李蕊佚：议会主权下的英国弱型违宪审查
李蕊佚【摘要】维护议会主权与对人权的司法保护，为何在英国被认为存在矛盾？根源在于英国对其宪政传统—议会主权—的维护。英国通过在1998年《人权法》中建立弱型违宪审查机制的折中方式调和了这一矛盾。英国宪政改革的难题也是其他议会主权国家建立违宪审查制度时所必然面对的。英国弱型违宪审查的制度和原理为其他奉行议会至上原则的国家建立违宪审查机制提供了一个参考模板。
【关键词】弱型违宪审查；议会至上；人权保护；“不一致宣告”
1997年大选后，工党政府在英国推动了一系列宪政改革。[1]其中最为重大的两项是：上议院的司法功能被新成立的最高法院取代；[2]通过《人权法》确立英国的违宪审查制度。1998年制定的《人权法》第一一览表包含了《欧洲人权公约》规定的所有实体权利，以及《公约》议定书中的一些权利。[3]时任英国内政大臣的杰克·斯特劳将《人权法》盛赞为“这个国家三个世纪以来拥有的第一部权利法案”。[4]《人权法》的立法目的就是在国内法层面上进一步保障这些受国际公约保护的权利。[5]根据《人权法》，英国法院在历史上第一次有权依据这些被法典化的基本权利审查议会立法。[6]《人权法》也因此被视为英国走向一个真正宪政国家过程中的里程碑。[7]
对于《人权法》建构的这一制度，英国政府认为其既能维护议会主权，同时又允许国内法院直接适用《欧洲人权公约》以保护人权。但司法界和学术界对《人权法》的评价却莫衷一是。早在20世纪60年代，莱斯特大法官便已经开始主张制定一部权利法案。[8]但《人权法》的反对者K·尤因教授却认为，由于《人权法》赋予了法官审查议会立法和行政立法的权力，史无前例地将政治权力从行政机关和立法机关转移到司法机关手中，因而这将是1911年，[9]甚至是1688年[10]以来对英国政治权力进行的最具根本性的重构。[11]《人权法》甫制定，《泰晤士报》的记者吉布就评论说，这部法律将是“自1689年《权利法案》颁布以来，发生在英国的最大的一次法律及宪政的改革”。[12]《人权法》在英格兰和威尔士正式生效实施后，《卫报》的一名编辑也评论说，“这是一个与权力下放相媲美的社会创新”。[13]那么作为宪政和民主思想的发源地，为什么到1998年英国才拥有历史上第一部权利法案？为什么时至今日这样一部权利法案在英国依然遭受质疑？
一、议会主权的维护与人权保护
（一）建立人权司法保护制度的最大障碍
1998年以前，是否保护以及如何保护公民的权利主要取决于议会的意愿。议会主权原则是英国的一项根本法律原则。19世纪末戴西对议会主权原则做出了经典论述：“议会主权原则不多不少地恰好意味着，议会由此（原则）享有，在英国宪法下制定或不制定任何法律的权力；并且，英国法律不认可任何人或任何机构推翻或搁置议会的立法。”[14]根据戴西的定义，议会主权具有积极和消极的两个要素：前者意味着议会可以依照其意愿制定任何法律；后者意味着任何机关（包括法院）均无权质疑议会的立法。[15]尽管普通法对权利的保护至关重要，但议会立法一经正式生效，法院就只能解释和适用法律。因此，只要议会希望，其甚至可以制定一部践踏人权的法律，法官却无权基于保护人权推翻这部法律。维护议会主权是英国建立人权司法保护制度的最大障碍。
在操作层面，似乎也没有必要通过司法机关来制约议会的立法权。戴西提出的议会主权指的是上、下议院和君主共同享有的主权。[16]这一观点为议会立法提出了一个内在限制：三者必须一起制定法律，其中一方也就可能在一定程度上限制另外两方。例如，在1979年至1990年期间，上议院阻挠了148件英国政府在下议院提出的法案。大部分情况是，英国政府接受了上议院对法案提出的修改意见后，这些法案才最终得以通过。[17]下议院的议员是由英国公民选举产生，这也形成了议会立法权的外在限制。若要制定一部践踏人权的法律，议员必然会考虑为此将要付出的政治代价。即使议员完全不在乎选票，公民也可能会拒绝遵守一部恶法，甚至采取更激烈的行为进行反抗。此外，议会主权自身的特性也限制了议会的立法权，即议会不能通过立法来约束下一届议会。[18]综合这些因素，议会几乎不可能制定一部反人权的立法。[19]议会保护自由的能力得到了英国人民的确信和肯定，这种确信演变成为整个英国社会的一种信仰：[20]信仰强大的议会制政府体现的价值；信仰所有公民参与民主决策的权利。
因此，无论英国学界还是政界，传统观点均反对以保护人权的名义加强司法权；反对法官以保护人权为名，对抗民主选举产生的议会代表。[21]对于议会制政府的政治组织结构，戴西始终持肯定态度。他认为英国的政治组织结构足以完美地保护公民的传统自由；[22]“虽然外国宪法学者都清楚地知道英国宪法缺乏一部权利宣言或缺乏对权利的定义”，但这是英国宪法的一大优势而不是缺陷。[23]仅一纸权利宣言并不能保证公民真正享有宣言所列举的权利。1978年，英国当代宪法学者格里菲斯教授在“乔尔利演讲”中依然基于司法普遍强制力会限制立法权的理由，反对制定一部人权法案。[24]英国前首相约翰·梅杰也曾在一次演讲中宣称：“我们没有必要制定一部权利法案，因为我们已经拥有了自由。”[25]《欧洲人权公约》生效后，只有英国和爱尔兰没有将《欧洲人权公约》纳入国内法律体系对人权加以保护。是什么最终推动英国建立了人权司法保护制度呢？
（二）建立人权司法保护制度的原因
英国建立人权司法保护制度既有内因又有外因。20世纪60年代，英国的社会、经济发生了巨大的变化。战后新的富裕期和流动性促进了英国宽容型社会的形成。[26]“宽容型社会”[27]（Permissive Society）容忍以前无法容忍的行为，例如堕胎、在电影或在舞台上裸露身体、成人之间的同性恋性行为等。为了适应社会变化，政府必须大范围地调整和修改涉及公民权利和社会平等的法律。从70年代开始，已经有民间组织在英国发起一系列政治运动，呼吁政府制定权利法案。[28]20世纪80年代，英国政府在保护公民自由方面的纪录并不尽如人意。这也唤醒了英国的一些评论家。他们意识到通过民主政治监督政府的传统方式并不足以有效地钳制执政党的权力。[29]制定权利法案也因此成为各政党争取民心的政治宣言。例如，从1970年至1997年期间，自由民主党的每一份政党宣言都致力于让一部权利法案在英国诞生。[30]
