章剑生：我国行政模式与现代行政法的变迁
章剑生【摘要】现代行政法的变迁与行政模式之间的关系十分密切。从1949年至今，我国的行政模式发展大致可以分为专断—压制型（1949-1979）、压制—缓和型（1979-1990）和缓和—参与型（1990-）三个阶段。在专断—压制型下，具有控权功能的现代行政法没有生存空间；在压制—缓和型下，具有治理工具特征的“行政管理法”逐渐形成；在缓和—参与型下，“缓和”减少了个人与国家之间的对抗，个人自由空间不断拓展；“参与”开放了行政过程，通过个人的参与提升了行政的合法性、合目的性。原有的“行政管理之法”逐渐嬗变为“管理行政之法”，亦即在确保行政权有效率行使的同时，又对其实施必要之控制的现代行政法。
【关键词】行政模式；行政管理法；公众参与；个人自由
一、问题与方法
自公元前221年秦至1912年中华民国前二千余年的帝制时代中，历朝历代所延续的“秦政制”基本没有实质性的变异。所谓“百代犹行秦政法”，大致是符合历史事实的。1912年之后的30余年是帝制开始向共和转型的时代，由于当时国家在客观上没有一个稳定、平和的社会环境，这个转型有成就但并不成功。所谓成就主要是指民主、共和观念的启蒙任务大体完成，国家权力分立架构也基本定型；所谓不成功是指国家权力的专制性格并没有根本改变。1949年至今的60余年，大致是前30余年实行“社会主义计划经济”体制和后30余年经济体制转向“社会主义市场经济”。但迄今为止，由于政治体制改革没有充分开启，“补钉式”的政治体制修补使得经济体制蜕变为“权贵资本主义”与“贱民资本主义”[1]混合的经济模式。
新中国建立以来的60余年中，1979年是国家行政模式大转型的一个重要时点。尽管这次大转型是平和的，但前后国家行政模式的变化却相当明显。1979年之后随着国家法制建设工程启动而复兴的中国行政法（即相对于1949年前民国时期的行政法），与国家行政模式转型之间究竟存在什么样的关联，或者在这个过程中两者之间的因果关系等问题，行政法学界一直鲜有人问津。在1949年后的30余年中，“经济计划”与“阶级斗争”构成了国家行政的两大任务。除了“文革”10年外，行政并非完全奉行“法律虚无主义”，但法律是被当作镇压被统治阶级的工具来使用的。以这样的政治势态所形成的高压式“阶级统治”中，作为控制行政权的现代行政法没有成立空间，甚至连行政法的概念可能也是不需要的。当时制定的《治安管理处罚条例》（1957）、《户口登记条例》（1958）等基本上不具有现代行政法之理念，更遑论所谓的“行政诉讼”、“正当法律程序”和“国家赔偿”等控制国家权力的具体法律制度。在“有国家无社会”的状况下，国家以经济计划和单位体制直接或者间接统治着每一个人。自1979年开始至今的经济体制转换过程中，以宣布剥削阶级作为一个阶级被消灭为标志，国家控制个人的手段从“统治”转换为“治理”。关于“治理”的含义，罗茨（R. Rhodes）认为，治理意味着“统治的含义有了变化，意味着一种统治过程，意味着有序统治的条件已经不同于以前，或者以新的方法来统治社会”。[2]从那时开始，国家逐渐具备了“治理”的内涵，而与单纯的“统治”渐行渐远。
新的经济体制能否成功，行政模式的转换（实质性的政治体制改革）是极其关键的。为此，国家行政不断实施自我革新，且至今不息。[3]这种革新不仅仅是机构数量上的大幅缩减，更重要的是政府职能转变带来许多新理念，如依法行政、公开决策、正当程序、合法性审查、政府信息公开等等。行政体制改革和行政职能转变，必然导致国家行政模式的转型。例如，国家行政一旦接受依法行政的理念，那么原有的以上级政策为中心的行政模式必须转换到以法为中心的行政模式，或者说从面向权力的行政模式转换到面向权利的行政模式。虽然这种行政模式转换有快有慢，有时可能还会停滞甚至倒退。但是，国家行政模式的转换与现代行政法的建构已经成为无法改变的客观事实。
