总的来说，就是不通过以上方法将一个粗糙整体变为一个有组织性的，自身与其各组成部分协调的整体。”[15]尽管费尔巴哈生前没有完成达到这个标准的犯罪论体系，但是他关于体系性对法学理论发展的重要意义的阐述令人印象深刻。真正完成了体系化工作的德国刑法学大师李斯特，特别地从刑事司法的角度指出了体系的重要性，“作为实用性很强的科学，
为了适应刑事司法的需要，并从司法实践中汲取更多的营养，刑法学必须自成体系，因为，只有将体系中的知识系统化，才能保证又一个站住脚的统一学说，否则，法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断所左右。”[16]按照我国台湾地区学者洪增福教授的看法，犯罪论体系是依据论理的规则，支配或统一犯罪的实质概念而构成。“其功用在于将杂多之犯罪构成要素整纳于一个有秩序有系统之体系内，使人易于明了理解。”[17]
综上可见，体系是依某种原理或规则所组织的知识的统一体，它不是单纯的知识的集合或分类，而是由贯通全体知识的原理予以支配、统一，并使其间保持有机关联的组织。就此而言，并非所有的犯罪构成理论或知识都可以称之为体系。刑法理论与刑法体系是不同的。有理论不等于有体系。一种理论可能是一种观点，或者一个假说，或者一些知识的聚集，但并非当然地就是一种体系，只有当该理论发展到比较成熟的时期才有可能形成体系。由此可见，刑法理论发展高峰的标志是形成体系。理想的犯罪构成理论，应当是一种关于犯罪认定和判断的认知体系，这样一种认知体系的建立，“必然在体系要素——也就是个别的概念——澄清到一定程度的时候，方才会发生”。[18]在这个意义上，我国学者李海东博士在其《刑法原理入门》中关于要素与体系的关系，有过一段精当的议论。“行为、构成要件、违法、责任以及许多其他对于上述犯罪体系的建立起着重要作用的概念，都不是这个犯罪体系创建者的发现。但是，他们与这些要素发现者的革命性区别在于，他们前人的这些发现之间尚不具有应有的理论与逻辑联系；因此，这些正确的认识常常成为理论思辨中的过渡物混淆在理论中，而缺乏可以理性把握的内在联系与逻辑。也就是说，这些发现当时并没有成为具有内在联系的体系。在耶林发现客观违法理论的基础上，李宾贝氏的犯罪体系澄清了这些要素之间的理论与逻辑联系，并根据它们的内在联系建立了规范科学体系。”[19]
2.四要件理论与阶层理论在体系化程度上的比较
根据上文对体系问题的理解，可以从两个方面对理论的体系化程度加以检验。一是建构理论所使用的基本概念是否具备，二是联结各个概念的逻辑结构是否合理。以此作为标准，对比四要件理论与阶层理论，可以看出前者其体系化程度明显不足，与后者相比，存在很大的缺憾。
一方面，关于基本概念的比较。再完美的逻辑结构和组装方法也不能将一些缺乏生命力和理论容量的要素联结起来，决定一种理论体系建构成功与否的根本前提，在于理论建构者所使用的基本概念。刑法理论的知识构成，决不是对事实现象的简单描述，也不是对法律规范的机械诠释，而是从概念出发对经验知识进行体系化的思维过程。这一思维的起点是概念，概念是知识的原点，是认识之网络上的网结。[20]从抽象性及其功能出发，可以将概念分成三个逻辑档次：原始概念、普遍概念和基本概念。[21]四要件理论作为一种要素集合的形式，其体系化不足的首要问题就在于基本概念的缺失。要素集合中的要素都是一些原始概念和普遍概念，整个理论缺少基本概念。
比较四要件理论与阶层理论，在第一个概念层次，两种理论都存在着一些共同的原始概念，例如行为、结果、故意、目的等，它们直接与经验事实相联系，是最低一层的科学概念。在第二个概念层次，四要件理论中有主观方面、客观方面等，阶层理论中则有主观构成要件、客观构成要件等。这些普遍概念，是对行为、结果、故意、目的等原始概念的进一步抽象，由此可以推导出这些原始概念，但是若脱离了原始概念又将变得毫无意义。在第三个概念层次，也就是基本概念的层次，阶层理论中出现了构成要件该当性、违法性和有责性等三个最重要的基本概念，它们位于主客观要件等中间层的普遍概念之上，能够推导出中间层的各种普遍概念和关系，具有高度的逻辑统一性，是整个理论体系构建的起点和基础。但是在四要件理论中，却无法找到这样的基本概念。主观方面、客观方面、主体、客体已经位于逻辑结构的最高层，在它们上面不存在更高级的概念。因此，四要件理论仅仅是由一些普遍概念组成，缺少形成体系最重要的基本概念。
基本概念缺失的直接后果就是理论的解释力和包容度较低，逻辑层次浅显。一门严谨的学科，对于作为其理论体系建构起点的概念，必然要求有着强大的生命力、丰富的内涵、较强的专业性以及与此相伴随的、对于这些概念的大量讨论和争鸣，最终促进该概念带动该学科不断向前发展。也就是说，作为理论工具的概念的深度，决定了其所服务的理论的深度；概念的层次，决定了理论的层次。由于基本概念的缺失，要素集合这样的理论建构只能主要依赖于一些普遍概念，而这些普遍概念如前所述，只是对于原始概念的第一次抽象，比较缺乏包容性和解释力。例如，四要件理论中的主观方面，只是对于故意或者过失等主观方面因素的一个略高一点的概括，它仅仅表示行为人在主观方面的情况，如果没有其他的概念联结，主观方面一词的意义仅限于字表，它只是一个记叙性的概念。这里的要件并没有更多地超出要素一词的语义，只是一种大要素和小要素的区分，而大要素只是小要素的简单集合，这种抽象和概括还处于一种很浅的层次，没有显示一种经过整合后的功能增量。因此，无论名义上叫要素还是叫要件，抽象之后的概念在规格和功能上都没有达到基本概念的要求，没有超出原始概念和普遍概念的限度和范围。
相比之下，阶层理论中的责任概念，涵盖了除故意过失之外的责任能力、违法性认识、阻却责任的紧急避险及期待可能性等问题。责任这个概念不是一个仅仅说明行为人主观情况的事实性概括，而是更具有某种规范性和价值判断的功能，要解决的是在构成要件该当性和违法性的检验之后，到底能否对行为人归责的问题。有责性的概念本身就涵盖了这个性质检验的意思。显然，有责性的概念包含了行为人主观方面的性状考虑，但又超越了单纯的记叙；它以一种规范性的面目出现，要求某种功能的运作和实施，其理论容量和统摄力要远远大于主观方面这一表述。
另一个基本概念的典范，就是构成要件。早期德国刑法学虽然也一直在进行犯罪构成理论的研究（例如费尔巴哈），但终究因为所使用的概念术语较为低级，缺乏进一步的、有力的理论概念，只能“游兵散勇”地以要素集合的初级阶段的面貌呈现。因而这个时期的犯罪构成理论还没有形成一个系统完整的理论体系。[22]这种局面直到贝林赋予了“Tatbestand”以新的涵义，创立了独特的构成要件概念之后，才发生质的改变。在贝林那里，构成要件是指刑法分则（罪状中）所具体描述的各种犯罪类型要件，它只是犯罪成立的条件之一而不是全部，在其之后还要进行违法和有责的判断，由此与德国刑法学早期的“构成要件是犯罪成立的诸要件的总和”的观点区别开来。这之后，围绕着构成要件该当性展开了一系列的讨论，不断地有新的内容被充实到这个概念中来。从以客观的、纯粹记述的、中性无价值的构成要件为特征的古典犯罪论体系，到以加入了规范要素和主观要素的构成要件为特征的新古典犯罪论体系。从以目的行为论为中心的构成要件为特征的目的论体系，到以客观归责为中心的构成要件为特征的目的理性的犯罪论，毫不夸张地说，整个德日犯罪阶层体系正是伴随着构成要件这一基本概念的发展而逐步完善的。基本概念对于一个理论体系建构的重要性可见一斑。
另一方面，关于逻辑结构的比较。尽管阶层理论存在着各种表现形式，但是实质上只有一套，都是由构成要件该当性、违法性、有责性三个判断阶层构成。“各种演变的理论，都还是在这套体系中对各种检讨要素作不同定位或充实检验标准的工作。”[23]三个阶层之间环环相扣，层层递进，逻辑顺序是一种很清晰且确定的位阶关系，在第一个肯定性和假定性的阶层判断满足之后再进行下两个阶层的否定性检验，逐层排除，最后得出是否成立犯罪的结论。这种逻辑结构常常被总结为递进关系或者位阶关系，这种理论也因此被冠以阶层的定语修饰。
相比之下，四要件理论是一种耦合式的结构，将犯罪构成的四大要件先分而论之，然后加以整合，由此，犯罪构成要件之间的关系成为一种共存关系，即一有俱有，一无俱无，只有四个要件全都具备了，才说得上是构成犯罪。这种逻辑结构的特征之一就是各个要件似乎是“齐头并进”的，但实际上人们在思考问题的时候是不可能齐头并进的，总要有个先后，四个要件不可能同一时间在司法者脑海中一齐涌现。但是，到底哪个要件在前哪个要件在后，以及为什么必须这样安排的理由，迄今为止也没有形成共识。正是这种逻辑顺序上的随意性，导致整个理论的逻辑结构漏洞百出。招致的批评包括：缺乏层次，比较混乱；犯罪成立的判断先于犯罪构成要件的确立，因而不能反映认定犯罪的司法逻辑进程；结构封闭，没有弹性；与诉讼程序没有直接关联等。