另一方面，二战后，整个欧洲都开始质疑立法机关以及公众意见的力量是否足以与独裁统治抗衡。大多数欧陆国家在反思中认为应该加强法院的角色，以免公众的偏执再次导致类似法西斯主义的恶果。[31]这种来自欧陆国家的思潮对英国也产生了影响。1973年后，欧盟成员国的身份进一步推动了英国人权保护的发展。从20世纪70年代开始，欧洲法院便致力于保护人权。各成员国符合条件的公民可以直接向欧洲法院提起诉讼。欧洲法院的判决对各国都具有约束力，由此大大提高了各成员国人权保护的水平。欧盟法的直接效力事实上限制了英国议会的主权，[32]并且，若国内法律与欧盟法相冲突，英国法院不能适用国内法律。[33]
1951年，英国正式批准了《欧洲人权公约》。1966年，英国认可了欧洲人权法院的强制管辖权，并允许英国公民直接向欧洲人权法院提起诉讼。与《欧洲人权公约》组织日益紧密的联系推动了英国国内关于制定权利法案的讨论，同时英国公民前往欧洲人权法院挑战英国政府的个案也与日俱增，这些压力促使英国政府最终制定了《人权法》。[34]截至1989年，欧洲人权法院认定英国政府侵犯人权的判决高达23次，在所有成员国中居于榜首。[35]虽然基于《欧洲人权公约》英国政府仅需承担国际法义务，但这已足以损害英国议会、政府以及法院的国际声誉。这使得历来反对制定人权法的工党政府不得不重新考虑这个问题。另外，关心人权问题无疑是赢得选举的筹码。1997年工党政府在竞选宣言中承诺将《欧洲人权公约》纳入英国国内法律体系。在选举获胜后，新组建的工党政府发布了《将权利带回家》的白皮书。[36]同年10月23日，工党政府向下议院提交了人权法案。
对议会制政府的传统信仰是工党政府履行竞选承诺的最大挑战。英国人一度对司法机关非常不信任，并且英国也已形成通过议会解决争议的政治文化。因此，英国各界人士或多或少都担心，至高无上的议会权力可能由此转移到法院手中。[37]这样的担心导致形成了一个共识：权利法案的制定不能降低英国人民通过议会参与民主政治的程度。因此，维护议会主权的愿望贯穿了《人权法》的制定过程。[38]如何既能确保议会至上又能最大程度地保护人权成为了立法的核心技术问题。[39]原则上，《人权法》不能授权法官推翻可能侵犯人权的议会立法，否则议会主权原则将遭到颠覆，进而根本上改变英国的宪法结构。依照这一逻辑，英国既不采纳美国式的违宪审查制度，也不仿效德国建立宪法法院保护公民权利。议会立法不被法院推翻，议会主权才能不受影响，民主价值才能得到维护。[40]
20世纪90年代初，英国全国公民自由理事会提出了一种“民主护宪”的权利保护模式。这一复杂的模式主要包括三个要点。第一，将权利划分为议会终局性和司法终局性两类。具体地说，原则上属于程序性保障的权利应该完全接受司法审查，此类权利就归为司法终局性的权利。另外一些界限更为宽泛的权利不宜交由司法机关裁决，而应该由议会来界定。这类权利属于议会终局性权利。第二，在议会中成立一个半独立的人权审查委员会，其职责是审查各项法案是否与人权法案相一致。第三，成立一个人权委员会，其职责是促进民主商议和支持人权的文化。[41]该模式对《人权法》确定的违宪审查模式以及相关配套制度产生了直接影响，反映在如下三个方面。第一，将权利争议审查纳入司法和议会两方面的考量。这主要表现在《人权法》设置的“不一致宣告”条款：允许法官指出《人权法》与其他主要法律之间存在的不一致，但只有议会才能决定相关法律的效力。第二，在《人权法》通过时，议会宣布上下两院共同成立一个联合人权委员会。第三，2007年又成立了一个人权与平等委员会。
二、维护议会主权的违宪审查
（一）弱型违宪审查[42]的权力依据
为了在英国国内赋予《欧洲人权公约》以法律效力，《人权法》主要通过三种方式达成立法目的。首先，第3条、第4条和第10条规定，议会立法必须被解释或修改得与公约相一致；其次，第6条到第9条规定，如果公权力机关的行为与公约不一致，那么该公权力机关的行为就是不合法的；最后，第19条要求提出法案的大臣必须声明该法案是否与公约一致。其中第一种方式为了确保议会立法与《欧洲人权公约》的规定保持一致，授权法院直接审查议会立法。英国法院传统的司法审查权指法院在行政法层面上审查公权力机关的行政决定。为了区别于英国行政法概念上的司法审查（Judicial Review），英国学者将法院依据《人权法》对议会立法进行的司法审查称之为违宪审查（Constitutional Review），并认为违宪审查这个术语能突显出宪法框架下法院的监督职能，以及《人权法》本身所具有的宪法重要性。[43]
英国至今也没有一部成文宪法。根据议会主权原则，议会制定的法律都处于同一位阶。既然如此，违宪审查在英国又从何谈起呢？回答这个问题的关键在于厘清《人权法》的地位。所有制定法的法律效力理论上等同仅是一种表象。关注政治实践以及围绕政治实践产生的一些行为准则才能帮助我们准确地理解英国宪法。
[44]形式上，议会并没有在《人权法》中正式宣称这部法律具有最高效力。但从《人权法》规定的内容及其实际发挥功效的方式可以发现，相对于其他制定法，《人权法》具有了宪法的“刚性”。《人权法》规定的内容类似于宪法规定的内容，所以《人权法》实质上是一部宪法性法律。英国法院在适用《人权法》保障公民权利的同时，也建立了一些约束政府的基本原则，在个人与政府之间筑起了一道保护个人权利的屏障。此外，第3条赋予法官的强大解释权也被视为《人权法》不同于其他普通法律、具有更高地位的证明。[45]
《人权法》第3条第1款要求法院通过解释，使议会立法与《欧洲人权公约》相一致，即使其在字面上明显与公约相冲突。第3条第1款允许法院在某些情况下通过解读法律文本中的“暗含规定”，对相关立法进行深度重构，以保护相关的公约权利。[46]尽管法院无权宣告议会立法无效，但法院通过这种强大的解释权，仍然可以确保公约权利不受法律侵犯，即通过解释的途径使《人权法》的效力优先于其他法律。因此，《人权法》第3条规定法院的解释义务可以作为《人权法》优先于其他法律适用的依据。《人权法》也因此对政府三个分支之间的权力分工产生了重大影响。[47]《人权法》产生的这些影响及其保护人权的功能，都证明《人权法》具有实质的宪法地位。
