陈弘毅：古今中外酷刑现象的反思

    人是万物之灵，此灵既有其至善之面，也有其至恶之面，于是人类的历史和文明既有其光明之面，也有其阴暗之面。正因为人是万物之灵，人便在其历史和“文明”中精心地、无所不用其技地设计出层出不穷的方法、技术和器具去虐待、折磨和摧残他人的身体和精神，务求使对方在不失去其感官知觉的情况下经验到最大程度的痛苦。这是动物不会对其他动物做的事，也不是人对动物做的事，却是人对人做的事。这便是本文要谈的酷刑，它不是指一般罪犯在犯罪时对他人作出的暴行，而是指行使国家权力的官员在对人民执行死刑或其他刑罚时和在对人民进行刑讯逼供时作出的残暴行为。1987年生效并已有超过140个国家签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》便对酷刑作出了如下的定义：
    “酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。
    酷刑 ― 包括其最极端残忍的品种 ― 在中外法制史上的广泛存在是铁一般的事实，任何认真对待人类“法制文明”的学者都不能回避关于这个问题的思考。对人权的伤害，以酷刑为最。在法制史和法理学的研究中，酷刑不应是边缘的、可有可无的课题，而应是核心课题。但是，要正视酷刑问题并不容易。多夫曼教授(Ariel Dorfman)在其为《酷刑》一书所写的序言中说：“酷刑的现象要求我们变得盲、聋和哑，因为如果不是这样，我们便难以生活下去。要不断地留意着那不断的恐怖，我们是难以生活下去的。”1这段话和鲁迅先生的一段文字不谋而合。在“病后杂谈”一文中，鲁迅谈到古书记载的剥皮酷刑：
    “又，剥皮者，从头至尻，一缕裂之，张于前，如鸟展翅，率逾日始绝。有即毙者，行刑之人坐死。”也还是为了自己生病的缘故罢，这时就想到了人体解剖。医术和虐刑，是都要生理学和解剖学知识的。中国却怪得很，固有的医书上的人身五脏图，真是草率错误到见不得人，但虐刑的方法，则往往好像古人早懂得了现代的科学。……单说剥皮法，中国就有种种。……明初，永乐皇帝剥那忠于建文帝的景清的皮，也就是用这方法的。大明一朝，以剥皮始，以剥皮终，可谓始终不变；……清朝有灭族，有凌迟，却没有剥皮之刑，这是汉人应该惭愧的，……真也无怪有些慈悲心肠人不愿意看野史，听故事；有些事情，真也不像人世，要令人毛骨悚然，心里受伤，永不痊愈的。残酷的事实尽有，最好莫如不闻，这才可以保全性灵，也是“是以君子远庖厨也”的意思。2
    鲁迅谓“有些事情，真也不像人世，要令人毛骨悚然”，读者如欲得悉，不怕“心里受伤，永不痊愈”，可翻阅以下几本书。金良年的《酷刑与中国社会》3从四方面介绍了中国传统中的酷刑：刑罚(包括死刑、肉刑和法外酷刑)、拷讯(包括法定的拷讯手段和非法拷讯)、狱政和私刑，并探讨酷刑的社会背景和成因。王永宽的《中国古代酷刑》4分27节描述了中国古代酷刑的施行手段和典型事例：凌迟、车裂、斩首、腰斩、剥皮、炮烙、烹煮、剖腹、抽肠、射杀、沉河、绞缢、鸩毒、黥面、割鼻、截舌、挖眼、断手、刖足、宫刑、枷项、笞杖、廷杖、鞭扑、兽咬、拷讯(各种手段和器具)、杂刑。
    此外，李高峰和杜永明主编的《黑二十四史》(第五卷)5中有一部酷刑史，上篇为“酷刑和刑具漫话”，下篇为“酷刑例典”，下篇的内容与上述王永宽书相同。还有包振远、马季凡编着的《中国历代酷刑实录》6，上编是“死刑”，包括凌迟、车裂、斩首、腰斩、剥皮、炮烙、烹煮、抽肠、剖腹、射杀、沉水、绞杀、鸩毒、火焚、钉颅、活埋、食人和另外七种其他死刑；中篇是“罚刑”，包括劓刑、割舌、墨刑、毁眼、砍手、刖足、宫刑、枷项、笞杖、廷杖、鞭刑、兽咬、杂刑；下编是“讯刑”，分为常规讯刑(拷打)和非常规讯刑(包括25种不同手段)。以上的书的内容固然惨不忍睹，却令我们对人性和历史有更全面和深入的认识。
    清末李伯元着小说《活地狱》7，他在楔子中写道：“我为什么要做这一部书呢？只因我们中国国民，第一件吃苦的事，也不是水火，也不是刀兵。……不是别的，就是那一座小小的州县衙门。……试问那些书办、衙役，叫他们靠什么呢？……衙门里的人，一个个是饿虎饥鹰，不叫他们敲诈百姓，敲诈那个咧？”于是，没有贿赂衙役的老百姓便受到最不人道和不公平的对待。阿英在《晚清小说史》中对《活地狱》作以下评介：
    因为要揭发衙门里这些恶德，书里所写的，差不多全是些令人惊心动魄的事，无所不至的敲诈奸骗行为，想入非非的刑具。每当接触到一个故事，总会使人有天愁地惨之想。……晚清衙门里种种的黑暗，以及刑罚的残酷，从以上十五个具体事实里，是可以想见了。……这是中国描写监狱黑暗，写惨毒酷刑的第一部书。8