造成四要件理论在逻辑结构上之症候的深层原因，主要在于概念之间缺少推导性，并且没有明确的逻辑始项。“一个成熟的概念体系的重要特征就是推导性。即理论体系内部的各个概念之间具有一种可以相互推演的性质，因而在理论体系中的每一个概念自身必须具有严格的、准确的定义，同时又与其他概念保持内在的有机联系。在成熟的理论体系中，任何概念都不是任意的。一方面，这些基本概念的涵义不是任意的，而是严格的；另一方面，为了使基本概念的涵义不是任意的，必须借助于基本概念之间的逻辑联系，使得每一基本概念在体系中的地位也不是任意的，而是在逻辑上相互制约的、确定的。正是基于概念之间的这种逻辑联系，每个基本概念都必然固定于体系的一定环节之上，从而也就使概念之间必然具有一种可以推导的性质。”[24]
具体到犯罪构成理论上，阶层体系的各个概念之间就具有这种推导的关系。例如，构成要件与违法性之间就是如此。最初，构成要件该当性被认为是违法性的认识根据，构成要件该当性与违法性的关系是烟与火的关系，具有违法性的推定机能；后来，构成要件该当性与违法性更紧密地结合在一起。刑事立法直接宣告了违法性，它根据构成要件的规定，设定了特殊的被类型化的不法，因此，构成要件是违法性的认识根据，也是它的存在根据，是违法行为的类型，这是将构成要件与违法性作为一体来把握。[25]总的来说，构成要件该当性、违法性与有责性这三个阶层体系中的基本概念，彼此之间有着紧密的推导关系和确定的环节，这种次序具有内在的逻辑联系，先后不能颠倒。三者之间的关系最终决定了构成要件先于违法性与有责性的判断，构成要件不满足，就无所谓后两者的判断。只有在构成要件该当性的基础上，才能继续进行违法性和有责性的判断。三个要件形成一个过滤机制，各构成要件之间具有递进关系。三者之间的关系是：构成要件具有推定功能，只要行为符合构成要件，原则上可推定构成犯罪；存在违法性，原则上可推定行为人有责任。相比之下，四要件理论的各个要件之间缺乏推导性，相互间不能够实现合乎逻辑的过渡。这是导致四要件理论逻辑混乱的一个重要原因。
此外，没有明确的逻辑始项，也是四要件理论在逻辑方面的一个硬伤。确立逻辑始项对于建立概念体系有着举足轻重的意义。这涉及以什么概念和范畴入手展开体系的问题。合理地确立逻辑始项，就能使概念体系合乎逻辑地展开。在阶层理论中，构成要件阶层作为逻辑始项，得到了各种体系形式的绝大部分的承认。但是在四要件的理论中，很难找到这样一个没有争议的要件作为逻辑始项，有的认为是客体，有的认为是主体，还有的认为是客观方面，但这些观点都不能彼此说服，也佐证了四要件的理论在建立之初，可能就没有很严肃和缜密地考虑过逻辑始项的选择问题，使得其在后来面对逻辑顺序的诘难时难以自圆其说，成为一个不确定“从哪里开始”的理论。
（四）小结
四要件理论的基本特征是要素集合，阶层理论的基本特征是位阶关系。这两种理论模式之间的差异，其实是一个理论体系形成的两个阶段：在第一阶段，提炼和抽象出建构体系所必需的关键要素或概念；在第二阶段，将各个要素或概念有机地排列结合起来，
按照一定的认知规律和逻辑层次科学地安排好各个概念之间的前后秩序，从而形成体系。因此，要素不是体系，条件也不是体系，犯罪成立条件的罗列不等于犯罪成立的理论体系。由此可见，四要件理论与阶层理论之间的区别，是有无体系的区别，是要素列举与逻辑体系之间的区别，是简单的要素集合与将诸要素整合后形成的阶层体系之间的区别。这是二者之间的根本差异。换言之，是体系建构的第一步与第二步的区别，是初级阶段与高级阶段的区别。就此而言，四要件理论与阶层理论之间不是竞争或替代的关系，而是进化的关系，阶层理论是四要件理论的进阶，是四要件理论进一步体系化之后的升级版。
二、体系化的阶层理论的实践优势
上文所说体系化的学术意义是显而易见的。只有处在一个体系之中，整个刑法理论的持续发展才有可能。首先，个别的学术认知要相互纳入一个逻辑关系之中，才能明白它们彼此之间是否相容。其次，日常语言本身已制造出一定的规则和体系，法律体系架构本身即利用这种日常语言所形成的语言秩序和语言体系，没有体系的法学立论是无法想象的。最后，日常用语的语言秩序具有多样性，法学上的体系化可以提高概念的抽象性和精确性，面对社会冲突时，比较能显示出各种解决方案的效果，进而确保相关争论和解决方案的秩序和脉络。[26]此外，对于刑法知识学习来说，阶层理论具有认知上的功能。因为透过物以类聚的法则，经由联想可以在一定程度上达到方便记忆的功效，更重要的是，透过概念的分类，可以探知形成每个要素的原因（共通本质），并且可以透过共通本质，也就是上位概念来检验某个要素是否有存在的价值，或是要素的正确定义为何。[27]
不过，这些都是在刑法理论构建和学术研究中坚持体系化导向的理由。由此也必然会引出一个不同角度的提问，是否阶层理论的这种高度体系化，仅仅只是理论自身的要求，或者是刑法学者在理论园地中的自我追求，但是对实践并无真正的实益？本文对此的回答是否定的。一个高度体系化的阶层理论，对司法工作人员有提供路标指引和检验清单的作用，对刑事法治建设有保障法律适用的正义性和安定性的作用，有限制司法恣意、使案件审查透明化的作用，对普通公民有评价行为、呼吁对法的忠诚的作用。
（一）提供路标指引和检验清单
站在司法人员的角度，体系化的阶层理论，具有路标指引和检验清单的功能，有助于在审查案件时提升思考的经济性和缜密性，节省办案的思维成本，避免遗漏要点形成错案。
阶层理论的高度体系化的表现之一，就是在犯罪行为的认定上，存在着各种严格的审查步骤和检验顺序。而这些审查步骤和检验顺序的存在，能够帮助司法人员办案时克服“每一次都是新感觉”的思考成本，简化思维方式，降低案件审查难度，按照路标提供的方向指引，有条不紊地一步步走下去。按照体系化的阶层犯罪理论，司法人员就好比拿着一份逐一核对的“检验清单”，依次审查各个要件以及对于可罚性具有重要性的问题，从而能够最大程度地避免遗漏。“在这个由符合逻辑顺序的确定的思维步骤而形成的构造中，首先能够保障，所有与刑法可罚性的评价有关的重要问题，都能够真正得到审查。那种在体系上毫无划分，对案件涉及的法律问题不加选择的‘探察’，会存在这样的危险：它容易忽略重要方面而陷入错误的决定之中。”[28]
首先也是最重要的审查步骤，就是构成要件、违法性与责任这三个阶层之间“若无前者必无后者”的位阶关系。在判断行为是否构成犯罪时，应当首先检验刑法分则规定的构成要件特征是否满足，然后再考虑是否存在违法阻却事由，最后再审查责任减免事由。如果行为连构成要件阶层的特征都不能满足，就无需再去检验违法性和责任。同样，如果存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，也不必再去困难和费力地寻找是否达到刑事责任年龄、精神状况是否正常、有无违法性认识错误甚至期待可能性等责任减免根据。这种位阶关系，就是所谓的“第二步不能先于第一步”。
其次，值得注意的审查步骤是“客观先于主观”。在构成要件阶层进行既遂犯的检验时，应当先检验客观构成要件，再检验主观构成要件。在20世纪30年代自德国学者威尔哲尔（Welzel）教授提出目的行为论之后，[29]故意进入构成要件阶层，打破了“客观违法性”的传统局面，开启了主观不法与客观不法并重的新纪元。而自从1970年由德国学者罗克辛（Roxin）等推动的客观归责理论诞生后，局面又再度被扭转。[30]按照罗克辛的说法，“人的意志针对的如果不是刑法上有意义的客体，则客观构成要件就不符合，之所以否认行为人的故意，正是因为先否认了客观构成要件，因此客观归责理论间接限缩了故意的范围，使得故意犯的重心由主观判断转移到客观判断的部分。”[31]这实际上意味着，在主观不法与客观不法的角力中，借助客观归责理论，客观构成要件的判断被推到了前台，占据了上风。客观归责理论大幅度地削减了主观构成要件在构成要件阶层该当性判断中的重要性。只要一个引起结果发生的行为，创设了法不允许的风险，这种风险又在具体的构成要件结果中得到了实现，那么，行为人至少对这个结果负有过失的责任。至此，就不需要再去检验行为人对结果是疏忽大意或过于自信的过失了。也就是说，对于认定过失犯罪非常困难的主观心态的审查，已经由于客观归责的成立而被实质上省掉了。这算是客观先于主观的审查顺序的优势，在过失犯认定中的一个体现。
此外，认定故意犯罪的场合，客观先于主观也有节省思考成本的优势。无论是行为人的犯罪故意，还是目的犯中的特定目的，对此类主观心理事实的证明比较困难。特别是在诈骗类犯罪中，要想证明行为人具有非法占有目的，常常是只能通过司法解释规定的一些经验性的现象去推定。但是这种推定是可推翻的，特别是行为人提出针对性的抗辩意见时，会加大法官自由心证压力的难度。因此，如果司法人员一上来就检验行为人的主观要件，可能就会陷入泥沼之中难以自拔。但实际上，很多诈骗案的法律适用问题，都出现在客观方面。如果能够首先排除客观构成要件，那么就没有必要再继续检验行为人的主观要件了。按照阶层理论中先客观再主观的检验顺序，能够降低此类主观要件难以查明案件的审查难度。