关于第3条解释权的宪法意义，霍夫曼大法官评论说：“撇开《人权法》不谈，从适用合法性原则[48]也可以看出英国的法院在适用符合宪法要求的原则时，与那些有成文宪法明确限制立法权的国家的法院几乎没有什么区别。”[49]雷斯特也赞同这种观点，认为在适用《人权法》判断国内立法是否与宪法性权利法案冲突时，英国法院就近似于一个普通法系国家的宪法法院。[50]上议院在“马塔丁诉波音图”[51]案中指出，《人权法》缔造了一个“改良版的违宪审查”；这与其他国家的违宪审查并没有多大不同，只要《人权法》不易被修改。[52]诚然，英国法官无权正式否定任何法律的效力，这个事实也常常阻碍人们正确认识第3条解释权发挥的宪法功能。[53]然而，政治压力使得“不一致宣告”发挥的实质效力几乎等同于推翻法律的权力；[54]加上法官根据第3条通过解释而修正法律，这两方面足以证明《人权法》具有优先于其他法律的宪法地位。
菲尔德曼总结说：“在某种程度上，《人权法》与《解释法》[55]具有相似性：二者均创建了一个规范法律解释和实施其他法律的框架，无论这些法律是何时制定的。但与《解释法》不同的是，《人权法》中注入了很多实体价值，并在原则、政策和刺激法律发展的所有价值之中，赋予这些实体价值一个优先、但又并非不能改变的位置。”[56]尽管巴佛斯否认《人权法》具有特别的宪法地位，但他也承认第3条的解释规则优先于其他普通的法律解释规则，所以《人权法》无论如何都扮演了一个特殊的“宪法角色”。[57]而且他也同意第3条是给予了公民权利一个普遍性保护，因此在一定程度上使得公约权利具有了“巨大的宪法重要性”。[58]《人权法》是议会制定的一部有效的权利法案。那么对法官享有的违宪审查权就可以理解为：选举产生的议会通过《人权法》将权力正式赋予了法院。因此，“作为宪法的合法性事实，议会应该是至上的；但是作为宪法的实践，议会已经通过制定《人权法》将重大的权力转移给了司法”。[59]
（二）弱型违宪审查的运行机制
《人权法》第3条和第4条分别赋予了法院“解释权”和“宣告权”。第3条第1款规定法院有义务“尽一切可能”将议会立法和次级立法解释得与公约权利相一致，无论是在《人权法》颁布之前还是之后制定的法律。[60]虽然《人权法》没有明确什么时候、什么情况下法院不能通过解释消除国内立法与《欧洲人权公约》之间的冲突，但议会立法时显然已经认识到这种情况可能发生。于是，第4条规定，如果无论怎么解释，议会立法或次级立法仍然与公约权利相抵触，法院就有权发布一份“不一致宣告”。在立法设置上，第3条比第4条优先适用，即“解释”是促进国内法律与公约权利相一致这一立法目的的首选途径。因此，第3条“解释权”是《人权法》为法院规定的一项“显著恳请”（emphatic adjuration）[61]的义务，[62]而第4条发布“不一致宣告”则是《人权法》赋予法院的一项裁量权。[63]就此而言，法官对议会立法进行的解释也具有了宪法上的意义，所以被视为英国式违宪审查的方式之一。
但关键的是，无论是法院通过解释使得立法与《欧洲人权公约》相一致，还是发表“不一致宣告”，都不影响相关立法的法律效力，也不对案件双方当事人产生任何约束力。[64]《人权法》没有赋予法官推翻议会立法的权力。“不一致宣告”仅允许法院识别出国内立法与公约权利之间的不一致，但并没有赋予法官主动解决问题的权力。换言之，法官仅能表明对相关法律的态度，而无权否定法律本身的效力，更无权强迫议会修改法律。因此，“不一致宣告”是一种消极的权力，至少在表面上对议会主权不构成任何威胁。即使议会愿意按照法院在“不一致宣告”中提出的意见修改法律，它在如何达到与欧洲人权公约规定相一致的目标上也拥有巨大的立法空间。美国法院基于法律违宪的理由可以不予适用相关的法律，但英国法院在发布“不一致宣告”后，无法即时救济当事人的权利。为了确保议会永远合法、自由地制定任何法律，《人权法》第6条第3款第2项还进一步说明，议会没有法律义务按照与公约权利相一致的方式行为。[65]
《人权法》的这种独特设置既确保了法院无权宣布议会立法无效；同时，法院又有权针对与公约权利相冲突的议会立法发布“不一致宣告”。较之美国式的宪法司法审查或德国的宪法法院模式，《人权法》建立的这种违宪审查模式被视为一种弱型违宪审查。[66]这一“改良版的违宪审查”[67]符合英国议会至上的宪法结构。《人权法》不仅在制度上确保了法院无权推翻议会制定的法律，而且在立法语言上也体现了对议会主权的尊重。法院发布的是“不一致宣告”，而不是直接发布一项“议会立法侵犯人权”的声明。《人权法》还在很多地方体现了对议会主权的维护。《人权法》并不像成文宪法那样包含比普通法律更难修改或更难废除的规定，也没有排除议会通过制定新的法律否定法院依据第3条做出的司法解释。议会还有权忽视或驳回法院依据第4条发表的“不一致宣告”。第6条明确将“议会”排除在“公权力”机关外，从而保证议会的行为即使与公约权利不一致，也不构成本条规定的公共机构的违法行为。
三、弱型违宪审查的实效
（一）“不一致宣告”的隐形威力
法院无权撤销议会立法，议会仍然享有终极立法权，所以一些基于民主理念反对将《人权法》视为具有宪法地位的英国学者，非常满意第4条设置的制度。[68]这些学者认为，如果法院主要运用《人权法》第3条，那么民主过程就可能被边缘化。司法解释可能使得议会立法的部分条款无法适用，客观上产生了修改法律的效果，而且法院还无需事先征求议会的意见就可以按照自己的意愿直接修改法律。[69]相反，按照《人权法》第4条，“不一致宣告”对法律的效力不产生任何作用，议会可以采取任何措施回应法院的判决。因此，《人权法》第4条是尊重议会主权、维护民主价值的条款。[70]“不一致宣告”权力的民主正当性在规范层面是显而易见的，但还需要准确理解第4条的设置与民主价值的真实关系，才能深刻地理解弱型违宪审查的实际效用。
法官无权推翻议会立法，既是弱型违宪审查的显著特点之一。《人权法》生效以来，英国法院共计发布了26次“不一致宣告”，并且在多数情况下议会都主动修改了法律。[71]当法院识别出国内立法与《欧洲人权公约》之间的不一致时，行政机关和立法机关都会积极地提出消除不一致的方法以回应法院的“不一致宣告”。在实践中，议会从未忽视或质疑法院发布的“不一致宣告”；[72]英国政府也从未宣称自己可以无视法院发布的“不一致宣告”，无论是在政治上、还是在法律上。[73]相反，无论是议会还是政府，都会尽力根据法院发表的“不一致宣告”，提出各种救济措施。