    鲁迅先生曾经指出：“自有历史以来，中国人是一向被同族和异族屠戮、奴隶、敲掠、刑辱、压迫下来的，非人类所能忍受的楚毒，也都身受过，每一考查，真教人觉得不像活在人间。”9从酷刑史的角度看，酷刑却绝非中华文明的专利，西方文明史上的酷刑 ― 无论是在死刑的执行方法或刑讯逼供方面 ― 的惨烈和广泛程度毫不逊色于中国。例始日人川瑞博所著的《揭开欧洲拷问史袐辛》，10便图文并茂地介绍了欧洲中世纪的拷问和执行死刑时所用的器具及其使用方法，这些器具都是现存的实物，曾在1997年日本明治大学刑事博物馆“欧洲拷问展 ― 关于人类权利自由的思考”展览中展出。我在这里抄录此书的目录如下：
    第一章：串刺刑·斩首刑(内容包括纽伦堡的“鐡处女”、串刺刑、看守的枪、刽子手的剑、断头台、坐式绞首器(螺环绞刑))。
    第二章：异端审问·火刑·灌凉水(内容包括审问椅、火刑、灌凉水、异端者的叉子、铁猿辔)。
    第三章：吊刑·车轮刑(内容包括吊篮、“犹大的摇篮”、钟摆、绞首刑、吊刑、车轮轧刑、伸拽式拷问台、梯子式拷问台)。
    第四章：示众刑(内容包括示众台、圆木桶示众刑、惩戒式项錬等)。
    第五章：鞭刑·切断刑·粉碎刑(内容包括锁鞭、猫鞭、“西班牙式胳肢器”、“西班牙蜘蛛”、锯刑、头盖骨粉碎器、头盖骨压碎头箍、拇指压碎器、膝盖粉碎器)。
    第六章：拘束刑·性器刑(内容包括鹳、手腕及脚踝用铁环、重枷、刺枷、苦行用腰带、束缚带、起钉器与手钳、烙刑、口腔、肛门、阴道用“梨”、贞操带、乳房撕裂器)。
    在欧洲有些刑法史的博物馆，例如上述1997年的展览，便是义大利中世纪犯罪博物馆与明治大学合办的。在德国的卢登堡(Rothenburg)，也有一个中世纪刑事博物馆，笔者多年前到访时买了该馆出版的《历史中的刑事司法》一书11，其中介绍的死刑方式包括斩首、绞刑、以轮裂体(breaking on the wheel)、溺毙、沸腾、火烧、活埋、肢解(quartering，类似五马分尸)，另外也介绍了以下的肉刑：挖眼、斩手、斩手指、割耳、割舌。此外，在英国出版的一部《刑罚和酷刑史》12则图文并茂地介绍了西方从古罗马到近代的一些酷刑，如钉十字架、火刑、刺字、针对身体不同部份的肉刑、各种拷问方法和器具、宗教裁判所的酷刑、对女性和女巫的酷刑、枷(pillory)、鞭打、对奴隶的酷刑、断头台、电椅、毒气室等。
    以下让我们以拷问(刑讯逼供)为例，探讨酷刑的这种常见形式在西方史上的演变13。拷问在西方可谓古而有之，在古希腊，人有公民、奴隶和外邦人之分，在刑事和民事案件中，奴隶和外邦人均可被拷问以取证。在古罗马，拷问的使用有一个发展的过程，其适用范围由窄而阔，初时只适用于被控刑罪的奴隶，后来也适用于被要求作证人的奴隶，后来更扩展至被控谋反(叛国)的罗马公民，进而再扩至被控其他重罪的罗马公民。历史学家指出14，拷问制度的强化和罗马帝国时期皇权的强化息息相关，随着皇帝地位的提升及其被神化为整个罗马国家和人民的人格化代表，皇帝任意拷问“叛徒”或其他人民公敌的权力获得了正当性。另一方面，罗马法学是十分发达的，法学家们并非不知刑讯逼供所获的证据可能不可靠，他们尝试在法理上对拷问制度予以规范并尽量确保证据的可靠性。
    罗马帝国覆亡后，西欧进入黑暗时代，审判以“神判”为主，并不重视证据和理性思维，拷问反而变得没有必要。到了十二世纪，对罗马法学的研究复兴，神判制度衰落，欧洲大陆的国家和教会同时发展出讯问制(inquisitorial)的审判制度，重视证据和对案情事实真相的确定。在证据的层级中，两个证人的见证或被告人的招供被视为最可靠的证据，于是古罗马的拷问制度在十三世纪后再次流行于欧洲大陆。从当时起直至十八世纪初，拷问在欧洲不但习以为常，而且是合法的15。法律容许在涉及严重罪行(即可判死刑或肉刑)的案件的侦查阶段以各种刑具对当事人(起初是指被告人，后来更包括证人)进行拷问，法律同时对拷问予以规范，如拷问的先决条件是已有相当证据指出当事人很可能是有罪或知情的，拷问不应导致死亡或永久伤残，酷刑使用的时间长短和严厉性由法官决定，医生应在场等。但是，历史学家指出16，在实践中这些对拷问的规范形同虚设，书面的规定不外是一纸空文，实际的执行却完全是另一回事。徒法不足以自行，古今中外皆如是。
    在中世纪的欧洲，拷问不但实施于国家设立的司法机关，也实施于天主教会设立的宗教裁判所。十三世纪以来，异端(heresy)罪的严重性与叛国罪相提并论，异端者甚至被视为“灵魂的盗贼和谋杀者”17，因而值得像盗贼和杀人犯一般以严刑获取其口供。中世纪宗教裁判所使用了最残忍的酷刑，却以为这些行为是正义的和对异端者的灵魂有益的。学者指出18，中世纪宗教裁判所和世俗的刑事法院的审讯方法互相影响，使欧洲的刑事程序愈趋严苛。