例如，在宿成建诈骗案中，法院经审理查明，“2010年，被告人宿成建作为河南赊店福利瓶业有限公司的负责人明知其经营范围是玻璃工艺品，在得知上报淘汰落后产能项目能得到国家专项奖励的政策后，为骗取国家奖励资金，伪造虚假营业执照、组织机构代码证等材料，通过社旗县财政局申报淘汰平拉工艺平板玻璃生产线一条。2010年10月至2011年5月，宿成建领取国家淘汰落后产能专项奖励资金226万元。”一审法院据此认定宿成建构成诈骗罪。[32]本案中，被告人主观上是否具有诈骗罪的故意以及有无认识错误，成为控辩焦点之一。在申报淘汰落后产能企业的过程中，相关部门的工作人员存在对营业执照、组织机构代码等申报手续把关不严，甚至为了支持企业申报而默许、放纵甚至鼓励宿成建对相关手续和内容涂改的情形。这就引出作为一个普通公民的宿成建产生法律认识错误的可能性：即在得到相关部门国家工作人员的默许和放纵之后，对自己的行为性质产生违法性认识错误，认为仅仅是手续、程序的改变，仅仅是起到降低形式障碍的作用，对实际存在的机器设备的申报影响不大，更不会认为自己是骗取国家资金。但是，一方面，控辩双方对这一点的证据认定存在争议，相关部门工作人员的证言牵扯不清。另一方面，违法性认识错误减免责任的效果也并未在实践中得到普遍认同。这就给司法认定带来了麻烦。
在构成要件阶层的审查中，故意作为主观构成要件的内容，应当在客观构成要件审查之后才进行检验；而违法性认识错误，则属于构成要件和违法性之后的责任阶层才需要处理的问题。因此，按照阶层理论，对本案的正确审查步骤，不是先去处理故意和错误的问题，而是要首先检验诈骗罪的客观构成要件是否符合。如果客观要件符合，再去检验主观要件和责任；如果客观要件不符合，那么就没有必要再去费力地处理故意和违法性认识错误了，而是可以直接得出无罪的结论。
在本案中，一审法院认定的“伪造虚假营业执照、组织机构代码等材料”一节，对于是否符合诈骗罪的客观构成要件而言，没有重要意义。诈骗罪意义上的隐瞒真相或虚构事实，仅仅限于导致被害人在处分财产的根据和原因上陷入错误的欺诈行为，只有这个意义上的行为才是诈骗罪意义上的欺诈行为。相反，虽然存在欺瞒行为，但是欺瞒的内容不是被害人处分财产的原因和根据，则这种欺瞒手段即使令对方陷入错误，也不是诈骗罪意义上的欺诈行为。在本案中，被告人能否获得国家下发的奖励资金，仅仅提交了申请材料是远远不够的。这些材料的作用，只是在经审查上报后，获得财政部的核查组对其进行实地核查的一种机会。只有在财政部的核查组对企业的机器设备实地考察，确认符合淘汰范围和标准之后，才会决定是否对其下发奖励资金。换言之，国家是否对申报落后产能的企业给予奖励资金，取决于要实质地审查企业的机器设备是否达到需要淘汰的落后产能标准，至于营业执照、组织机构代码等材料，仅仅是一开始申报淘汰落后产能项目的形式要求和启动程序，并不是国家最后决定发放资金、处分财产的根据和原因，因而对这类材料进行伪造，不属于诈骗罪范围内的欺诈行为，也不能成为追究被告人诈骗罪责任的理由。因此，判决书认定的“通过社旗县财政局申报淘汰平拉工艺平板玻璃生产线一条”才是问题的关键。由于相关机器设备是否实际存在，是国家下发奖励资金的根据和原因，所以若虚构机器的真实性，则可能构成诈骗罪。但一审判决书对此节语焉不详，故本案存在事实认定不清、证据不足的问题。最终，二审法院以“事实不清、证据不足”裁定撤销了一审判决，发回重审。[33]
上述案例旨在说明，只要司法人员掌握了诈骗罪认定的基本法理，按照阶层犯罪理论的阶层秩序和检验流程，从诈骗罪的构成要件阶层的客观构成要件部分开始检验，那么，类似案件在客观层面就可以卡住，可以直接得出无罪的结论。不必再往下去检验主观要件，更不必在责任阶层的违法性认识错误的各种证据冲突中陷入泥沼。这样就降低了案件审查难度，提高了案件分析效率。
（二）保障法律适用的正义性与安定性
基于刑事法治的立场，法律适用工作要满足正义性和安定性的要求。仅仅依靠实定法无法独立完成这一任务，它还需要理论的指导和帮助。而高度体系化的阶层理论，通过对犯罪成立条件的分类安排，能够配合刑法规定，帮助司法工作有效地满足正义性与安定性的法治要求。
例如，阶层审查顺序与共同犯罪理论之间的协作，可以作为一个说明阶层理论有助于实现法的正义性的例证。《刑法》第25条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。在18岁的甲教唆13岁的乙入室盗窃的场合，由于乙因未达到刑事责任年龄，不构成任何犯罪，那么也就无法与甲构成共同犯罪。这样一来，甲自身未实施盗窃行为，又不构成共犯的话，就无法处罚。但是，一个教唆他人实施危害行为的人，自身却仅仅因为他人年龄小而不受惩罚，这个结论显然有悖人们的正义观念，无法被法感情所接受。不过，在四要件理论中，由于直接排除犯罪主体要件，只能导向无罪的结论，因而从理论逻辑上无法提供帮助避免放纵甲这一不当结论。
在体系化的阶层理论中，通说认为作为共犯的教唆犯和帮助犯，以正犯实施犯罪达到某种程度为必要。这就是所谓的“共犯从属性”。进一步地，根据共犯的成立，要求正犯必须具备何种程度的犯罪成立要件，或者说，要通过哪些阶层的检验，又有“最小从属性说”、“最大从属性说”和“限制从属性说”等不同形式的从属性理论。
现在一般采用的是“限制从属性说”，即要成立教唆犯或者帮助犯，正犯必须具有构成要件该当性与违法性。[34]这样一来，共犯的认定与犯罪成立条件的阶层性就具有了密不可分的关联。按此，13岁的乙虽然未达到刑事责任年龄，不具有刑事责任能力，但这只是排除责任的根据，而非排除不法的根据。换言之，在面对不法也就是构成要件阶层和违法性阶层的检验时，乙是完全符合条件的，其所实施的是一个符合构成要件且具有违法性的行为。按照“限制从属性说”，在乙作为正犯实施了构成要件该当且违法的行为之后，甲就可以从属于乙而成立教唆犯了。而责任阶层的检验是参与共同犯罪者分别进行的，依照各自的个人情况认定责任。乙因为不满14周岁而不承担任何刑事责任，而18岁的甲具有刑事责任能力，因此应当按盗窃罪的教唆犯定罪处罚。这样的处理结果，对甲和乙都是公平的，也符合公众的正义观念，它正是在体系化阶层理论的帮助下得出的。
又如，阶层理论对于正当化事由与免责事由的区分，可以作为一个说明阶层理论有助于平等和有区分地适用法律，从而保障法的正义性和安定性的例证。《刑法》第21条规定了正当防卫，第22条规定了紧急避险。根据四要件犯罪构成理论，两者都属于正当行为，即“客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为”。[35]但是，在四要件理论中，正当防卫与紧急避险的体系性地位始终是晦暗不明的。而在不同的案件中，是否以及如何有区分地适用这些正当行为的规定，也常常处在一种缺乏保障的、不稳定的状态中。举例来说，B在公交车上抢劫，乘客A拿起车载的灭火器将B砸成重伤。 A可以根据第21条规定的正当防卫来使自己的行为正当化。假设，另外一名乘客C站在A与B之间，A挥舞出灭火器时必然要先砸到C，可是对A来说，也只有通过这种方法才可能通过C顺势砸到B。那么，A就不能再用正当防卫的理由来让自己砸伤C的行为正当化。这个结论，通过第21条规定的防卫对象只能是“不法侵害人”就可以得出。问题是，不构成正当防卫，是否构成紧急避险？C面对A的攻击行为，能否进行防御和反击？C的反击行为又是什么性质？这些问题，仅仅依靠第32条的文字规定和四要件理论，很难得出稳定可信的答案。
但是，借助阶层理论的架构，就可以解决这个问题。在不法—责任的阶层理论中，区分阻却违法的紧急避险（以及正当防卫）与阻却责任的紧急避险。前者属于得到法所认可的、正确的、合法的行为，主要标准是避险所损害的利益要小于危险会损害的利益。后者则是被法所反对的不法行为，因为避险所损害的利益要大于或等于危险会损害的利益，只是不具有期待可能性或刑事需罚性而不受惩罚而已。按此，A对B的攻击属于阻却违法的正当防卫，A对C的攻击属于阻却责任的紧急避险。这种体系性的区分，会导向实践中的不同法律后果：①B是不允许对A的攻击主张正当防卫的，因为A对B的攻击属于正当合法的防卫行为，不属于“不法侵害”。但是，C却可以对A进行正当防卫，因为A对C的攻击属于不合法（至多可以免责）的紧急避险，构成一种“不法侵害”。②如果B不是抢劫犯，A对此存在认识错误，这种假想防卫下的认识错误，属于一种容许构成要件前提事实错误，排除伤害罪的故意，最终可能是A对B构成过失伤害。但是，误以为B是抢劫犯这一点，却不应当直接排除A对C的伤害故意，而是要考虑这种错误是否可以避免，再决定是否减免对A的责任。于是，A面对B和C挥出的这一击的后果，就可以在阶层理论中得到妥善的、有区分的处理。
综上可见，阶层理论区分不法与责任，同时也就区分了正当化事由与免责事由。按照这样一种架构，大量个案中的情形，就能够依其具体的事实特点，在法秩序中得到刑事政策上令人满意的、照顾到各种不同利益状态的、安排合理的决定。于是，让同类情形得到相同对待，让不同情形得到不同对待，法的正义性的基本要求就能够得到满足，法律适用也获得了根据统一的安定性。