国内的政治压力仅仅是不容政府忽略“不一致宣告”的一个重要因素。虽然“不一致宣告”无法给议会带来修改法律的法律责任，但在政治层面上议会很难反对法院做出的国内立法与公约权利相抵触的宣告。首先，没有一个政府希望给公众留下一个侵害公民权利的印象。如果政府否认法院认定的侵权事实，就会导致公众对政府的反感。政府公然蔑视或抵抗法院发布的“不一致宣告”，很可能为此付出政治代价。因此，政治压力使得“不一致宣告”具有了实际效力。霍夫曼大法官将法院推翻议会立法和“不一致宣告”之间的不同之处形容为：二者仅仅是“技术上的差异”。[74]英国学者尤因也赞同这个观点，认为尽管法院无权撤销国内立法，但“不一致宣告”以间接的方式达到了同样的效果，因为政府几乎一定会修改法律。[75]
事实表明，英国政府并不认为忽视或挑战法院“不一致宣告”的权威性是适当和明智的做法。即使涉及国家安全这一高度敏感的话题，英国政府和议会也都积极地回应法院发布的“不一致宣告”。例如，法院在“贝尔玛斯监狱”案[76]中发布“不一致宣告”后，英国内政大臣随即表示，他接受上议院发布的“不一致宣告”及判决中的观点，并表明新的法律一定平等地适用于本国公民和非本国公民。[77]提出新的法案后，他还特别声明，政府是在吸收了法律贵族的批评意见后制定的新法案，[78]从而不会再像前一部法律一样存在歧视或不符合比例原则的情况。[79]内政大臣的表态说明政府尊重法院在法律上的权威。
迫使政府重视“不一致宣告”的另一个重要因素是欧洲人权法院。如果法院发布“不一致宣告”后，政府没有积极修改法律，很可能会导致英国公民直接向欧洲人权法院寻求救济。[80]诉至欧洲人权法院后，原告必然主张其公约权利受到英国政府的侵害。虽然国内最高法院已经确认英国法律与公约权利相抵触，但英国政府没有采取任何救济措施保护公民的公约权利，在这种情况下，欧洲人权法院可能判决英国政府败诉，从而英国政府不得不根据欧洲人权法院的判决，基于国际法义务修改国内立法。[81]不仅如此，欧洲人权法院判决英国政府败诉也相当于再一次肯定了英国国内法院的判决。这无疑会引来国内、国外更多的注意，英国政府从而也将面临更大的政治压力。因此，权衡利弊后英国政府意识到修改与《欧洲人权公约》不一致的法律才是明智之举。[82]
综合以上两方面因素，“不一致宣告”本身并不自动导致修改法律的结果，但实际产生了促使议会和政府快速修改法律的效果。这种快速修改法律的途径使得受到侵害的公民和政府双方所耗费的时间、精力和费用都较少。英国学者艾略特因此认为，尊重议会主权的“不一致宣告”实质上使法院可以假议会之手修改可能侵犯公民基本权利的立法。[83]正如上面所分析的，英国公民有向欧洲人权法院提起上诉的潜在可能。如果英国政府继续保留与《欧洲人权公约》相抵触的法律，那么英国政府就是公然违反国际义务。因此，“不一致宣告”已经不是一个单纯的政治约束机制了，[84]而是推动英国议会和政府保护人权的一种隐形力量。[85]此外，基于机构间的礼让要求，议会和政府也会尊重法院做出的“不一致宣告”。
法官做出“不一致宣告”时不仅要指出不一致，还要判断《欧洲人权公约》对国内立法有什么要求。这是英国议会第一次要求法官告知其立法与《欧洲人权公约》存在哪些不一致。[86]长此以往，议会或政府对“不一致宣告”主动做出回应在将来也许会成为英国新的宪法惯例。到那时，“不一致宣告”的实际效力也就类似于美国法官推翻国会立法的权力了。
（二）弱型违宪审查与强型违宪审查
由于美国的权利法案是宪法的修正案，
所以美国权利法案无疑具有宪法位阶。如果其他普通法律与权利法案相抵触，美国法院就有权基于法律违宪而不适用普通的法律。虽然该做法并非直接否定普通法律的法律效力，但实际上使得相关的普通法律无效。相反，《人权法》是从民主的基本立场出发，设置了一个容易为英国现有政治条件所接受的权利保护方式。只有当权利法案的实际法律效力优于与之相抵触的议会立法，这种制度才能发挥最大能量。[87]如果议会选择忽视或推翻法院的决定，那么这种主要依赖于民主政治发挥功效的机制注定是弱小的。如果将英国的违宪审查模式称为弱型违宪审查，那么像美国或德国这类法院有权通过宣布法律违宪而使得法律无效的违宪审查就属于强型违宪审查。[88]遵从议会至上的国家若想建立强型违宪审查机制，大都难以绕过上述思维上的困境。那么弱型违宪审查是不是这类国家退而求其次的选择呢？
为解答这一问题，有必要对强弱两种类型违宪审查的效果差异及发展趋势略作分析：
第一，二者有关权利救济效果的区别。弱型违宪审查和强型违宪审查的最大区别体现在对权利的救济效果上。强型违宪审查授权法院推翻违宪的法律，从而即时救济公民的基本权利。《欧洲人权公约》第35条要求当事人必须穷尽国内的救济措施后才能到欧洲人权法院提起诉讼。欧洲人权法院在判例中又将该条规定进一步完善和发展—只有在国内的救济措施均为有效的情况下，当事人才必须穷尽国内的救济措施。这里便出现了一个问题：单看《人权法》第4条的规定，“不一致宣告”仅仅是一纸宣告，那么“不一致宣告”是否为《欧洲人权公约》第35条所指的有效救济措施呢？在“博登诉英国”案中，[89]欧洲人权法院认为“不一致宣告”不能约束诉讼双方，英国的大臣有权而不是有义务修改相关的法律规定，所以“不一致宣告”不构成一项有效的救济措施。但欧洲人权法院同时也表示，如果有长期存在的证据表明；大臣在实践中一如既往地使得“不一致宣告”发挥实效，“不一致宣告”就可以被视为一种有效的救济措施；但在这个案件中，还没有足够的材料支持欧洲人权法院得出这个结论。[90]
欧洲人权法院关于穷尽国内救济措施的判例说明了一点：尽管“不一致宣告”和法官有权推翻法律的机制有很多相似之处，但在法律后果方面也存在一些很重要的不同之处。首先，如果诉讼当事人清楚地确定法院不可能通过解释使得国内立法与《欧洲人权公约》相一致，就可以直接向欧洲人权法院提起诉讼，以确保自己的权利得到适当的救济。其次，欧洲人权法院在“博登诉英国”案中也明确地强调了一个事实—“不一致宣告”并不约束诉讼双方。[91]尽管“不一致宣告”很有可能促成议会或政府将来修改法律，但并不自动、即时地救济当事人。例如，在“贝尔玛斯监狱”案[92]中，“不一致宣告”足以表明议会立法侵犯了被拘押者依据《欧洲人权公约》第5条和第14条享有的公约权利，但被拘押者只能等到新的立法出台后才能获得释放。[93]类似的，法院在“柏令吉”案，中发布了“不一致宣告”，认为议会立法与《欧洲人权公约》第8条和第12条的规定相抵触。议会据此修改了法律，但修改后的《性别识别法》[95]并不能对之前的两个案件发生效力。