    在欧洲大陆被拷问制度蹂躏的中世纪，英格兰却得天独厚，大致上幸免于难。学者指出，这并非因为英国人比欧洲大陆人更加人道或理性，而是因为英国人的“刑事程序粗糙得毋须使用拷问”19。和欧陆不一样，在英伦取代神判制度的是陪审团(jury)制而非法官讯问制，由人民组成的陪审团判案时采用的证据标准不如在欧陆那般严格，国家检察官的制度在英伦又不发达。在这背景下，英伦没有全面发展拷问制，虽然有学者指出20，在1540年起的一世纪内，英国枢密院在至少81件案件中曾颁令授权拷问，主要是叛国案。但枢密院乃直接隶属英王，并非法院或国会，所以十八世纪英国法学家布莱斯顿(William Blackstone)认为拷问乃法外之刑，拷问所用之刑具是“国家的机械而非法律的机械”(an engine of state, not of law)21。
    正如英伦没有建立欧陆式的拷问制度，并非由于英国人比欧陆人更讲人道，而一定程度上是历史的偶然，同样地，历史学家指出，拷问制度在十八、十九世纪在诸欧陆国家的相继废除，并非完全由于或甚至主要由于启蒙时代的人道主义者对酷刑的批判：“酷刑的逐渐消失，与其说是一个废除酷刑的运动的结果，不如说是一些在不同领域发生的转变的汇合，这些转变各自独立地出现于十七和十八世纪。”22
    其实早在十六、十七世纪，就拷问制度的存废已有不少争论，对于此制度的抨击，已经屡见不鲜，但这些思想言论在当时并没有动摇到拷问制度。对于拷问和酷刑史有深入研究的兰本教授(John Langbein)指出23，拷问制度在十八世纪后被废除的其中一个主要因素，乃是在十六、十七世纪出现的刑罚制度和证据法上的变更。对于重罪来说，原有的刑罚只有死刑(当然有执行死刑的各种残酷方法)和肉刑(涉及对于身体造成永久伤残)，但在十六、十七世纪逐渐出现新的刑罚，如劳役刑和流放。于是在法院里逐渐发展出新的证据标准：原有的证据标准(要求定罪必须基于至少两人的见证或疑犯的招供)被认为只适用于该判死刑或肉刑的案件，而如果案件所涉罪行的刑罚只是劳役刑或流放，则法院在定罪时可采用略低的证据标准，即被告人的招认并非必要条件。这样，数世纪以来视被告人的招供为关键的证据制度便开始变质：“随着拷问的法律技术基础的瓦解，一向以来在逻辑性、道德性和社会性批评之前屹立不倒的拷问制度终于开始动摇。”24兰本教授也指出：“拷问的使用明显减少，在这情况下，十八世纪废除酷刑的运动的意义只是象征性的。”25
    
    但历史事件往往是诸多因素的偶然聚合而成，谁能保证，没有十八世纪启蒙时代那波澜壮阔的对酷刑的人道主义批判，拷问会否这么快地、在“两代人的寿命”26的数十年间在欧洲各国的刑法条文中消声匿迹？历史学家指出，在十八世纪，“大量从法律和道德角度谴责酷刑的文献相继出现和广为传播”27，酷刑(拷问以及执行死刑的残忍方式)不时成为了“启蒙时代对欧洲旧体制(ancien regime)的批判的焦点，也是欧洲早期在法律和道德领域的野蛮和不合时宜的焦点。”28在这场批判运动中，伏尔泰和贝卡里亚(Cesare Beccaria)(尤其是他在1764年出版的名著《论犯罪与刑罚》)等启蒙思想家功不可没29。在十八世纪，欧洲人对酷刑的看法出现了根本的改变，酷刑普遍被视为坏事，站在人权的对立面。“有人说欧洲进入近代社会是从拷问制度的废止开始的”30，专门研究酷刑的美国历史学家利亚(Henry Charles Lea)在1866年出版的《迷信与暴力》一书中更如此评价酷刑的废除：
    这是人类有史以来首次承认，构成人类社会基础的元素应包括基督教所宣扬的博爱和慈悲。……在多世纪的缓慢演化过程中，只能通过比较相距遥远的时代才能看到进步；但进步是存在的，或许未来的世代最终能从迷信和暴力的残酷和恣意的宰制中完全解放自己。31
    “一代又一代的思想家与残酷的拷问制度作了坚苦卓绝的斗争”32，在十八世纪末的欧洲终于有了成果。法国作家雨果(Victor Hugo)甚至以为对酷刑的斗争已经赢得了彻底的胜利，他在1874年宣称，“酷刑已经不再存在”33。虽然在二十一世纪初的今天看来，他绝对是过于乐观，但无可否认的是，欧洲近代史中酷刑在法律层次的被废除和在思想层次的被否定，确是人类的文明、理性和人道的一次胜利、一个跳跃、一种进步，其意义可与奴隶制的被废除和否定相提并论。如果“现代性”(modernity)有具进步意义的内容的话，我相信它必然包括对酷刑和奴隶制的告别。
    以上回顾的是西方文明史，那么中华文明又是怎样面对酷刑的呢？我在这里准备从两个历史转捩点看这个问题，一是汉初，二是清末。在秦朝及之前，我国的刑罚体系主要由“奴隶制五刑”构成，该五刑是墨刑(或称黥，即刺墨于面额)、劓刑(割鼻)、剕(或称刖、膑或髌)刑(断足或去掉膝盖骨)、宫刑(或称腐刑，即男子割去生殖器，女子破坏其生殖机能)和大辟(由各种残酷方式执行的死刑)，其中前四种均被称为肉刑，因为涉及对人的身体、肌肤和机能的毁损34。虽然在先秦时期关于刑罚的其中一派思想是“象刑”论(此说后来为荀子所反对)35，认为尧舜等圣王没有用过像五刑的实刑，“当时只是在犯罪者的身体上放一个什么象征性的标志，以表示其人有罪”36，但是，在先秦包括儒家在内的诸子百家似乎没有对当时实行的五刑提出根本的质疑或主张予以废除37。在这个背景下，汉文帝刘恒在公元前167年废除肉刑之举的确是中国法制史上的大事。