相反，如果不借助阶层理论的这种体系化的力量，在面对社会生活中的各种现象时，就会陷入“立法癖”的状态中，“似乎每个新发现的社会现象都需要一部专门的法律、规则或一个刑法条文”。[36]人们需要大量的规定，针对每一种可以想象到的具体情形做出特殊的规定，以满足司法实践的需求。这种“现象立法”的后果必然是带来立法——在我国主要是司法解释——的通货膨胀。缺乏明确的阶层理论的体系性引导，会滋生一系列的问题。一方面，司法者能够依赖的，就只能是一个松散的、无体系的立法或司法解释的集合体，而且处于无保障和不稳定的状态中。另一方面，大量针对具体情形先后出台的司法解释，常常具有“头痛医头脚痛医脚”的特征，难以避免条文之间无法衔接、相互交叉和重叠甚至相互抵触的麻烦。因此，总是不断地有新的司法解释出台以替换与之相矛盾的旧的司法解释，这也会严重地影响法律适用的安定性。
（三）制约司法恣意，实现审查透明化
从刑事法治的立场来看，体系化的阶层理论具有透明化的功能。它有助于制约司法恣意，维护法的安定性。由于有章可循，案件审查的每一个步骤都能够公开地得到呈现，而且这样一种标准化的检验流程，也提升了判断主体之间相互对话的可能性。法律适用的后果有可预期性，避免司法者即兴、随意甚至恣意的判断。特别是对刑法的解释与适用来说，这种可预期性与可检验性尤其重要。阶层理论的任务，就是把所有的犯罪行为共通的结构性要素有体系地排列出来，让法律适用合乎事理且具有验证可能性，从而保障刑事司法的正义与安定性。[37]
有些时候，如果司法者任意颠倒了审查顺序，或者无固定顺序地随意“探察”，会使得后面的要件受到前面要件审查结果的不当影响。常见的情形是，司法人员在构成要件阶层违反了“客观先于主观”的审查顺序，先从主观要件出发，得出符合的结论后，再审查客观要件。此时，当行为人已经被认定是这样一个头脑中充满邪恶念头的人时，再看其行为举止的性质，就很容易被认定为是邪恶的。于是，客观要件的独立审查的重要性被消解。携主观有罪之势，对客观要件的审查往往是顺势而下，只流于表面的形式了。
例如，在王洪志诈骗案中，检察院指控，“2015年5月，被告人王洪志注册北京中企方圆科技有限公司，并招募业务员王晶、韩志刚等六人，在北京市昌平某公寓顶楼，相互分工配合，通过拨打被害人电话，虚构高价购买被害人注册的域名的事实，以被害人域名不完善，需要出资完全，抢注域名的方式骗取被害人钱财。2015年10月至2016年1月间，被告人通过以上方式共骗取被害人唐某某、吴某某、陈某某、曹某某人民币1047780元……被告人王洪志、王晶、韩志刚、马超、洪勇、朴志方相互或交叉结伙，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪分别追究其刑事责任”。[38]在本案中，如果首先根据钱款去向（如用于个人挥霍），就可以先得出被告人具有非法占有他人财物的主观目的的结论，然后再将一个主观上打算欺骗他人和非法侵占他人财物之目的的行为人形象，套到案件中出现的一些虚假情况上去，那就很容易认定行为人客观上实施了诈骗行为。在司法实践中，思考在前的主观判断，确实会对客观判断造成很大影响。因为透过主观有罪的镜头去观察到的客观行为，往往会被“预判”为是不纯洁的。司法人员很难摒除这种前见。
但是，如果一开始不是先入为主地戴上了行为人主观有罪的有色眼镜，而是首先从客观要件开始审查，就会有不同的结论。
在本案中，一方面，虚构有人要高价购买被害人注册的域名的事实，仅仅是作为虚抬价格的手段，达到诱使对方相信域名的出售前景和交易价值的目的。在商业往来和谈判过程中，买卖意愿的真真假假是常见之事。特别是在没有合同约束的情况下，是否具有购买对方商品的真实意愿，并不受法律的管制。在刑法上，既不具有实质的社会危害性，也没有相应的罪名对其评价。因此，这种虚假陈述本身不具有独立的不法内涵，不能被单独评价为诈骗行为。另一方面，本案是对未来的价值欺骗，不符合诈骗罪的客观要件。诈骗行为针对的，只能是现在或过去已经发生或客观存在的事实。只有存在一个客观事实的“真”，才能对比检验出诈骗罪意义上的“假”。而针对未来的价值评判，由于尚未发生且属于主观预测，因而无法在客观上被证实或者证伪，故不能成为诈骗罪的欺骗内容。[39]在本案中，被告人王洪志等人实施的，是针对域名的出售和交易价值进行欺骗。这首先是针对未来而非现实的描述。但是域名的市场价格受到多种因素共同影响，未来交易前景究竟如何，无法基于现有的客观标准加以预测和检验。其次，这是针对价值而非事实的描述。域名的未来市场价格或交易前景属于价值判断，属于见仁见智的范围，无法基于客观标准予以检验。因此，本案中针对域名的未来价值进行欺骗，不满足诈骗罪必须针对客观事实进行欺骗的要求，因而不存在符合诈骗罪构成要件的诈骗行为。最后的结论是，在客观要件未得到满足的情况下，就可以直接得出无罪的结论，没有必要再去审查主观要件了。
（四）评价公民行为，呼吁对法的忠诚
阶层理论的体系化对于法治实现还有一个重要功能，那就是对于生活在法秩序中的公民来说，各个阶层的区分能够让其更好地认知和理解法秩序的要求和评价，对人们的行为做出各种分类指示，呼吁人们形成内在的行为约束和激励，提升对法的忠诚。
首先，一个完全不符合构成要件特征的行为，在刑法上没有重要的意义，各个构成要件所要保护的法益没有遭受到任何危险或损害。例如，允许他人进入自己的房间，同意他人取走自己的财物，愿意与他人发生性关系等，这些都是法益主体人格的自由展开，是对自己个人法益的自我支配，也是基于无瑕疵的自我决定而对相应的结果自我答责。因为得到他人的同意而实施的进入住宅、取走财物以及发生性关系等行为，也都是因为对方同意而排除构成要件的原因，不构成任何犯罪。这种状态下，行为人与他人之间是一种自由相互协调的关系。这是一个独立的构成要件阶层传递给公民行为的重要指示。此外，包括近年来在网络上出现的特定个体之间的裸聊行为，因为不是面向不特定的公众，因而不属于传播淫秽物品罪的“传播”，也不符合组织淫秽表演罪的“组织”，也没有其他的构成要件可以涵摄，因而对刑法而言，这种行为就是自由的，即使它在道德或治安管理上应受谴责。这是构成要件阶层作为罪刑法定原则的技术表现，传递给公民行为的另一个指示。
独立的构成要件阶层的意义还在于，将具有各种不同且关键特征的行为区别开来，使得公众知晓抢劫与抢夺的不同，盗窃与诈骗的分别，贪污与贿赂的差异，它们并不会因为分享一些共同的正当化事由，就在没有实际出现正当化事由之前也变得面目一致。构成要件“根据抽象的、为帮助人们理解而建立的禁止性标志这种方式，描绘了一般被禁忌的举止行为方式的图画，并且具有一种一般预防的功能。在这里，对构成要件特征的描述影响了一般公众的法律意识并且发挥了可能的威慑作用”。[40]公众可以获知各种禁止行为的轮廓以及具体后果，犹如在超市了解到各种商品的名称、性状和价格表，从而能够有效地权衡利弊，遏制非理性的犯罪冲动。
其次，一个虽然在构成要件阶层的审查中符合相关特征，但是在接下来的违法性阶层的审查中，因为出现了正当防卫或紧急避险等事由而被正当化的行为，虽然也是无罪，但与上面所说的不符合构成要件的行为是不一样的。被正当化的行为之所以无罪，不是因为与刑法无关，恰恰相反，它通过该当某个构成要件与刑法产生了重要关联，只是在整个法秩序的综合评价中最终被认定为是合法的。这种整体性评价在各种正当化事由的具体根据中表现不同。例如，一个持刀杀死他人的行为，无论行为人提出的正当防卫理由是否被接纳，
这都是一个符合故意杀人罪构成要件的杀人行为。防卫成立与否，不影响到杀人的性质。在一个自由互为前提的法治社会而非互相伤害的丛林社会中，对公众来说首要的观念是不得侵害他人特别是不得杀人，应作为一般行为自由的前提条件，并成为一种规范言行的诫令。这是刑法首先要向公众呼吁和传播的理念。因为如果每个人都能够遵守这样一种诫令，那么，引起正当防卫的“不法侵害”就不会出现，也不需要再讨论正当防卫的问题。但是，当一个人违反诫令，对他人实施了不法侵害时，他就在规范层面可预期地会遭受他人的防卫反击，即使这种防卫反击符合了某个构成要件的行为特征，并造成了损害法益的后果，这种后果也只能由不法侵害人自我答责。与之相应，“正义不必向不正让步”，那个遭遇不法侵害、为了自我保全而奋起反击的防卫人，刑法对他的鼓励和支持就是，他不必对其防卫行为造成的损害后果负责。于是，通过违法性阶层与构成要件阶层的区分，使得公民对于法秩序如何评价自己的行为有了更明确的认知，由此规范和指引自己的举止。
最后，一个经过了构成要件阶层和违法性阶层检验的行为，就可以终局性地被标定为“不法”。它意味着，这样的行为是与法秩序相矛盾，是不被法秩序允许和支持的，通俗地说，就是“不对的”、“错误的”、“不正确的”行为。通常情况下，一个人必须要为自己错误的行为承担责任，进而接受与其责任相称的惩罚后果。而不法和责任的阶层区分，恰恰说明了，社会生活中有很多例外的情况：即使做错了，也仍然可能基于某些理由而得到宽宥。例如，不满14周岁的儿童和精神病人，均被认为是缺乏辨认和控制自己行为能力的人。他们所做的错事，并不是基于一个具有充分完整的意志自由的主体的决定，因此可以被原谅。又如，为了自救而将他人从在海难中求生的共用的木板上推下去，由于在自己的生命与他人生命的选择之间欠缺期待可能性，因此可以成立排除责任的紧急避险而得到原谅。上面这些行为得到宽恕的后果是法律上无罪，不承担刑事责任。