从这些判例可以看出，“不一致宣告”并不能即时救济诉讼当事人的权利，当其向议会指出法律与公约权利相冲突后，便完成了使命。议会根据“不一致宣告”修改后的法律一般也不具有溯及力。[96]这就可能使得法院更热衷于根据《人权法》第3条的规定，通过解释的方式修改法律，从而即时救济当事人的权利。而且为了当事人获得公正的判决，法院可能认为适用第3条的解释权比适用第4条的规定发布一份“不一致宣告”更为恰当。基于这些考虑，英国法院在以下一些情况下会特别慎重地行使发布“不一致宣告”的权力：首先，一项非常重要的公约权利受到威胁；其次，有充分证据表明议会有可能藐视法院的“不一致宣告”；最后，在某个案中，英国法院不是很确定欧洲人权法院将如何处理。“不一致宣告”无法从法律上要求议会修改法律，也无法即时救济当事人的权利，这两点可能会促使英国法院做出一些具有创造性的法律解释以使权利即时得到救济。英国的判例也表现出一种趋势，即法院可能只有在确信议会和行政机关将遵从其做出的“不一致宣告”时，才会选择发布“不一致宣告”。
第二，二者逐渐趋同。说美国法院有权推翻议会立法，其实是指法院有权不适用违宪的法律，进而产生使相关法律条款无效的法律后果。[97]这种法律后果使得立法机关需要负起立法责任。美国国会不得不修改相关条款，用以替代因法院宣布违宪而不予适用的条款。即便如此，美国和加拿大的法院依然是政府三个分支中最弱小的一个分支。[98]因为法院的权力依赖于另外两个分支的尊重。宣告法律违宪产生相关条款无效的法律后果，并不意味着行政机关和议会一定会遵从判决修改法律或制定新的法律。有学者对美国最高法院和德国联邦宪法法院进行分析后总结说，为了鼓励立法者尊重以及最终执行法院的判决，两国法院的法官在涉及法律是否合宪的案件中，均非常严谨地阐述法理，并在实践中以各种形式保持自我抑制。[99]
“布朗”案[100]判决无疑是美国最高法院推动美国人权发展的一个里程碑，但这一判决的执行却引来了持续不断的争议。而这些争议恰好证明，法院推翻国会立法的权力并不能自动确保立法机关遵从司法判决。同时，法院推翻国会立法的权力并不等于法院有权以立法的形式重新决定权利的内容。此外，无论美国还是加拿大的法官都不会轻易宣布议会的立法违宪。或者说，直接做出法律违宪的判决并不是法官们的首选。这些国家的法院也有权通过解释修改法律使其符合宪法规定。这就是我们常常讨论的合宪性解释。[101]法官在这个意义上享有的解释权自然是具有重大宪法意义的。因此，也有学者质疑，法官通过解释直接修改法律以消除立法对公民权利的侵害，与法院有权推翻违宪的法律相比，到底哪种方式更大程度地掠夺了立法机关的权力？[102]
“不一致宣告”表面上不具有规范约束力，但实际效果却是有力的。加之立法、行政、司法三个分支应当互相礼让是英国宪法的一个要求，法院发布的一项法律宣告基本都会受到其他两个分支的尊重。如果立法和行政选择忽视“不一致宣告”，就相当于二者贸然违反三个部门之间的礼让要求，挑战宪法确定的法院在适用法律上的权威性。[103]抵制法院的判决将面临的政治后果、欧洲人权法院判决英国政府败诉后将承担的法律后果、三个分支之间的礼让传统以及英国公众对法院的尊敬，构成了“不一致宣告”的实际效力。英国法院和欧洲人权法院共同产生的影响，使得“不一致宣告”成为司法限制议会侵害公民权利的有力手段。[104]据此，艾略特认为，从实际效果观察，当议会决定遵从“不一致宣告”并据此修改法律时，“不一致宣告”其实和法院有权直接推翻议会立法之间的区别并非看上去那么大。[105]如果立法机关和行政机关一如既往地遵从“不一致宣告”，那么二者在促使议会修改法律方面的实际效果几乎完全一样。
此外，虽然美国、德国这些国家的法院有权推翻国会的法律，但这些国家的法院也已经致力于发展类似于“不一致宣告”的机制，即允许法院宣告法律违宪，但违宪宣告并不必然使得违宪法律无效。[106]例如，德国联邦宪法法院就已经发展了这样一种形式，并且也将其称之为“不一致宣告”。[107]这种机制的优势在于：由于不存在无效法律导致的立法空白，立法机关就有更充足的时间去考虑修改法律的各种不同方式，并能对不同的修改方式产生的法律和社会影响进行充分的预测和评估。因此，英国的“不一致宣告”模式与其他国家的法官有权推翻议会立法的模式比较，就不像表面上看那样天渊之别了。进而也可以看出，虽然英国宪政改革的基调是保守的，但并不是为了迎合人权保护的国际潮流而采取的一些流于形式的改革。
结语
对民主价值的信仰以及对议会制的信任，使英国没有像美国、德国一样建立强型违宪审查，没有直接授权法院宣布法律违宪。形式上，英国依然坚守着议会至上原则。实质上，无论是《人权法》第3条规定的解释权还是第4条规定的发布“不一致宣告”权，二者的实际效果都对议会主权原则进行了隐含的修正，至少是对戴西论述的绝对议会主权原则产生了影响。正因为这种制度在形式上无需触动英国的基本宪法结构，所以它才能在稳定中变革。这也是弱型违宪审查这种设计的精髓之所在。至此，违宪审查已经不再是尊奉议会至上原则的国家的禁区，其示范与参考意义是明显的。
李蕊佚，中国人民大学法学博士，清华大学博士后研究人员。现为南开大学法学院助理教授。
【注释】
[1]对英国宪政改革的进一步了解，可参见R. Brazier, Constitutional Reform: Reshaping the British Political System, （3rded），London: Oxford University Press, 2008.
[2]英国最高法院已于2009年10月正式开始受理案件。自此，上议院不再具有司法功能。
[3]See D. Feldman, “The Human Rights Act 1998 and ConstitutionslPrinciples”, Legal Studies 19: 165 （1999），pp. 170-173.
[4]“The first Bill of Rights this country has seen for three centuries”, Speech, Institute for Public Policy Research, 13 January,2000.
[5]《人权法》前言开宗明义地表达了立法目的：“本立法是为了赋予《欧洲人权公约》所保障的权利和自由进一步的效力。”Human Rights Act 1998, para. 1.