    这便是家传户晓的“缇萦救父”的历史佳话，记载于《汉书·刑法志》。汉文帝十三年(公元前167年)，齐地太仓县令淳于公犯了罪，押解长安，他没有儿子，但有五个女儿。他的小女儿名叫缇萦，向文帝上书说：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道无繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”文帝看了十分感动，下诏书曰：
    盖闻有虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯[指古时候刑罚虽轻，老百姓犯罪却不多]，何治之至也! 今法有肉刑三[这里指的是黥、劓、刖(斩左右趾)三种肉刑]，而奸不止，其咎安在？非乃朕德之薄，而教不明欤! 吾甚自愧。故夫训德不纯而愚民陷焉。诗曰：“恺弟君子，民之父母。”今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断肢体、刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也! 岂称为民父母之意哉？其除肉刑，有以易之。……
    结果是中国历史上刑罚制度的一次重大改革，三种肉刑被废除，黥刑以徒刑取代，劓刑和斩左趾以笞刑取代，原斩右趾的刑罚则改为弃市(死刑的一种)。后来汉景帝更深化了改革，减少了笞刑所用的笞数和规范了笞刑的具体执行方式。汉代的这些改革为后来的新五刑刑罚体系奠下了基础，新五刑在隋《开皇律》和《唐律疏议》中发展至成熟，该五刑为笞、杖、徒、流、死。此五刑构成的刑名体系一直沿用至一千年后的清朝38。上文曾引述利亚(Lea)的一句话：“在多世纪的缓慢演化过程中，只能通过比较相距遥远的时代才能看到进步”。那么，当我们比较秦代以前的“五刑”和唐代以后的“五刑”，我们应可看到“进步”，而肉刑的废除乃其中的关键。
    从上面引述的汉文帝废除肉刑的理据来看，儒家思想传统在这方面确有发挥了积极的作用。儒家重视道德教化，反对盲目依赖严刑峻法，主张为政者应反求诸己，仁政爱民，这些价值理念都见诸上述汉文帝的话。例如汉文帝从犯罪问题联想到自己和政府的不足之处 ― “朕德之薄，而教不明”，他的诏书更流露出他对人民以至罪犯的体谅、怜悯和同情。他理解到“教未施而刑已加”是不对的，他又明白到给人改过自新的机会的重要性，肉刑的弊端之一在于它对“欲改行为善”的人构成障碍。此外，他更认识到肉刑的残忍性：“夫刑至断肢体、刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也! 岂称为民父母之意哉？”我想，这段话可算是我们中华文明对人类文明史上反酷刑的事业的一点贡献。
    尽管人类历史充满野蛮和残酷，常令人感到叹息、灰心以至绝望，但毕竟历史的阴暗面并非其全部，历史中毕竟仍有光明，人性的光辉永不泯灭。中华法文明史中令我们值得自豪的一点是，虽然在汉文帝以后，在东汉、三国、两晋等时代以至宋代都出现过关于应否恢复肉刑的论争，但主要的肉刑(至少在法律条文上)始终没有复活，统治者始终没有采纳恢复肉刑论者的主张。“废除肉刑的根本趋势已不可逆转”，“肉刑在人们的心目中视为‘不仁’之刑的观念已根深蒂固”39。
    恢复肉刑论者的论点主要有以下几点40。首先，他们批评汉文帝把斩右趾之刑改为死刑，是对刑罚的加重而非减轻，故应予以还原。第二，他们认为肉刑是死刑和生刑(如徒、流、笞、杖、髡(毛髪刑))之间适当的中间刑，对于某些罪行来说，判死刑太重，生刑则太轻，如《汉书》的作者班固和南宋理学家朱熹便有这种意见。第三，肉刑是“对犯罪者采取以其人之道，还治其人之身”41的办法，如西晋武帝时任廷尉的刘颂上表说，肉刑“乃去其为恶之具，使夫奸人无用复肆其志，……亡者[指逃亡者]刖足，无所用复亡；盗者截手，无所用复盗；淫者割其势，理亦如之。”42第四，肉刑有较强的“威慑、警诫世人的一般预防作用”43，例如刘颂便强调罪犯“残体为戮，终身作诫。人见其痛，畏而不犯，必数倍于今”44。