尽管这与排除构成要件的“得同意”行为，以及排除违法性的正当防卫行为，在无罪无罚的最终结论上是一致的，但是，由于阶层理论的体系性区分，法律对它们的评价以及传递给公民的信息是完全不同的。一个20岁的人得到他人同意而发生性关系，或者因为正当防卫而杀人，均是受法秩序认可的正确的行为，因此无罪不罚；而一个未满14岁的人强行与他人发生性关系或者在缺乏正当化事由的情况下杀人，是不被法秩序认可的错误的行为，只是因为不具备责任能力，才认定为无罪不罚。由此，法律在阶层理论的帮助下，向公众发出告诫：行为对错的评价与有无责任能力无关，即使不承担刑事责任的儿童或精神病人，他们的错误行为仍然要受到法秩序的负面和否定的评价。同时也呼吁人们警醒：除非具备那些排除责任的特殊情形，所有人都要为自己错误的行为承担责任。
在阶层理论的体系安排中，除了构成要件、违法性与有责性的基本阶层之外，还有客观处罚条件和个人刑罚减免事由这样的特殊阶层。它们仅适用于一些特殊情形，其体系性地位同样对应着专门的功能。例如，2005年最高法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，“为个人使用，以暴力、胁迫等手段取得家庭成员或近亲属财产的，一般不以抢劫罪定罪处罚”。2011年两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽”。2013两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可以不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽”。2013年“两高”《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，“敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理”。这些司法解释背后的法理思想是，财产犯罪中的被害人与行为人具有近亲属关系时，该近亲属关系可以成为减免行为人刑罚的理由。司法解释之所以区分了发生在家庭成员之间的财产案件与发生在社会上的财产案件，主要是考虑到预防必要性或者说需罚性的因素。对于发生在特定的近亲属之间的盗窃、诈骗等行为，面向社会公众的一般预防的效果较弱，预防必要性不大。相反，坚持惩罚行为人，可能会加剧近亲属成员之间的矛盾，破坏双方的和解空间，与“法不入家庭”的基本理念相悖。
但是，这并不意味着这些行为是正确的或者没有责任的。司法解释规定的“可不按犯罪处理”、“不认为是犯罪”等用语，表明的仅仅是一个不构成犯罪或不予惩罚的最终结论。而在四要件犯罪构成理论之下，并没有在得出最终的定罪结论之前先单独评价行为合法性的机制和功能，四个要件是认定犯罪成立与否的唯一根据。于是，借助四要件理论思考上述问题给人的印象是，行为合法（正确）与否的评价与最终构成犯罪与否的结论似乎合二为一了。这样一来，构成犯罪即意味着行为不合法（不正确），不构成犯罪即意味着行为合法（正确）。于是，一个根据司法解释规定的近亲属关系而不构成犯罪的行为人，他盗窃、诈骗、敲诈勒索近亲属的行为，居然因为不罚而被认为是合法（正确）的，这显然是荒谬的。至少，四要件理论没有能力回答这个行为评价的问题，只能对此保持缄默。
但是，这个行为性质与定罪结论分离认定的要求，在阶层理论中就可以实现。按照阶层犯罪理论的体系架构，上述司法解释关于犯罪对象为近亲属的规定，属于个人刑罚减免事由。个人刑罚减免事由是立法者基于刑事政策的考量而规定的影响需罚性的因素，一旦在个案中具备相关情形，就会有减轻或免除行为人刑罚的后果。[41]按照阶层理论的审查顺序，个人刑罚减免事由，是要在构成要件该当性、违法性与有责性三个阶层审查完成之后，再开始进行审查。也就是说，适用该事由的前提条件，是行为人已经满足了不法和责任的阶层检验。这就意味着，行为人已经实施了不法且有责的行为。因此，像盗窃、诈骗、敲诈勒索近亲属的行为，虽然最后没有对其认定为犯罪判处刑罚，但是，其行为仍然是被法秩序所否定的、不正确的、不值得仿效的错误行为。
三、从存在论到功能主义：当代阶层理论的自我进阶
“体系是一个法治国不可放弃的因素。”[42]一个高度体系化的阶层理论有它在实践中的优势，但有时候，也会暴露它的危险。就像人们批评的“概念的自我繁殖”，体系化有时候也会自我膨胀地走向为实践服务的反面，即让实践服从于体系安排，即使根据体系得出的结论明显有悖于事理。在这种时刻，体系显示一种自身即为目的的自我证明，为此，甚至会不惜出现对法律材料的扭曲。通过体系性的推导关系寻找解决问题的办法，有时候会让个案中的正义性为了服从体系本身的逻辑自洽也不得不被牺牲掉了。还有些时候，体系性的方法在简化问题解决思路的同时，也减少了问题解决的可能性。离开了体系的观点，就如同失去了依赖成性的手杖而不知如何走路。此外，体系大厦的构建，总是需要抽象概念的堆砌。当习惯于追求概念的抽象性，“努力把所有的生活形象清楚地安排在很少的主导性观点之下时，抽象概念的选择会忽视和歪曲法律材料的不同结构”。[43]
上面这些问题，虽然相对于体系化给实践带来的巨大福利而言，只是很少的、偶尔出现的一部分瑕疵，但是，它也说明，阶层理论仍然有着不断进化的空间和改善的动力。在最近几十年中，阶层理论的成长，集中表现在从存在论为根基向着功能主义（目的理性）的方向蜕变。在此过程中，体系化的优点在得以保持的同时，弊端也正在逐渐得到克服。
阶层犯罪论体系，在德国刑法学界经过了上百年的发展。自从贝林、李斯特最早奠定了阶层犯罪论体系的基本阶层划分之后，在这个基本框架之内，数代学者一直在从事着体系完善的工作。这一学术工作的主要内容，就是在探寻和确立体系内的基本要素，进而明确这些基本要素之间的逻辑关系。如上文所述，就是一种体系化的构建。由此，阶层理论形成了不同的体系形态，而这些形态的差异，归根结底地取决于构建体系的基本原理和指导思想。由贝林、李斯特创建的、奠定阶层理论基本结构的古典犯罪论体系，以及由威尔哲尔创建的、以目的行为论为中心的犯罪论体系，是德国阶层理论的两个典型代表。其他形式的阶层理论，基本上都是在这两个理论基础上的改良或加工。按照罗克辛的归纳，这两个理论的共通之处，就在于它们都是以存在论为基础的阶层理论。罗克辛分别对这两个理论的缺陷，进行了归纳和批判。
古典阶层理论的思想基础是自然主义。按照这样一种思想信念，古典阶层理论致力于把所有的归责问题都可以用存在论式的因果概念来解决。由此产生的一系列问题，被罗克辛归纳为七点：①古典阶层理论认为有因果关系就有不法，这就创造了一个过于宽泛的客观责任的范围。②不作为时不存在自然科学意义上的因果关系。于是，按照因果关系的模式，就无法解释不作为。③在未遂的场合，不存在一个实现了构成要件的因果关系。因此，建立在因果关系上的不法概念，也无法解释未遂。④采用因果关系的模式，会使得所有的规范性构成要件不法的客观内容发生扭曲。⑤对不法采取因果性的理解，会产生不切实际的结论。⑥罪责不可能被完全理解为主观现象。⑦责任中的部分内容，如阻却责任的紧急避险等，其实是建立在客观事实基础上的。[44]
与古典理论相反，威尔哲尔创建的目的主义的阶层理论，基础不是建立在因果关系之上，而是建立在人类的意志之上。这种意志按照犯罪的目标操纵着事实的发生。目的主义的阶层理论与古典阶层理论之间，类似于头脚颠倒的关系，前者起始于主观部分，后者从客观内容开始。但是，两者都建立在存在论基础之上。罗克辛同样归纳了目的主义阶层理论的五点问题：①目的行为论无法令人满意地解释过失犯罪，也无法圆满地解释不作为犯。②与古典理论一样，目的主义也过度扩张了客观不法的范围。③对于规范的、不可操纵的构成要件要素，目的行为论无法妥当地说明其社会意义。④从人类行为的目的性出发，无法推导出满意的解决问题的方案。⑤将罪责理解为可责难性，无法合理说明行为人为何要因其不法而受到责难。[45]
罗克辛针对上述两个经典的阶层理论的批评，有些是因为理论自身的逻辑问题，更多地是由于以存在论为基础的阶层理论，是从物本逻辑本身——因果关系或人类意志——出发去为问题提供方案，这样在面对实践生活时，常常会产生事理上难以令人满意的结论。而令人满意的结论，往往是从理解现实的价值中引导而出，并不是存在本身就能自动回答。因此，原本以存在论为基础的体系，在最近几十年中出现了功能主义的倾向。这种变化，是阶层理论的一种自我进阶，是要努力回答这样的问题：“我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致在深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节？”[46]其中，罗克辛和雅科布斯（Jakobs）的功能主义理论引人注目。但是限于篇幅，这里无法再去展开介绍罗克辛或雅科布斯的彼此差异极大的理论了。只能直接插入主题，即进阶之后的当代阶层理论，其功能性，是怎样具体表现在各个阶层，以及对于实践来说，提供了哪些以往的以存在论为根基的阶层理论无法应对的解决问题的方案。
四、功能主义阶层理论的实践优势
（一）构成要件阶层的功能化：以故意重心的变动为例