[6]1689年光荣革命以后，英国制定了一部《权利法案》（Bill of Rights 1689）,旨在确保英国议会有权抵抗英王的独裁统治，而不是现代意义上的确认公民基本权利的权利法案。
[7]See Lord Steyn, 2000-2005: “Laying the Foundations of Human Rights Law in the United Kingdom: Lecture to The British Institute of International and Comparative Law”, 10 June 2005
[8]See Lord Anthony Lester, “Human Rights and the British Constitution” in Jeffrey Jowell ＆ Dawn Oliver （eds.），The Chan-ging Constitution, （4th ed.），London: Oxford University Press, 2000, p. 89.
[9]《议会法》（Parliament Act）于1911年通过，其意味着上议院失去了对下议院已经通过的法案的否决权。
[10]英国于1688年进行了光荣革命。通过光荣革命，英国建立了选举自由原则，废除了国王不经议会同意增税的权力，以及建立了议会的自由言论权。
[11]See K. Ewing, “The Human Rights Act and Parliamentary Democracy”,
Modern Law Review 62: 79, 1999, p. 79.
[12]Francis Gibb, “Courts Prepare for Act that Will Change Lives”, The Times，26 October 1998, p. 4.
[13]“Curbing Executive Power”, The Guardian，2 October 2000, p. 19.
[14]A. V. Dicey, An Introduction to the Study of the Law of the Constitution，（10th ed.），London: Macmillan, 1959, pp.39－40.
[15]See A. Young, Parliamentary Sovereignty and the Human Rights Act，Oxford: Hart Publishing, 2009, p. 2.
[16]参见注[14]，pp. 76-84.
[17]See Donald Shell, The House of Lords, （2nd ed.），London: Harverster Wheatsheaf, 1992, pp. 157-158.
[18]参见注[14]，pp. 67-68.
[19]See V. Bogdanor, The New British Constitution, Oxford: Hart Publishing, 2009, p. 55.
[20]参见注[14]，pp. 197-198.
[21]See F. Klug, “A Bill of Rights: Do We Need One or Do We Already Have One?”, Public Law: 701, 2007, pp. 702-703,
[22]参见注[14]，pp. 189-190.
[23]参见注[14]，pp. 197-198．戴西这里所言的“缺乏对权利的定义”，指英国没有制定一部明确的权利法案来明确哪些是受法律保护的权利。
[24]格里菲斯（Griffith）教授的这个演讲（Chorley Lecture of 1978）旨在反驳20世纪70年代出版的三本书，分别是：Lord Hailsham, The Dilemma of Democracy: Diagnosis and Prescription, Collins: London, 1978; Lord Scarman, English Law-The New Dimensions, Stevens: London, 1974; Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously，Duckworth: London, 1977. See further, J.A. G. Griffith, “The Political Constitution”, Modern Law Review 42： 1, 1979, pp. 1-21.
[25]Lord D. Irvine, Human Rights, Constitutional Law and the Development of the English Legal System, Oxford: Hart Pub-lishing, 2003, p.245.
[26]See Anthony King, The British Constitution, Oxford University Press, 2007, p. 66.
[27]对这个概念的进一步说明可参见注[26]，p. 66.
[28]如英国人权律师协会“正义”（JUSTICE）和“全国公民自由理事会，，（National Council for Civil Liberties）分别在1970年和1977年发起来了运动。以及1988年，以呼吁政府制定权利法案为目的而成立的组织“宪章88” （Charter 88）。
[29]See K. Ewing and C. Gearty, Freedom under Thatcher: Civil Liberties in Modern Britain, Oxford: Clarendon Press, 1990,p.7; H. Fenwick, Civil Liberties and Human Rights，Oxford： Routledge-Cavendish, 2007, p. 159; D. Feldman，同注[3]p. 166.