    至于反对恢复肉刑的理据，基本上就是汉文帝当初废除肉刑的理由，如应以道德教化为预防犯罪之本，应给予罪犯改过自新的机会，不应使用残忍的、有损人道和仁政精神的肉刑。例如东汉光武帝诏令群臣集议是否恢复肉刑时，光禄勋杜林引用孔子的话大力反对恢复45：“孔子曰：道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”东汉末年曹操辅政时期，向百官征求对肉刑的看法，多数人主张恢复，孔融独排众议，把肉刑和纣王的暴行相提并论，“天下谓之无道”。他更指出，若恢复肉刑，“被刑之人，虑不念生，志在思死，类多趋恶，莫复归正”，往往“为世大患”46，甚至成为带头造反的祸首。
    魏文帝曹丕即位后，恢复肉刑论再次兴起，争论在魏明帝时期进入高潮，百余人参加了辩论。任职司徒的王郎指出：“前世仁者，不忍肉刑之残酷，是以废而不用。不用以来，历年数百。今复行之，恐所减之文未彰于万民之目，而肉刑之问已宣于寇雠之耳；非所以来远人也。”47他的意思是恢复肉刑只会使“亲者痛，仇者快”48，在魏蜀吴三国鼎立的情况下，恢复肉刑将使魏国更难吸引人才。东晋时期，在另一场关于肉刑的辩论中，大将军王导认为：“百姓习俗日久，忽复肉刑，必骇远近。且逆寇未殄，不宜有惨酷之声， 以闻天下。”49到了南宋，陈亮对朱熹倾向支持肉刑的观点提出反驳，指出它违反“以仁恕为本”的原则50。
    虽然肉刑从未有全面地、正式地恢复，但肉刑从未真正在中国法制史中消声匿迹。刑罚包括法定之刑(法律明文认可的刑罚)和法外之刑(统治者有使用但没有法律正式规定的刑罚)，肉刑作为法外之刑仍然在一定程度上长期存在。此外，某些种类的肉刑在后来确曾复活，例如宋代的刺配刑中的刺字(黥面)便是古代黥刑的复活51，至明清两代，刺字(于手臂或面部)之刑仍保留下来。元代不但恢复了黥刑，也一度恢复了劓刑52。
    无论如何，在历史长河中，汉文帝二千多年前废除肉刑仍不失为壮举，为人类的反酷刑的历史道路留下不可磨灭的足迹。现在让我们看看另一组足迹，便是清末沈家主持的修律，特别是废除重刑和禁止刑讯53。
    这里说的重刑乃指残忍和不人道的刑罚，刑讯则指本文上述的拷问。重刑和刑讯在中西法制史上都广泛存在，不相伯仲，主要的不同是它们在西方文明进入现代史时被废除，但在清末的中国仍然健在。1902年，清廷任命沈家本和伍廷芳为修订法律大臣。1905年，他们向朝廷奏上《删除律例内重法折》54，这是晚清修律的一份重要文献。奏疏就中西刑事法律的比较这样说：
    综而论之，中重而西轻者为多。盖西国从前刑法，较中国尤为惨酷，近百数十年来，经律学家几经讨论，逐渐改而从轻，政治日臻美善。故中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束。……臣等窃维治国之道，以仁政为先。自来议刑法者，亦莫不谓裁之以义而推之以仁，然则刑法之当改重为轻，固今日仁政之要务，而即修订之宗旨也。
    至于奏疏的具体建议，便是废除《大清律例》内其中三种执行死刑的方式(凌迟、枭首和戮尸)、刺字刑和缘坐(家族株连，即基于亲属关系连带负刑事责任)。这些建议很快便得到清廷的接受，其涉及的几项重刑被明令废除。
    刑讯的废除，则可追溯至光绪27年(1901年)两江总督刘坤一和两湖总督张之洞的《第二次会奏变法事宜疏》(又称《江楚会奏变法三折》第二折)55。这份奏折的“省刑责”条就刑讯问题这样说：
    敲扑呼号，血肉横飞，最为伤和害理，有悖民牧之义。地方官相沿已久，漠不动心! 夫民虽犯法，当存哀矜。供情未定，有罪认否，尚不可知，理宜详慎。……拟请以后除盗案命案证据已确而不肯供认者准其刑吓外，凡初次讯供时及牵连人证，断不准轻加刑责。
    奏折中也提到外国人对我国刑事司法的观感：
    外国人来华者，往往亲入州县之监狱，旁观州县之问案，疾首蹙额，讥为贱视人类。
    清廷命沈家本、伍廷芳核议这份奏析，他们在1905年奏上《议覆江督等会奏恤刑狱折》，不但同意缩小刑讯的适用范围，而且建议对刑讯作出比刘张二人的原建议更严格的限制：“除罪犯应死，证据已确而不肯供认者准其刑讯外，凡初次讯供时，及流徒以下罪名，概不准刑讯，以免冤滥。”56这个建议得到清廷的接受，于是刑讯在法律上被有条件地废除。这项改革在当时遭遇到一些反对(如御史刘彭年便曾上书表示反对)，在实践中也未能贯彻推行(如“号称全国文明审判之地”57的上海租界会审公堂便不愿意实行此改革并予以蔑视)。此外，此改革并不彻底，仍容许刑讯在一定范围的存在，直至民国成立，孙中山先生在1912年3月2日终于宣布：
    不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。……其以前不法刑具，悉令焚毁。58
    正如张国华教授所言：“孙中山的命令虽被北洋军阀所践踏，但其精神是令人钦佩的! 彻底废除和禁绝一切刑讯的历史任务，只能俟诸来日。”59下文将要指出，此“历史任务”在今日中国仍未成功，同志仍须努力!