通过功能性的理解来克服存在论无法解决的实践难题，故意理论的发展是一个例证。我国《刑法》第14条规定，
“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。这一规定明确了故意的构成包括认识（明知）和意志（希望或者放任）两个部分。这是一个存在论意义上的定义。要想依靠这一定义区分间接故意与《刑法》第15条规定的所谓过于自信的有认识的过失（已经预见而轻信能够避免），从文字上来看是极其容易的，因为两者的意志内容不同——间接故意是放任结果，有认识的过失是避免结果——但在实践中操作起来是极其困难的。这不独是中国刑法规定的问题，而是各国刑法理论共同的难题。“间接故意与有认识过失的分界问题是刑法上最困难且最具争议的问题之一。这个问题难在意欲是一种原始的、终极的心理现象，它无法从其他感性或知性的心理流程中探索出来，因而只能描述它，无法定义它。”[47]
作为间接故意的意志要素，“放任”表现了对法益损害无所谓的态度，而间接故意之所以比过失的责任形态更严重，就是由于多出了这一块思想无价值的成分。从教学的角度来说，可以这样来理解间接故意与有认识的过失之分。但问题是，这种无所谓的态度是无法捕捉，难以证明的。一旦将《刑法》第13条和14条的概念适用到司法实践中，就会暴露这种空洞定义的无力。而试图在存在论意义上理解故意，从心理学上寻找一种物本逻辑的结构性差异作为根据，且不说在理论上的成果，至少已经被实践证明是徒劳无功的。相对于从意志因素本身展开探究，很多学者更愿意从认识因素入手来界定故意。根据对结果发生可能性或者行为风险的认识程度，来区分间接故意与有认识的过失，由此就回避甚至放弃了意志因素对于确立故意的重要性。这就是与探究意志因素之本体存在的观点相对立的“认识理论”。
这种理论的逻辑起点在于，刑法规范首先是一种行为规范。它的内容是，禁止一个人在认识到其行为确定或者可能具有法益侵害的特征的时候，仍然决定实施该行为。那么，当行为人认识到构成要件的实现存在具体、现实的可能性时，他就是在有意地无视这个禁令的呼吁功能和警告功能。行为人选择实施这样一种行为，他就是在选择不法的实现。对于间接故意来说，这就已经足够了。当然，与直接故意不同，在间接故意或者有认识的过失的场合，行为人仅仅是认识到构成要件实现的具体可能性而不是确定性，但是，对于他接受和容忍构成要件实现的结果这一点而言，与认识到构成要件必定实现在原则上并无什么不同。就此而言，这种基于认识而实施的行为之中，已经包含了接受和容忍的意愿。于是，就没有必要再去单独判断意志因素的存在了。尽管《刑法》第14条明确规定，“希望”和“放任”作为界定直接故意与间接故意的意志要素，但是，在意志因素不可捉摸、难以把握的情况下，放弃探究意志因素的本体存在，而是依靠相对而言具有外部客观特征、因而也更容易得到证明的认识因素，作为推定意志因素进而决定故意存在与否的根据，这本身就体现了一种功能主义的思想。
将故意的重心置于认识因素之上的看法，表现形式各异。有些主张是认识结果发生的可能性，有些主张是认识结果发生的盖然性，其中，弗里希（Frisch）关于故意与风险之关系的研究，[48]并经由赫茨伯格（Herzberg）及伯克（Bottke）等学者持续发展，开启了功能性故意概念讨论的新视野。“他们扬弃了在间接故意中寻找一个实存的意志要素，并进而由以下的刑事政策问题来取代：行为人从须具备何种程度的风险认识开始，其行为准则将被公众评价为可由行为人支配且蔑视侵害法益之行为？对此问题的回答，完全不能仅仅依赖过去一再努力研究，但却徒劳无功的认知心理学与情绪心理学的范畴，而尚取决对于具体行为类型的研究。”[49]显而易见的是，如果仅仅将具备认识作为认定故意的关键，那么在逻辑推导上就无法回避“有认识就是故意”的结论，最终必然会消除间接故意与有认识过失之间的界限。而这一点，直接与我国刑法明确区分两者的规定相冲突。因此，在适用认识理论时，必须划定认识内容和程度，而这的确取决于“对具体行为类型的研究”。
在这方面，我国的司法实践已经摸索出颇有价值的实务见解。如所周知，以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的区分，是处理间接故意与有认识的过失之别最为集中和困难的领域。而从以往的一些判例要旨来看，充分体现了通过客观认识来推定意志、功能性地理解故意概念的实践智慧。例如，在2002年判决生效的陆某某、张某某以危险方法危害公共安全、交通肇事案（指导案例第197号）中，公交车司机陆某某在遭乘客张某某殴打后，离开驾驶室与张某某互殴，造成公交车失控，导致1人死亡和财产损失的严重后果。在认定卢某某的主观心态不属于有认识的过失（过于自信的过失）时，裁判理由指出：
就陆某某置公交车正行驶在车来车往、人流不断的市区道路上于不顾，在没有采取任何措施的情况下，即离开驾驶室与张某某互殴这一事实来看，任何一个稍有常识的人包括陆某某本人，都应当能够清楚地预见到这已不再是是否可能会危及到公共安全的问题，而是不可避免地会危及到公共安全的问题。……就陆某某在公交车自停靠站起步不久，即离开驾驶室与张某某互殴，车辆从启动至最后撞到围墙停下来，行驶了约180米，经过时间大约35秒，期间车上乘客对出现的危险情况有惊呼的事实来看，陆某某完全可以自主停止与张斗殴，重回驾驶室有效控制车辆，以避免交通事故的发生或损失的扩大，但陆没有这么做。在没有控制车辆的情况下，陆某某也没有采取任何措施以保证车辆不危及道路上行人及车辆的公共安全，而且从当时市区道路交通的实际情况来看，陆也缺乏赖以“自信”的任何现实根据和客观条件。因此，可以排除陆某某是出于过于自信的过失存在的可能。[50]
《刑法》第15条规定的有认识的过失，也存在消极意义上的意志因素，那就是“轻信能够避免（结果）”，由此与成立故意所需要的希望或放任结果发生的意志因素相排斥。但是，要想在存在论的意义上证明行为人内心的“轻信”，如前所述，几乎是不可能完成的任务。于是，法官转而重点考察行为人的认识因素。一方面，作为司机，行为人对放弃驾驶的一般性风险有充分认识。另一方面，行为人在认识到风险的情况下，并没有回到驾驶室控制车辆，也没有采取能够保证车辆不危及公共安全的有效措施，再加之车辆失控的时间以及乘客惊呼危险的事实，这些都进一步地说明，行为当时的风险已经高度攀升，而行为人对此是有明确认识的。在认识到具体风险又没有采取有效的避免措施的情况下，法院否定了行为人赖以“自信”的现实根据和客观条件，认定其构成以危险方法危害公共安全罪的故意犯。该判决的结论和说理都值得肯定。法院在认定行为人主观要件的时候，不仅证明了认识因素的存在，而且进一步从认识因素入手，根据行为人在充分认识到具体风险的情况下的未予回避，否认了过失的“自信”也同时肯定了故意的“放任”。这种处理问题的角度，充分体现了对于故意概念的功能主义理解。
在刑法规定故意须同时具备认识与意志的情况下，将故意认定的重心放置在认识因素之上，这势必会扩大以危险方法危害公共安全罪的区域，缩小交通肇事罪的范围。这种改变，不仅仅是考虑到主观心理认定上的操作性，也恰恰是在以公众意见和舆论导向为重要考量因素的刑事政策的影响下发生的。其中，2009年前后的胡斌案、孙伟铭案、李启铭案（“我爸是李刚”）等一系列醉驾案或飙车案，对整个交通事故领域的刑事责任认定有着深远的影响。过去，公众倾向于认为，任何一个正常的司机都会努力追求平安，避免交通事故。交通事故对双方都是不幸的，肇事司机最多就是过失，即使喝酒了也不可能会故意撞人。[51]以往的司法实践中，认定“故意”严格按照认识与意志并重的条件。鉴于肇事司机值得同情的形象，不太可能对致人死伤有“意志”，因而对类似案件一般都按过失的交通肇事罪处理。在这一阶段，刑法理论、法院的裁判与社会民意基本上是合拍的。
不过，在2009年前后，社会情势发生了很大变化。民众对曝光的各种特权和不公平现象的不满情绪不断攀升，加之民众权利意识的觉醒和传媒影响力扩大，也使得民众的表达有了顺畅的管道。胡斌案等一系列案件就如同一道沟渠，将社会观念的变化集中引流到交通肇事问题上来。从一开始愤恨“富二代”、“官二代”开豪车撞人，逐渐发展为谴责所有醉驾者无视他人平安，从对个案的质疑，延伸到对一般性权利的扞卫。这不仅在立法上催生了危险驾驶罪，而且也影响到司法机关对此类案件的性质认定。例如，在备受关注的孙伟铭醉驾案中，裁判理由指出：
孙伟铭在不具备正常驾驶能力和严重醉酒的状态下，驾车行驶于车辆密集的城市道路上，一般人都能够认识到其行为很可能发生交通事故，危害公共交通安全，孙伟铭作为心智健全的人，也能够认识到其行为的高度危险性。尤其是孙伟铭驾车与其他车辆发生追尾事故后，其完全能够认识到自己醉酒驾车极可能再次撞击其他车辆或行人，但孙伟铭不仅不及时停车，有效防止再次肇事，反而继续驾车以超过限速2倍以上的速度行驶，以致越过道路上禁止超越的黄色双实线，连续撞击对方车道上正常行驶的其他4辆轿车，造成数人伤亡的严重后果。综合孙伟铭的驾驶能力、行驶速度、行驶状况、肇事地点的车辆状况及其肇事后的表现等情况，足以认定孙伟铭对该危害结果的发生持放任心态，主观上具有危害公共安全的间接故意。[52]