基于美国学者诺内特和塞尔兹尼克的“法律三类型论”的启发，[4]笔者将1949年之后中国行政模式划分为“专断—压制型”、“压制—缓和型”和“缓和—参与型”。藉此方法对60余年来有关行政及法的历史作简要整理，试图论证过去60年中先后出现的三种行政模式，进而归纳出每种行政模式的特征，然后重点讨论正在形成过程中的“缓和—参与型”行政模式与现代行政法之间的互动以及积极影响。最后可能给出的结论是：（1）在“专断—压制型”行政模式中，因个人的自由受到严重压制，导致以控制行政权为核心的现代行政法没有生存的空间与土壤；（2）在“压制—缓和型”行政模式中，由于个人自由获得一定的空间，由此产生了控制行政权的社会需求或者压力，镌着“行政管理法”印痕的现代行政法（学）渐渐生成。[5]（3）在当下正在形成的“缓和—参与型”行政模式中，个人自由在国家收缩“领地”的过程中获得了进一步扩大的空间，成为限制行政权膨胀的社会力量。现代行政法吸收了大量大陆法系和英美法系行政法中的先进理念与制度，用以对其原有的“行政管理法”框架予以改造，使之更加具有现代行政法的性质与特征。[6]
二、行政模式的类型
（一）专断—压制型（1949-1979）
从1949年10月开始，因为政治斗争的需要，国家通过动员人民群众掀起一个又一个政治运动，到十年“文革”达到了顶峰。在这个过程中，一方面国家动用暴力机器压制个人自由，另一方面个人一次又一次地被国家动员起来，成为国家实现特定政治目标的力量和工具。这一时期的行政模式可以称之为“专断—压制型”。
1．专断—压制型的基本特征
专断—压制型是将个人自由挤压到极致的一种行政模式。它的基本特征是“恣意”，在行政法（如果这种行政模式下有行政法的话）上表现在以下几个方面：（1）对个人不利的决定不公示理由，具有神秘性。在官方发布的文书中，它通常使用的句式是“经研究决定……”。（2）行政权力行使的实体性规则十分简陋，程序性规则稀缺，对行政权力的控制是通过上下级之间的“命令—服从”关系完成的。（3）行政权力缺少明确的边界，具有不受限制的扩张性，即使纯粹的私人空间，行政权力也是可以随意进出的。在专断—压制型行政模式中，“权力主义要求下级遵守纪律，而且缺乏对民众的有效保障或民众表达其利益的机会；无序表现在地区和功能方面的指挥路线纷繁复杂地交织在一起。”[7]因此，对个人而言，权利与自由并不具有与生俱来的“天然”属性，而是国家恩赐的，因此国家是随时可以收回的。行政权力一旦受到来自个人的挑战，国家就会进一步强化对挑战势力的压制，而不是稀释挑战的力量或者“招安”挑战者，更不必说通过谈判协商实现一种互利共生。在这样的政治文化中，个人行使权利和享受自由是以国家“批准”为前提的，并由此框定了“先国家后个人”或者“有国家才有个人”的关系。基于国家的需要而限制、剥夺个人的权利和自由，在逻辑上也就顺理成章了。以户籍制度为例，国家通过法律将公民分为“城里人”和“乡下人”，并分别设置了两套不同的权利与义务体系。国家把“城里人”固定在一个单位之中，而把“乡下人”固定在一块土地之上。国家控制个人的基本方式是将其置于他无法摆脱的生存关系之中—单位或者土地，个人若离开单位或者土地，将不可能生存下去，以此实现控制个人的目的。由此可见，专断—压制型行政并非无视国家之外的其他利益诉求，只是将不同的利益依照某种标准作了不同的层级安置，从而形成一个不同利益之间优先保障的等级体系而已。
2．专断—压制型行政模式的“复兴”原因
如前所述，专断—压制型行政模式是相对于帝制时代行政模式的一种复兴。这种复兴的原因主要有：（1）源于1840年鸦片战争以来“富国强民”、“救亡图存”的外在压力。虽然这种压力因抗日战争胜利而减缓，但并没有从根本上消解。（2）源于1949年以来国际上“两个阵营冷战”与国内“两个阶级斗争”的双重压力。抗美援朝的胜利暂时解除了美国的威胁，但“冷战”显示了西方国家的威胁仍然存在。所谓国内敌对势力的存在，也使得国家始终处于高度警惕状态。（3）源于计划经济体制下国家权力全面垄断社会资源的分配，从而形成了“不服从者不得食”的生存法则。