    让我们先回顾一下上述奏疏中提出废除酷刑的理据。首先，沈家本等人指出，和当时的西方比较，中国的刑罚远为严厉和惨酷。但是，沈家本也提到，“西国从前刑法，较中国尤为惨酷”，现在在刑法上“中重而西轻”，乃由于西方刑法在近代已经改革，“政治日臻美善”。在这方面，中国尚未改革，所以中国已经显得落后。但是，问题的关键是，为什么西方的刑罚较轻便是更为先进的呢？为什么中国要跟着西方走？用什么标准来判断中国的刑法制度是否落后？即使承认西方船坚炮利，
    中国在科技上落后于西方，这并不表示中国的刑法制度也应被视为落后于西方。
    如果细读有关奏疏，不难找到答案。沈家本等人动员了中国传统本身的道德资源来对现行制度进行反思和批判，并以此为改革提供动力。对现代西方刑法制度的优越性或先进性的判断，不单建基于西方人自己的文化价值标准(如上文引述利亚教授所说的“基督教所宣扬的博爱和慈悲”)，也可建基于我国固有的文化价值标准。亦即是说，不单“外国人来华者”会对我国的监狱和审判制度“疾首蹙额，讥为贱视人类”，到过外国考察其监狱和审判制度的中国人回到本国后，以至没有到过外国但认真地研究和反思中国的监狱和审判制度的中国人，都会觉察到这个制度的“贱视人类”。“中国之重法，西人每訾为不仁。”视野扩阔后、不再是井底之蛙的中国人，也会承认此“不仁”，因为“仁”本身便是中国传统的概念。正因如此，沈家本便以“仁政之要务”来形容修律以废除重刑的工作。有主张废除凌迟等酷刑时，他更引述唐宋的典故：
    陆游常请除凌迟之刑，亦谓肌肉已尽而气息未绝，肝心联络而视听犹存，感伤至和，亏损仁政，实非圣世所宜遵。……且刑律以唐为得中，而《唐律》并无凌迟、枭首、戮尸诸法。60
    从上述沈家本修律废除酷刑的过程来看，儒家的仁政观在一定程度上为改革提供了理论依据，与其他的因素 ― 如奏疏中提到的外国的情况、外国人对中国有关制度的批评、改革对谋求废除领事裁判权的积极作用、日本变法维新的成功经验等 ― 一起发挥作用。但是，如与西方废除酷刑和拷问的历史经验相比较，西方的改革为其内部因素所驱动，中国的改革则主要出于为势所逼和西方的示范作用。在中国本土，未有出现过西方启蒙时代对在传统中存在的酷刑和拷问的大规模的、持续的和深度的反省和批判，这一定程度加大了在中国进行反酷刑斗争的难度。
    清末以来，凌迟等执行死刑的残酷方法在法律上以至在实践中被摒弃，从1928年南京政府颁布新刑法时起，绞、斩等死刑方式也被废除，以枪决取代，肉刑、笞刑和杖刑也全面废除61，这的确是一种进步。然而酷刑在刑讯上的使用，虽然在清朝覆亡后再没有得到法律的认可，但在实践中仍然广泛和长期存在，在某些情况下甚至进入高峯期。例如在二十世纪四十年代，国民党政府的军、警、特人员曾大量使用酷刑拷问共产党人及其他异见人士62。在“文化大革命”期间，“反革命分子”受到惨无人道的对待，张志新被处死的残酷手段便是广为人知的例子。刑讯逼供在文革中“更是达到了登峰造极的地步”63。曾专门研究我国酷刑问题的陈云生教授指出，文革期间酷刑实施的范围广泛，形式多样，手段恶劣，因而文革可说是“为人类的酷刑史书写了重重的一笔”64。
    根据陈云生在2000年65和2003年66出版的两部研究酷刑问题的著作，虽然中华人民共和国的法律是完全禁止酷刑和刑讯的(可参见《刑法》、《国家赔偿法》等法律)，我国并早于1986年便签署参加了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，但在实践中以刑讯逼供为主的酷刑现象已演变成现今中国社会的“痼疾”或“顽症”，成为了“中国社会当前存在的主要黑暗面之一”67，情况相当严峻。“只要与新中国早期的历史情况相比，就可以看出现今的酷刑等现象的存在要严重得多。”68
    陈氏指出，“对少数司法人员来说，打人简直成了家常便饭。”69酷刑现象一定程度上也和司法腐败和权力腐败纠缠在一起。“现在的刑讯或其他刑罚(当然是非法的)集古今中外之大成”70；“古代实行过的种种方式，有许多还在被采用。除此之外，又加上一些新时代的器物或技术”71。陈氏在书中列举了一些当前流行和通用的刑讯形式72：暴打或重殴；吊打；反铐或背铐；火烙；烟头烧烫；电击；用强力灯光近距离照射眼睛；蹲马步或站马桩；利用驯犬撕咬；利用假枪毙刑讯逼供；用下流手段进行刑讯逼供或处罚；强喂或强让吃脏东西；实施侮辱性的讯问或处罚。
    陈氏还在书中探讨了当代中国酷刑现象的背景和成因，说明了“为什么要反酷刑”，介绍了我国政府和国际社会为反酷刑所作出的努力，并就在中国进一步进行反酷刑斗争提出他的建议。“反酷刑在本质上是一场政治斗争、法治斗争、道德斗争，乃至人性中善与恶的斗争”73，“是一项需要全社会和举国上下长期地作出艰苦努力乃至必要斗争的庞杂而又系统的工程。”74
    在进行此艰巨的斗争和工程的时候，我国的志士仁人将并不孤单，因为在此时此刻，在世界的不同角落以至在国际社会的层次，还有很多志士仁人在默默耕耘，为在人类整个世界范围内的反酷刑的事业而努力。在全球化现象席卷全球的二十一世纪初，反酷刑已经成为了全球化的事业，其主导力量不单包括联合国的禁止酷刑委员会，还包括愈趋活跃的国际民间社会中的很多团体和个人。他们在不同层次和方面推动着反酷刑的运动，有人在搜集酷刑个案的资料，有人在做宣传教育的工作，有人从医学方面研究酷刑对受害者所造成的创伤和如何予以治疗，有人成立了酷刑受害者的康复中心，有人从政治学、社会学和心理学的角度研究酷刑的政治和社会背景以至施行酷刑者的心理和行为，有人从历史和哲学的角度对酷刑进行反思，有人从法学的角度研究怎样保证把施行酷刑者绳之于法……
    根据2004年出版的《酷刑》75一书，世界上有132个国家经常使用酷刑，虽然其中大部分国家都是上述《禁止酷刑公约》的缔约国。这说明法律规范是一回事，实践又是另一回事。禁止酷刑的“规范虽然存在，但它们不外一纸空文，没有印记在人心。那些被弃置的体无完肤的尸体和幸存的酷刑受害者那虚空的眼神在告诉我们，曾持续在世界范围内进行的反酷刑运动离成功甚远，必须努力不懈，坚持下去。”76