从法院的说理来看，主要是通过认定孙伟铭“认识到其行为的高度危险性”和“认识到自己醉酒驾车极可能再次撞击其他车辆或行人”等一系列的主观认识，再综合其他因素，最后得出了“足以认定孙伟铭对该危害结果的发生持放任心态”的结论。可以说，认定行为人具有放任结果发生的间接故意，很大程度上取决于行为人的认识内容和认识程度。最高人民法院的新闻发布会提出，“醉酒驾车，肇事后继续驾车冲撞，放任危害后果的发生，造成重大伤亡，构成以危险方法危害公共安全罪”。这个一般性规则被写入最高人民法院《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》中，其在形式上虽然仍强调“放任危害后果的发生”，但实际上已经从以往的“认识”与“意志”并重，转变为侧重“认识”的因素，即只要“肇事后继续驾车冲撞”的情形能够被行为人所认知，就足以认定其有放任危害后果发生的“意志”，从而构成以危险方法危害公共安全的故意犯。自此之后，醉驾或飙车致人伤亡的案件，不按交通肇事罪论处而是被评价为以危险方法危害公共安全罪的数量有渐增之势。应当说，这是司法机关关注公共舆情，根据社会呼声调整刑事政策，进而在法律适用中充分考虑政策导向的结果。根据刑事政策调整故意要素的重心和认定方式，是在构成要件阶层功能性地处理主观归责问题的一个典例。
（二）违法性阶层的功能化：以被害人教义学视角下的正当防卫为例
违法性阶层的任务，是将一个符合刑法规定的构成要件行为放在整个法秩序中权衡各种利益和价值的冲突之后进行评价。这一点必然决定了，包括超法规违法阻却事由在内的各种正当化事由，即使能够找到存在论上的本体意义，也难以回避功能主义的考虑。
以正当防卫为例。根据被害人教义学，可以对正当防卫的基础和限度做出兼顾存在论和功能主义的解释。正当防卫的本质是防卫人（行为人）与侵害人（被害人）的共同作品。一个自愿陷入规范设定风险中的被害人，基于自我决定和自我答责的原理不具有应保护性，由于自我放弃保护而丧失了需保护性，最终对于整体利益的非优化承担责任的表现形式，就是排除行为人的不法。首先，从被害人应保护性的层面来看，被害人基于自我决定，进入一个可识别和能预料的规范设定的风险中，这一风险的现实化就应当看作行为人人格自由的展开，刑法不应当再对其进行保护，由此产生的后果，根据自我答责的原理就由被害人自己承担。在构成要件阶层，被害人自陷风险排除客观归责的根据，就在于它和被害人同意分享共同的基础，即自我决定与自我答责。违法性阶层的正当防卫，被害人也是自我决定地进入一个风险之中。
这个风险来自于被害人违反了“不得侵害他人”的义务。“当一个人用拳头或者武器去伤害他人身体，用暴力去威胁他人，想要剥夺他人或者胁迫到别人的性自由时，这个不法侵害人，就为被侵害人设置了一个进行防卫反击的根据和理由。”[53]当一个人明知侵害他人的行为会遭遇他人的反击而仍然实施不法侵害时，这就是自愿把法益带入一个风险之中，这是他对自己法益的自由支配，基于对自我决定权的尊重和自我答责的原理，刑法不应当再进行保护。
从被害人需保护性的层面来看，即使被害人自认为遭受一个他并不期望的法益损害，但是，他原本可以通过不去实施侵害他人的攻击行为，而彻底回避自己受到的反击性侵害，实现充分的自我保护。由于被害人具有自我保护的可能性而不利用，刑法就没有再对其进行保护的必要性，因此丧失了需保护性。防卫行为具有某种程度的双重意义：从承受这种防卫反击的被害人的视角来看，它既是一种由他人（防卫者）实施的危害，也是一种（不法侵害人的）自我危害。因为如果没有一个不法侵害的进攻，就不会产生防卫。正是通过自己的不法侵害行为，为他人的防卫行为创造了条件，使得自己由此成为一个被防卫重创的被害人。由于实施对他人的不法侵害，不法侵害人在事实上降低和减弱了他自己法益的安全性。在这个意义上，不侵害他人，就是一种可以选择的自我保护的行为，是可能且可以被期待的。这样一来，被害人教义学的需保护性概念的一般性要素，就在正当防卫的领域中显露出来：正当防卫场合的被害人有一个特殊的事实地位和法律地位，即保护和防止自己被害这一点，完全取决于被害人自己可选择也可期待的行为。德国学者许乃曼（Schuenemann）曾经描述过正当防卫场合缺乏需保护性的状态：“只要这个不法侵害人是自由的，他就能够放弃攻击他人的不法侵害行为，而他自己也能通过这种方式得到充分的保护。”[54]
最后，被害人（不法侵害人）的行为，不仅决定了防卫行为的产生，而且决定了防卫行为的范围和程度。每一个不法侵害，都是在具体地创设一个被他人防卫反击的风险。这种防卫反击是每一个不法侵害行为都必然会产生的、与之相适应的典型风险。当危险实现的时候，也就是不法侵害人被防卫行为伤害时，一个作为攻击者的被害人自陷的风险就现实化了。当然，不法侵害人并不是要对每一个随不法侵害而来的防卫反击的后果承担责任。一个人用拳头攻击他人的身体，必须估计到与之相适应的反击。因为这种自我危害，是他自己设置的，所以不法侵害人必须要对一个适用于防御的防卫行为有所预估。哪一种手段是有效的，能够保证立刻制止侵害，终局性地清除危险，取决于不法侵害的强度，侵害人的危险性以及可以使用的防卫工具。当然，不法侵害人也不可以期待，让防卫人冒着防卫不足的风险。防卫的要求要与实际的必要性相匹配。[55]
上述从被害人教义学的角度展开的对正当防卫的解释，可以功能性地处理实务中的问题。一方面，按照这种解释方法建立起来的正当防卫理论，不仅仅是为防卫人提供了一个正当化论理，而且是对潜在的被害人提出警示和呼吁：刑法不会为侵害他人的行为提供保护。如果一个人违反不得侵害他人的义务，对他人实施不法侵害的，引起自己法益遭受反击的侵害后果，只能由侵害人自己承担。这样一来，刑法就对所有的公民设置了一种反向激励，使得人们在决定实施可能侵害他人的行为的时候，承担一种心理压力：刑法将支持他人的防卫反击，而且不会保护自己可能因此遭受损害的法益。由此，就能够让公民审慎决定自己的行为。换言之，“人不犯我我不犯人，人若犯我我必犯人”，被害人视角下的正当防卫，就是表明了刑法对这种人我关系的态度，借此发挥刑法的呼吁功能。
另一方面，根据上述方法解释正当防卫，能够妥善回应和解释从实践观点提出的问题。例如，面对幼童或精神病人的攻击，实务上要求，防卫人应当首先采取尽可能回避或轻微的防卫措施，而不能直接使用高强度的激烈的防卫手段；虽然这种防卫手段在其他主体实施类似的不法侵害时，可以正常地使用。但是，对此的理由一直是语焉不详。按照这里主张的被害人教义学视角下的正当防卫，实际上是不法侵害人自我答责地创设了一个遭受必要防卫的风险。作为风险创设者，他就要对这个风险实现的强度有所预估。但是，当风险创设人是幼童或精神病人时，他就不是一个能够自我答责的主体。因为自我答责的前提是基于自由意志的自我决定，[56]而幼童和精神病人，恰恰不是一个有辨认和控制自己行为能力的、能够自我决定的主体。因此，防卫人只能按照一个幼童或精神病人可能估计到的反抗强度进行防卫，最好首先采取克制和回避的方式。再如，经常被举例的微财杀人的情形。一个瘫痪的花园业主看到一个偷瓜贼，用尽了吆喝驱赶等无效手段之后，直接开枪将其射杀。[57]在这个明显不堪忍受的不合乎比例的案例中，关键的问题是防卫强度是否已经大大超出了侵害人可能预估到的其侵害行为所创设的风险。
透过被害人教义学的角度，就可以将《刑法》第21条规定的正当防卫的“明显超过必要限度”理解为这样的问题：即不法侵害人通过其侵害行为创设的遭受反击的风险，在何种程度上能够被社会一般人评价为是风险创设者应当预见并因此自我答责的范围？当防卫强度超出可预见的风险的幅度，对于一般人而言属于无法想象的“意外事件”的时候，就可以评价为“明显超过必要限度”。许乃曼认为，“被害人教义学将刑法分则数十年来隐藏在琐碎个案判断下，对于刑事司法实务来说具有极重要之可罚性问题引入一个既考量刑事政策也注意体系观点、因此可以说是成果丰硕之刑法教义学中来讨论，故而被害人教义学毫无疑问地可算是功能性刑法体系成熟的成果之一”。[58]尽管本文在这里所说的“被害人教义学”，与许乃曼所说的那种被部分德国学者主张的“被害人教义学”存在一些差异，但是就功能性这一点而言，上述评论是切到了。
（三）责任阶层的功能化：以偶犯、惯犯之分与违法性认识错误的可避免性为例
关于责任阶层的功能化，以及它对分析实务问题的助益，这里想用两个例子加以说明。一个是罗克辛和雅科布斯所主张的功能责任论，对于分析司法实践中经常遇到的惯犯与偶犯问题的帮助。另一个例子，则是关于违法性认识错误。其一直以来在我国司法实践中不被重视，与对错误判断的存在论视角有关。而在引入了可避免性这一功能性的要素之后，将会有效缓解“承认法律认识错误会放纵犯罪”的焦虑，使得违法性认识错误未来可以在一系列社会焦点案件中发挥作用。
1.功能责任论与偶犯、惯犯之分