作为专断—压制型行政模式“复兴”的动力之源第一、第二两方面，因历史知识已经普及，而无需赘述，但作为动力之源的第三方面则需要多言几句。上个世纪50年代初，国家通过对社会的改造与公共服务的提供，“中共组织慢慢地渗透到社会中，树立行为的模范角色，规定思想活动，禁止个人的异已倾向。”[8]而80年代初期《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》实施则具有多重标志性意义，其一是“稳定”压倒了一切（包括个人的自由与权利）。在这样的背景下，行政权的范围因形势所需被无限放大，而个人的自由与权利则随时可能被国家收回。“压制最显著的形式就是为了确认支配权、镇压离经叛道或平息抗议而无限制地使用强制。”[9]个人的自由与权利生存空间被挤压到了最低限度，某些特定时期几乎接近零。专断—压制型行政的绝对状态表现为，即使没有了“专断与压制”，国家也能维持专断—压制型行政所追求的治理状态，而另一个结果是个人丧失“独立性”。在这种行政模式下，个人就如同各就各位的乐队成员，必须在一根指挥棒下吹奏弹唱，不能各吹各的调，否则就会失去做乐队成员的资格。如果说这也是一种“政治参与”的话，那么它是“压力之下”的参与，是将个人作为工具和手段的参与。在这种行政模式中，个人被牢固地安顿在社会关系的某一个结点上，成为由国家掌控棋盘之中的一只卒子。个人不断地被国家动员起来，成为国家实现某一阶段政治目标的工具。而国家一旦实现了既定政治目标，个人便不再具有重要性从而失去政治参与的机会和能力，如1970年代“上山下乡”运动中的知识青年即是典型例证。
3．专断—压制型与治理
上个世纪50年代农业集体化后，农民个人只好依赖于集体经济组织，并从它那里获得基本生活资料。之后以“生产大队—生产小队—家庭一个人”为基本关系的人民公社制度，采用一种“叠床架屋”式的治理技术，使个人更加依赖于集体经济组织，并服从其支配。在城镇，居民同样也归属于某一个单位（如工厂、国家机关、学校等），并从单位那里每月领取国家发给的工资及各种基本生活需要的票证（如粮票、布票等）。一个人没有单位意味着他领不到工资及票证，也就意味着基本生活需要得不到保障。上述情形说明：国家权力向社会全面渗透达到了空前绝后的程度，无论是农民还是城市居民，虽然个人在表面上十分“自由”，但个人必须承受来自国家正式制度的多重压力和束缚。虽然工人和农民在政治上被赋予主人地位，但他们实际上仅仅被国家作为政治运动中与敌对势力斗争的工具，他们受国家全面控制的状况没有改变。
在政治上，“阶级矛盾”是这一时期社会的主要矛盾，阶级压迫是专断—压制型行政模式的核心内容。在阶级斗争的年代里，个人被某种政治标准划分为敌、我两个阵营，但无论是敌我矛盾还是人民内部矛盾，国家采用的治理方式都是专断—压制，如有不同那也只是表现在专断—压制结果上的差异；而相同之处则是所有专断—压制不仅针对个人的行为，而且还直指个人的思想，即使是对行为的惩罚最终也是服务于对人的思想改造。在组织上，专断—压制型行政模式除了正式的国家行政体系外，更多是依赖人民公社、生产大队以及由国家行政体系衍生出来的各种组织，如妇联、共青团、民兵组织、居民委员会、中小学校、治保委员会等。在相当程度上，更多的是非国家组织系统履行着专断—压制型行政的任务。
由上述组织构成的一张专断—压制型行政模式的网格，使个人在网格式的治理之中失去了独立性。这种行政模式运作的基础是“阶级斗争”意识形态下对人的分类：好人和坏人。在思想观念上，在专断—压制型行政模式中，对人的灵魂深处“革命”是必须的，提高政治觉悟则是“革命”的目的。在这种行政模式中，虽然有一些国家制定的法，但行政并非全部会依法而行，它经常因服从处于制定法之上的最高政治意志而偏离甚至抛弃制定法。因此，判断一个人是否合适从事行政工作的首要标准不是法律知识多少，而是政治觉悟高低。另外，以解决政治问题而不是法律问题为目的的平反“冤假错案”，并没有给当时的社会民众增加多少法制观念，倒不如说是个人遇上了“感恩”国家的机会。
（二）压制—缓和型（1979-1990）