    在十九世纪，对人类历史中的进步持乐观态度的一些西方人曾经一度以为，废除酷刑的运动已经取得决定性的胜利，酷刑已成历史陈迹，一去不复返，以致雨果(Hugo)有本文上述的“酷刑已经不再存在”的豪言。然而到了二十世纪，酷刑在苏联、纳粹德国和其他法西斯主义国家复活和泛滥，甚至是被视为现代人权和民主的摇篮的法国，也在五十年代被揭发在阿尔及利亚使用酷刑。著名法国思想家沙特(Jean-Paul Sartre)说酷刑是“我们这个时代的瘟疫”77；另一位法国学者在1963年出版了《酷刑：民主的癌症》一书78，他所指的癌症不是酷刑本身，而是民主国家的公民对酷刑现象的漠不关心，因而使宪法所保障的人权形同虚设79。
    充分的科学和医学证据证明，酷刑在拷问和其他情况下的使用对受刑者的身心造成莫大的残害。除对肉体可能造成永久性伤残外，学者指出，“酷刑能造成受害人的心灵和道德人格的解体以至摧毁，导致受害人的非肉体性的毁灭”80。另一位学者说：“酷刑是对人的尊严的绝对否定。酷刑用以消灭受害者的人格。……酷刑是对个人的身体和精神健康 ― 此两者是相辅相成的 ― 的最大侵害。”81
    美国学者史加利(Elaine Scarry)在1985年出版一书，名为《在痛苦中的身体》82，被形容为是“对为什么酷刑是恶的典型(epitome of evil)的经典论述”83。史加利分析的是拷问中使用的酷刑，她指出，酷刑所引起的剧痛，毁灭受刑者的思想和感情，瓦解他的世界和自我，“受刑者越痛苦，施行酷刑者的世界变得越强大”84，酷刑把受刑者的痛苦转化为施行酷刑者和统治者的权力，“受刑者越痛苦，施行酷刑者的权力越膨胀”85。然而痛苦是完全由受刑者承担的，施刑者不会感受到这种痛苦，他更对这种痛苦视若无睹，“因为如果容许受刑者的苦难的现实进入他[施刑者]的意识范围的话，便会立刻驱使他停止施行酷刑。”86史加利把酷刑的“结构”总结为“从真实的痛苦向虚构的权力的转化”87。另一位学者则描述酷刑现象为“两个身体，一个享有所有权力，另一个承担所有痛苦；一个能为所欲为，另一个什么也不能做，除了等候、祷告和扺抗。”88
    美国哲学家舒尔(Henry Shue)指出89，酷刑比在战场上的互相杀戮更加罪恶，因为酷刑乃实施于手无寸铁、已完全受施刑者掌控的人身上。在《欧洲人权公约》的起草过程中，戈格斯(F.S. Cock)曾说：“把男人和女人的正直和漂亮的身体拿去以酷刑予以毁伤和残废，是伤天害理的事，也是对人的圣灵的犯罪。我说，它是对圣神的犯罪，是无可宽恕的。我宣布，它是与文明水火不容的。”90
    在这里我想起孟子的教晦：“人皆有不忍人之心。先王有不忍之心，斯有不忍人之政矣。……今人乍见孺子将入于井，皆有怵惕恻隐之心。……无恻隐之心，非人也。……恻隐之心，仁之端也。……茍能充之，足以保四海；茍不充之，不足以事父母。”91当今中国，当今世界，反酷刑的事业乃基于此恻隐之心，它既是人性的光明的一面，也是人之不致沦为禽兽的最低标准。恻隐之心和仁的道德要求是普遍人权的其中一个理论依据，也构成反酷刑运动的原动力之一。在历史长河上，反酷刑会否有成功的一天，仍是未知之数。但是，在此时此地，你我都能感到良心的呼唤，作出正确的抉择，在我们有限的人生道路上，朝我们应走的方向奋进。
    1 Sanford Levinson (ed)., Torture (Oxford: Oxford University Press, 2004) p.9。
    2 吴中杰编着：《鲁迅杂文》(文)，上海：复旦大学出版社，2000年，页1005-6。
    3 杭州：浙江人民出版社，1991年。
    4 郑州：中州古籍出版社，1991年。
    5 北京：中国华侨出版社，1998年。
    6 北京：中国社会出版社，1998年。
    7 重印于“中国近代小说大系”，南昌：江西人民出版社，1989年。
    8 阿英：《晚清小说史》，香港：太平书局，1966年，页144，146。
    9 见鲁迅“病后杂谈之余”一文，同注2，页1013。
    10 时佩猛译，台北：台湾实业文化，2001年。
    11 Criminal Justice Through the Ages (volume IVb of the publications of the Mediaeval Crime Museum, Rothenburg ob der Tauber, 1993, translated by John Fosberry)。
    12 Hamlyn History of Punishment and Torture (London: Hamlyn, 1996)。
    13 本文援引的关于这方面的材料主要来自Edward Peters, Torture (Philadelphia: University of Pennsylvania Press, expanded edition 1996)。除此以外，下面的注释也将提及其他材料。
    14 Peters, 同上注，第1章。
    15 参见John H. Langbein, “The Legal History of Torture”, in Levinson, 同注1，第5章。
    16 Peters, 同注13，页54。
    17 同上注，页65。
    18 同上注，页64-67。
    19 Langbein, 同注15，页99。
    20 同上注，页100。
    21 Wayne Morrison (ed.), Blackstone’s Commentaries on the Laws of England (London: Cavendish, 2001) vol. IV, p. 257 (vol. IV, p. 326 of 9th ed. 1783)。
    22 Peters, 同注13，页80。
    23 同注15。
    24 Peters, 同注13，页85。
    25 Langbein, 同注15，页99。
    26 同上注，页97。