近年来，以罗克辛和雅科布斯为代表，在责任领域出现了从规范责任论向功能责任论发展的态势。两者所主张的责任论都被认为是功能主义的，尽管它们在内涵和结构上差异很大。罗克辛认为，“刑罚是同时取决于两个因素，其一是，用刑罚进行预防的必要性；其二是，犯罪人罪责及其大小”。[59]这一观点的独特性在于区分了责任（Verantwortlichkeit）与罪责（Schuld）。他用责任概念取代了罪责在传统阶层理论中第三阶层的地位。按照他的观点，责任是与不法并列的阶层，是罪责的上位概念；作为两个下位概念，罪责和预防必要性一起组成责任。这样一来，缺乏罪责或者缺乏预防必要性时，都会排除责任。[60]与仅由单一的罪责元素构成的传统的责任概念，以及将责任理解为一般预防的纯粹工具的雅科布斯的责任概念相比，罗克辛是在罪责与预防之间做了一个调和。在罗克辛的责任概念中，罪责被赋予边裁的角色；在罪责所划定的范围之内，预防必要性发挥着功能性的调节作用。罪责概念是以“规范的可交谈性”作为基础的，在罪责的范围内，再从预防的视角考虑对行为人刑事制裁的必要性。如此一来，动用刑罚惩罚一个人，不仅是因为他有罪责，而且因为有预防的必要。
在我国司法实践中，《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》、《关于适用财产刑若干问题的规定》、《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》、《关于常见犯罪的量刑指导意见》等多个重要的司法解释或司法文件中规定了偶犯、初犯的从轻处理或者惯犯的从重处罚。这种看似外部刑事政策的规定，完全可以融入阶层理论的教义学体系之中，得到妥当的解释，从而有利于司法人员透彻理解和把握相关规定，准确适用法律。按照罗克辛的功能性责任概念，可以考虑将惯犯与偶犯之分在责任中的预防必要性部分处理。惯犯本来就是立法所要重点打击的对象，是规范目的所在，预防必要性已经被立法理由充分地说明。相反，偶犯或者初犯并非立法者想要制裁的群体，预防必要性之低也是显而易见的：偶尔的灵魂出窍者或一时贪小便宜者，既没有用刑罚制裁来加以特殊预防的必要，也没有面向公众进行一般预防的必要性。那么，就可以因为偶犯缺乏预防必要性而排除其责任，进而得出行为虽然具有不法性质，但是偶犯的行为人不负责任的结论。当然，排除偶犯的责任，这是特殊情况下最极端的优惠；一般情况下，主要还是减轻责任。如果采纳罗克辛的责任概念，可以在逻辑上得出这样的结论：偶犯的罪责与惯犯是一样的；不同的是，初犯、偶犯的预防必要性要低于惯犯，因而他的责任在整体上也要低于惯犯。一个初犯、偶犯，即使在有罪责的时候，也可能没有责任（免责而无罪）；或者至少是，与惯犯相比，因为预防必要性低而责任减弱（减责、有罪但轻罚甚至不罚）。[61]
另一位德国学者雅科布斯的功能责任论的核心主张是，行为人是否具有责任，要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定。一方面，如果行为人没有基于对法律的忠诚而形成一个更强烈的动机去抑制犯罪的动机，那么就是行为人自己的问题，就可以对其进行归责。另一方面，责任被看作是一种解决社会冲突的方式。在社会具有更好的自治能力，即使不追究行为人的责任，也能解决行为人引起的冲突并维护法规范和社会的稳定时，行为人就无责任。[62]相反，“在一个正常社会的正常状态下发生的法益侵害，只要不可能被归属于其他人或者事件，就必须归属于行为人，如果行为人的行为具有导致法益侵害发生的危险的话”。[63]
按照雅科布斯的责任概念，也可以提供区分惯犯与偶犯的解说框架。一方面，虽然偶犯和惯犯的行为都表现出了对法规范的不忠诚，但是，相对于偶犯，惯犯由于其屡教不改的惯常性，对法规范的轻视甚至敌视显然更加强烈，犯罪动机更加难以抑制，因而在对法规范的不忠诚程度上要高于偶犯。另一方面，除非是病理性的惯犯，可以用医疗方式来解决社会冲突而无需行为人承担刑事责任，否则，就偶犯与惯犯相比较而言，训诫、具结悔过、赔礼道歉等《刑法》第36、37条规定的教育性非刑处置方式，用在偶犯身上显然会比用在惯犯身上发挥更可期待的效果。当这种非刑罚处置方式能够发挥功能解决冲突时，要求行为人承担刑事责任并对之适用刑罚的必要性自然就相应地降低。由此，在对法规范的忠诚度和适用其他方式解决冲突的可能性两个方面，偶犯与惯犯的责任程度得以区分。
2.违法性认识错误的可避免性判断及其司法前景
责任阶层功能化的另一个例子，是违法性认识错误的可避免性问题。关于违法性认识的必要性的问题，存在两种截然相反的思想。一种是不知法者不免责，另一种是不知法者不为罪。前者在实践层面的持论理由，主要是担忧违法性认识错误会成为罪犯任意辩护的保护伞。后者的立论基础主要是责任主义，认为对于不知法者或认识错误者发动刑罚缺乏正当性。
但是，这样一种非此即彼的两级选择，给司法实务带来了很大困扰。如果基于责任主义而承认违法性认识的必要性，又该如何回应从刑事政策角度提出的轻纵犯罪以及削弱刑法规制能力的批评和质疑？仅仅是强调责任主义原则，而完全无视法定犯时代的刑法所承担的日益繁重的治理社会的任务，对存在违法性认识错误的行为人直接放弃惩罚，采取所谓“不知法者不为罪”的结论，
在实践层面难以为司法者所认同。因此，在近年来以违法性认识错误作为辩解理由的判例中，绝大多数判决书采取了“法律错误或违法性认识错误不影响刑事责任的认定，对被告人辩解或辩护意见不予采纳”的立场。[64]
但是，随着中国社会进入法定犯时代，修法频率日益加快，大量仅凭日常普通人的生活常识难以轻易而知的法定犯规定不断涌现，未能认识或难以及时认识法律的“法盲”数量剧增。此时再坚持“违法性认识不要说”的观念，就必然会与责任主义原则发生非个别的、大面积的冲突。这甚至会严重危及到整个法律秩序的正当性基础。例如，近年来中国社会出现了多起影响力巨大的刑事案件：赵春华摆射击摊被判非法持枪案（2016），“郑州大学生暑假掏鸟窝被判十年半”的案件（2015年）、内蒙农民王力军无证收购玉米被判非法经营案（2016年）、河南秦某采摘兰草被判非法采伐国家重点保护植物案（2017年）、深圳王鹏养售鹦鹉被判非法出售珍贵濒危野生动物案（2017年）等。这些轰动性案件的共性是，被告人辩称“没想到或不认为自己的行为是犯罪”的说法得到舆论广泛同情。公众普遍感觉到自己与案件的被告人一样，对于涉案的违法性问题存在错误甚至无知。而法院罔顾被告人“不知违法”的辩解而直接得出有罪结论，与普通民众的正义直觉产生了激烈对立。舆情显示，很多人对被告人的行为构成犯罪感到错愕，由此对司法判决的定罪结论产生强烈质疑和抵触。
为了应对上述压力，司法者应当向刑法理论寻求支援，需要重新理解违法性认识错误问题。首先，在观念上要破除“不知法者不免责”与“不知法者不为罪”二元对立的观念误区，明确违法性认识错误并不必然导致无罪的法律后果，两者之间没有“直通车”。换言之，不知法者未必就不免责，不知法者也未必就不为罪。既然不是直通车，那就说明存在一个调节性的中间环节。这就是错误的可避免性的判断。只有当违法性认识错误不可避免时，行为人才会得到最大程度的原谅（减免责任）。当错误可以被避免时，行为人就应当承担责任或至多从轻处罚。违法性认识错误的可避免性这一概念的构建，并不能够从违法性认识的概念本身当然地推演出来，也不是传统的罪责领域中的法教义学逻辑演绎的产物。简言之，它不是一个存在论意义上的概念。明显在物本逻辑上难以自洽的是，一个陷入可避免的错误而不具备违法性认识的行为人，却与一个具备违法性认识的行为人一样，都要受到惩罚。由此可见，问题的关键不在于违法性认识是否存在本身，而在于本可避免错误却不去避免，因而获得了与具有违法性认识的人一样的需罚性。
正是基于这样一种功能性的考量，才会出现违法性认识错误的可避免性这样的产物。一方面，如果一个人陷入不可避免的违法性认识错误，那就应当考虑免除或减少他的责任。这不仅是基于难以谴责的责任主义的理由，而且也是由于严厉惩罚这种不可避免地犯错的行为人，不仅起不到针对其他公民的一般预防的效果，而且还可能会激起个案中的行为人对法律的不满，走向特殊预防的反面。另一方面，如果一个人不具备违法性认识，但他本来有机会和可能认识到法律时，那么他就不能再根据违法性认识错误而享受免除责任的优惠。这不仅是部分地由于这种不去认真对待法律本身也具有可谴责性，更主要是基于刑事政策或规范效力的理由，如果这种因为漠视法律而犯罪的人也能得到充分的原谅，那么刑法呼吁公民忠诚于法或警告潜在犯罪者的一般预防的目的，就再也无法得到实现。[65]
以往，由于违法性认识问题缺乏立法规定，在理论上也没有得到实务工作者的足够重视，以至于面对大量聚焦于法律认识错误的影响性案件，司法机关要么僵化处理，要么感到束手无策，出罪无门。例如，在赵春华非法持枪案中，即使一审法院坚持认为赵春华的行为符合非法持枪罪的构成要件，但是，如果法官能够考虑“赵春华确实没想到自己的行为是违法犯罪”这一显而易见且能够被普遍接受的违法性认识错误，积极运用相关理论作出减免其责任的判决，那么，该案就不会引起后续的公众关注和民意反弹，司法机关也不会承受巨大压力，陷入被动境地。我国社会的刑事治理已经进入法定犯时代，未来，司法者应当掌握好错误的可避免性这一理论武器，妥善处理必将越来越多的关于违法性认识错误的案件。
出处:《清华法学》2017年第5期、北大法宝法学期刊数据库