[30]See Iain, Dale （ed.），British Political Party Manifestos （1900-1997），London: Routledge-Politico’s Publishing, 2000.
[31]参见注[30]，p. 57.
[32]欧洲法院通过判例建立了欧盟法的最高效力原则。欧盟法的效力同样高于英国议会制定的法律。进一步参见陆伟明、李蕊佚：《欧盟法在成员国法律体系中的地位—以直接效力和至高效力两大宪法原则为中心》，《法治论丛》2008年（第23卷）第4期，第44-49页。
[33]See R v Secretary of State for Employment ex parte EOC [1995] 1 AC 1 （HL），The Times，5 March 1994.
[34]参见注[25]，p. 245.
[35]See Donald W. Jackson, The United Kingdom Confronts the European Convention on Human Rights, Gainsville, Florida:University of Florida Press, 1997, p. 17.
[36]See Rights Brought Home：The Human Rights Bill Cm. 3782.
[37]See F. Kiug, “Judicial Deference under the Human Rights Act 1998”, European Human Rights Law Review: 125, 2003, p. 126.
[38]可参见《人权法》立法记录。See Hansard HL vol 582, cols 1228-29 （3 November 1997）; Hansard HC vol 306, cols 769-70（16 February 1998）．
[39]See HL Debs, 582,1229（November 3, 1997）．
[40]参见注[15]，P. 1.
[41]See F. Klug, A People’s Charter: Liberty’s Bill of Rights：A Consultation Document，London: National Council for Civil Liberties, 1991.
[42]“弱型违宪审查”这个概念是图什内特教授在比较美国、德国等国违宪审查模式的基础上提出的。本文在为读者呈现了英国违宪审查制度的全貌后再来解释这个概念。参见注[70]。
[43]英国学界已经普遍认可《人权法》第3条和第4条所规定的司法审查是英国的违宪审查，但违宪审查这个术语仅限于在这个背景下使用。See E. g. J. Jowell, “Beyond the Rule of Law: Towards Constitutional Judicial Review”, Public Law: 669, 2000,p. 671；注[25]，p. 246; D. Oliver, Constitutional Reform in the UK，Oxford University Press, 2003, p. 100; Lord R. Cooke, “The Road Ahead for the Common Law”, International and Comparative Law Quarterly 53: 273, 2004, p. 275; P. Joseph, “Parliament,the Courts, and the Collaborative Enterprise”, King’s College Law Journal 15: 321，2004; E. Palmer, Judicial Review, Socio Eco-nomic Rights and the Human Rights Act，Oxford: Hart Publishing, 2007, p. 33.
[44]See H. Fenwick，同注[29]，2007, p. 162.
[45]See Lord A. Lester, “The Art of the Possible-Interpreting Statutes under the Human Rights Act”, European Human Rights Law Review: 663, 1998, p. 668; D. Feldman, “Proportionality and the Human Rights Act 1998” in E. Ellis （ed.）The Prin-ciple of Proportionality in the Laws of Europe，Oxford: Hart Publishing, 1999, p. 180; V. Bogdanor, “Our New Constitution”,Law Quarterly Review 120: 242, 2004, p. 249, p. 259
[46]See R. v A （No.2） [2002] 1. A. C. 45; followed in R. （Hammond） v Secretary of State for the Home Department[2005]UKHL 69, para. 29, per Lord Bingham．上议院在这个案件中认为《刑事司法法》（Criminal Justice Act 2003）第11条第1款受一个“暗含限制”的约束，即必须与接受公平审判的权利相一致。
[47]See J. Raz, “On the Authority and Interpretation of Constitutions: Some Preliminaries” in Alexander, L. （ed.） Constitution-alism,
Philosophical Foundations，Cambridge University Press, 1998, p. 153.
[48]合法性原则要求法院在解释法律规定的一般用语时必须受个人基本权利的约束。
[49]R. v Secretary of State for the Home Department ex parte Simms [2002] 2 A. C. 115, at 131, per Lord Hoffmann.
[50]See Lord A. Lester，同注[45]，pp. 672-673.
[51]Matadeen v Pointu, [1991] 1 A. C. 98.
[52]参见注[51]，at 110.
[53]See A. Kavanagh, “Choosing between Section 3 and 4 of the Human Rights Act 1998: Judicial Reasoning after Ghaidan v.Mendoza” in Fenwick, H, Phillipson, G. and Masterman, R. （eds） Judicial Reasoning under the UK Human Rights Act, Cam-bridge University Press, 2007, pp. 115-117.
[54]这一点将在下面加以论述。
[55]《解释法》（Interpretation Act 1978）是在1889年制定的《解释法》的基础上重新制定的。这部法律主要是规定如何解释和运用议会立法以及其他措施。
[56]同注[3]，p. 180.
[57]See N. Bamforth, “Same-sex Partnerships: Some Comparative Constitutional Lessons”, European Human Rights Law Re-view: 47, 2007, p.51．遗憾的是，巴佛斯在文章中没有阐述“宪法地位”（constitutional status）和“宪法角色”（constitutional role）之间有何区别。
[58]参见注[57]，p. 52.
[59]同注[11]，p. 92.
[60]See Section 3（2）（a），Human Rights Act 1998.
[61]一方面，法官必须尽一切可能解释法律消除冲突，所以是一项义务；另一方面，议会也希望法院首先通过解释消除其立法时未曾预见的与人权之间的冲突。See R. v. DPP, ex parte Kebilene [2000] 2 A. C. 326, per Lord Cooke.
[62]《人权法》第3条第1款的用语是“must”。
[63]《人权法》第4条第2款的用语是“may” 。
[64]See section 3（2） （b），section 4（6） of HRA.
[65]See section 6（3） （b） of HRA.
[66]See M. Tushnet, “Weak-Form Judicial Review and ‘Core’ Civil Liberties”, Harvard Civil Right：-Civil Liberties Law Review 41：2006, p.2.
[67]参见注[51]，at para. 110.
[68]See D. Nicol, “Law and Politics after the Human Rights Act”, Public Law： 722, 2006, p. 747; C. Gearty, “Civil Liberties and Human Rights” in Bamforth, N. and Leyland, P. （eds）Public Law in a Multi-Layered Constitution, Oxford: Hart Publish-ing, 2003, pp. 380-381; T. Campbell, “Incorporation through Interpretation” in Campbell, T.，Ewing, K. and Tomkins, A.（eds.） Sceptical Essays on Human Rights，Oxford University Press, 2001, p. 99.