    27 Peters, 同注13，页74。
    28 同上。
    29 关于贝卡里亚对拷问的批判，参见Peters, 同注13，页264-9；陈兴良：《刑法的启蒙》，北京：法律出版社，1998年，第2章。
    30 川端博：《揭开欧洲拷问史秘辛》，同注10，页10。
    31 转引自Peters, 同注13，页75。
    32 川端博，同注30，页10。
    33 转引自Peters, 同注13，页5。
    34 参见张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，
    北京：法律出版社，1997年，页142-7。
    35 参见张国华：《中国法律思想史新编》，北京：北京大学出版社，1991年，页188-9。
    36 西田太一郎着、段秋关译：《中国刑法史研究》，北京：北京大学出版社，1985年，页191。
    37 高绍先：《中国刑法史精要》，北京：法律出版社，2001年，页435。
    38 参见宁汉林、魏克家：《中国刑法简史》，北京：中国检察出版社，1997年，第14及17章；刘英奎、张小乐：《野蛮的文明：中国历代刑法》，沈阳：辽海出版社，1998年。
    39 《野蛮的文明》，同上注，页46及61。
    40 参见西田太一郎，同注36，页194-203；张国华，同注35，页190-194；高绍先，同注37，页435-440。
    41 高绍先，同注37，页440。
    42 《晋书·刑法志》，转引自高绍先，同注37，页439及张国华，同注35，页193。
    43 西田太一郎，同注36，页201-2。
    44 同注42。
    45 《后汉书·杜林传》，参见西田太一郎，同注36，页194。
    46 《后汉书·孔融传》，转引自高绍先，同注37，页438及西田太一郎，同注36，页196。
    47 《魏志·锺繇传》，转引自高绍先，同注37，页438；并可参见西田太一郎，同注36，页198。
    48 高绍先，同注37，页438。
    49 《晋书·刑法志》，转引自张国华，同注35，页193。
    50 张国华，同注35，页193。
    51 宁汉林，同注38，页219；高绍先，同注37，页404-5。
    52 刘英奎，同注38，页89。
    53 参见李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，北京：光明日报出版社，1989年，页95-102；李贵连：《沈家本传》，北京：法律出版社，2000年，页213-218。
    54 全文现见于沈家本：《历代刑法考》(附寄簃文存)(卷四)，北京：中华书局，1985年，页2023-28。
    55 参见杨鸿烈：《中国法律思想史》，台北：台湾商务印书馆，1964年，页316-7，450-455；李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，同注53，页98。
    56 见李贵连，同上注，页99。
    57 李贵连：《沈家本传》，同注53，页217。
    58 转引自张国华，同注35，页215。
    59 同上注，页215。
    60 同注54，页2025。
    61 宁汉林，同注38，页210，220，254。
    62 陈云生：《反酷刑》，北京：社会科学文献出版社，2000年，页30，117。
    63 同上注，页26。
    64 同上注，页118。
    65 见注62。
    66 《走向人权与法治 ― 反酷刑纵横谈》，北京，中国社会科学出版社，2003年。
    67 同上注，页8，14。
    68 同上注，页62。
    69 同上注，页64。
    70 陈云生，同注62，页45。
    71 陈云生，同注66，页72。
    72 同上注，页72-94。
    73 同上注，页17。
    74 同上注，“自序”，页1。
    75 同注1，页5。
    76 Pieter H. Kooijmans, “Torturers and Their Masters”, in Ronald D. Crelinsten and Alex P. Schmid (eds), The Politics of Pain (Boulder: Westview Press, 1995) chap. 2 at p. 14.
    77 转引自Peters, 同注13，页134。
    78 Pierre Vidal-Naguet, Torture: Cancer of Democracy (transl. by Barry Richard; Baltimore: Penguin Books, 1963)。
    79 Peters, 同注13，页140。
    80 Francesco Campagnoni的话，转引自Peters, 同注13，页187。
    81 Kooijmans, 同注76，页15。
    82 The Body in Pain (New York: Oxford University Press, 1985)。
    83 Sanford Levinson, “Contemplating Torture”, in Levinson, 同注1，第1章，页24。
    84 同注82，页37。
    85 同上注。
    86 同注82，页57。
    87 同注82，页27，51。
    88 Ariel Dorfman, “The Tyranny of Terror”, in Levinson, 同注1，页3，9。
    89 Henry Shue, “Torture”, in Levinson, 同注1，第2章。
    90 转引自Peters, 同注13，页147。
    91 《孟子·公孙丑章句上》。