[69]See H. Fenwick，同注[29]，p. 189; C. Gearty, Principles of Human Rights Adjudication, Oxford University Press, 2004,p. 50; D. Nicol, “Are Convention Rights a No-Go Zone for Parliament?”, Public Law: 438, 2002, p. 441; A. Tomkins, “The Rule of Law in Blair’s Britain”, University of Queensland Law Journal：1,2008,p.13.
[70]See M. Elliott, “Parliamentary Sovereignty and the New Constitutional Order: Legislative Freedom, Political Reality and Convention”, Legal Studies 22： 340, 2002, p. 349.
[71]See Responding to Human Rights Judgments：Government Response to the Joint Committee on Human Rights’ Fifteenth Re-port of Session 2009-2010, Presented to Parliament by the Lord Chancellor and Secretary of State for Justice by Command of Her Majesty, July 2010.
[72]See H. Fenwick，同注[29]，p. 202.
[73]英国政府仅有一次依据《人权法》第19章第1条b款的规定发布过一个声明，即尽管其提出的法案（Communications Act 2003）与《欧洲人权公约》相冲突，但仍然希望议会通过这个法案。但上议院后来在一个案件中宣布2003年制定的《通讯法》与《欧洲人权公约》是相一致的。See R. （Animal Defenders International） v Secretary of State for Culture, Media and Sport [2008]UKHL 15．考虑到法院强大的解释权，以及迄今为止议会和政府均积极回应法院发表的”不一致宣告”，政府发表这样一份不一致声明的情况还是很罕见的。因此也有英国学者认为，囊括进《人权法》中的《欧洲人权公约》在实践中就是英国的人权法案。SeeH. Fenwick，同注[29]，pp. 171, 209.
[74]Lord L. Hoffmann, “Human Rights and the House of Lords”, Modern Law Review 62: 159, 1999, p. 160.
[75]参见注[11]，p. 92; Lord A. Lester, “The Art of the Possible-Interpreting Statutes under the Human Rights Act”, European Human Rights Law Review: 663, 1998, p. 668; H. Fenwick，同注[29]，p. 190.
[76]See A and others v Secretary of State for the Home Department [2004] UKHL 56.
[77]See C. Clarke, HC Deb, Hansard, col. 306 （26 January 2005）
[78]指2005年制定的《防止恐怖主义法》（Prevention of Terrorism Act 2005）。
[79]参见注[77]。
[80]See D. Feldman, “Remedies for Violations of Convention Rights under the Human Rights Act”, European Human Rights Law Review 6: 691，1998, p. 709.
[81]参见注[45]，p. 671.
[82]参见注[70]，p. 348.
[83]参见注[70]，p. 349；注[45]，p. 672.
[84]See S. Fredman, “Scepticism under Scrutiny: Labour Law and Human Rights” in Campbell, T.，Ewing, K. and Tomkins,A. （eds.）Sceptical Essays。月uman Rights，Oxford University Press, 2001, p. 103.
[85]See R. （Animal Defenders International）v Secretary of State for Culture，Media and Sport [2008] UKHL 15, at para. 53, per Baroness Hale; see also R. （Countryside Alliance） vAttorney General[2007] 3 W. L. R. 922, at para. 113, per Bar-oness Hale.
[86] 参见注[3]，p. 187.
[87]See H. Fenwick，同注[29]，p. 147.
[88]有关违宪审查的这种分类标准，可参见图什内特教授的论文，同注[66]。
[89]See Burden v UK （2006） 21 B. H. R. C. 640.
[90]参见注[89]，at para. 39
[91]参见注[89]。
[92]参见注[76]。
[93]原告在“不一致宣告”发布3个月后被释放。A. Tomkins，同注[69], p. 31.
[94]See Bellinger v Bellinger[2003] 2 A. C. 467.
[95]Gender Recognition Act 2004.
[96] 例如，在R （Clift） vSecretary of State for the Home Department；Secretary of State for the Home Department v. Hindawi and another [2006] UKHL 54案中，英国高等法院宣布了1991年制定的《刑事司法法》第46条第1款和第50条第2款违反了《欧洲人权公约》第14条。议会对此“不一致宣告”采取的回应措施为：相关的争议条款在新法律生效前的过渡期间仍然适用。
[97]See T. Macklem, “Entrenching Bills of Rights”, Oxford Journal of Legal Studies 26: 107, 2006, p. 110.
[98]See A. Bickel, The Least Dangerous Branch，New Haven: Yale University Press, 1962
[99]See L. Baum, “The Implementation of the United States Supreme Court Decisions” in Rogowski, R. and Gawron, T. （eds.）Constitutional Courts in Comparison：the US Supreme Court and the German Federal Constitutional Court, Oxford: Berghahn Books, 2002, p.230.
[100]See Brown v Board of Education 347 U. S. 483 （1954）.
[101]See F. Schauer, “Ashwander Revisited”, The Supreme Court Review: 71, 1995.
[102]参见注[101]，p. 91.
[103]See H. Fenwick, Civil Liberties and Human Rights, Oxford: Routledge-Cavendish, 2007, p. 190.
[104]参见注[97]，p. 109.
[105]参见注[70]，p. 348.
[106]See A. Rinken, “The Federal Constitutional Court and the German Political System” in Rogowski, R. and Gawron, T.（eds.） Constitutionalism in Charter Era，Markham, Ontario: Lexis-Nexis, 2002, pp. 55-91.
[107]参见注[106]，p. 70.
【参考文献】
{1}Feldman, D.，“Proportionality and the Human Rights Act 1998” in E. Ellis （ed.）The Principle of Propor-tionality in the Laws of Europe，Oxford: Hart Publishing, 1999.
{2}Lester, A，“Human Rights and the British Constitution” in Jeffrey Jowell ＆ Dawn Oliver （eds.），The Chan-ging Constitution，（4th ed.），London: Oxford University Press, 2000.
{3}Campbell, T.，“Incorporation through Interpretation” in Campbell, T.，Ewing, K. and Tomkins, A. （eds.）Sceptical Essays on Human Rights，London: Oxford University Press, 2001.
{4}Irvine, D.，Human Rights，Constitutional Law and the Development of the English Legal System，Oxford:Hart Publishing, 2003.
{5}Fenwick, H.，Civil Liberties and Human Rights，Oxford: Routledge-Cavendish, 2007.