这一时期，为了适应推行农村家庭联产承包责任制与对外经济开放的需要，国家开始放松对个人的控制，逐渐放宽个人的活动空间，致使个人对单位（集体）的依赖性日益减弱。原有的专断—压制型行政模式在1980年前后开始转型，大约到1990年之间的10年中，一种仍然保留压制但有所缓和的压制—缓和型行政模式逐渐形成。
1．压制—缓和型的基本特征
压制—缓和型行政模式在继续保留国家对个人管制的同时，在不影响国家对社会秩序正常控制的前提下，逐渐放松对个人的控制力度。它的基本特征有：（1）压制仍然存在，但专断渐渐淡出。如果专断—压制型行政模式中的“压制”是为了巩固国家的统治，那么在压制—缓和型行政模式中的压制已经悄然地转变为国家为了主导社会有序转型而保留对个人的控制权。（2）国家承认个人自由和权利的主张，并开始为个人自由与权利的实现建构一系列的法律制度—1986年《治安管理处罚条例》修改后确立的治安行政诉讼制度是具有标杆意义的。但是，个人自由与权利的主张仍然不能超过国家的容忍限度，否则仍将受到国家的压制。（3）法律开始获得了国家重视，并试图通过法律而不是仅仅靠政策、指示来行使行政权力。自1985年国家开始的全民“普法运动”，试图将“法律交给人民”并“加强社会主义法制”，这也表明了国家治理方式的转向。压制—缓和型行政模式适应了国家转型发展的需要，减弱了转型过程中国家权力与个人自由之间的紧张关系。
在这种行政模式下，尽管个人仍然处于国家的压制下，但既然承认了个人的自由与权利，那么国家压制中的“专断”色彩开始淡化，并开始允许个人挑战国家行政权的合法性。1980年国家立法中有关行政复议、行政诉讼的规定[10]和1982年《民事诉讼法（试行）》第3条的规定，[11]可以一并看作是行政模式转型的起始性标志。个人借助于国家公布实施的法律、政策，利用正式的法律制度挑战国家行政权的合法性，是压制—缓和型行政的特征之一。例如，在依照中央文件抗议地方政府乱收费的事件中，异议者并不是反对国家收费，而是反对地方政府没有依照中央文件的规定来收费，至于中央文件本身的规定是否合法、合理，并不总是在他们的诉求范围之内。这种现象其实与历朝农民“不反皇帝，只反贪官”政治传统有暗合之处。他们并不想否定现有的法律、政策规定，只是要求地方政府依照法律、政策行事。因此，这类事件所反映出来的问题与其说是法律、政策危机，倒不如说是行政治理危机。所以，“公民服从法律的义务与保持官方对实在法不折不扣的忠诚正相对应。”[12]
压制—缓和型行政模式试图努力重建行政权的合法性，以缓解专断—压制型行政模式下行政权与个人自由之间的紧张关系。因为，高强度的压制使得行政时常以暴力面目出现，从而引发了社会对行政权合法性、正当性的怀疑。虽然这种怀疑不是以公然抵抗的方式出现，但是民众的沉默、不响应、不配合有时比公开对抗更难处置。当国家意识到行政机关手中的法律不能作为强制民众“作为”的工具时，深感统治资源匮乏的国家开始意识到只有通过行政模式的转换，才能继续有效治理社会。当然，在这个过程中，专断—压制型行政模式有时还会重现，如1983年开始的“严打”以及各种季节性的“整治”。“严打”等运动式执法说明国家并没有因为法制任务的改变而放弃它的压制功能，但这种试图毕其功于一役的治理手段，结果经常不是解决社会问题而是沉淀社会矛盾。
2．压制—缓和型行政模式的形成原因
在保留压制的前提下适度缓和对个人的压制，使其在内部生成社会发展的力量，与改革开放的政策目标是一致的。压制—缓和型行政模式的形成原因大致有：（1）个人因经济上减少对单位、土地的依赖而逐渐成为独立的经济主体，使个人在国家面前不再那么恭顺了；个人离开了单位、土地，有时经济生活条件获得了很大的改变。对于不“听话”的个人，尽管国家可以采用专断—压制的方式使其就范，但由于可能招来更大规模的社会反弹，国家也随之改变了治理策略。[13]（2）对外开放之后西方法治思想的影响加重，促使国家反思原有的专断—压制型行政模式的局限性、滞后性。1986年修改的《治安管理处罚条例》允许受处罚人向法院提起治安行政诉讼，可以看作是这种反思的结果之一。（3）国家逐渐意识到取得民众的支持是国家长治久安的重要保证，于是通过扩大个人自由的空间来换取民众的支持，由此在国家与个人之间达成了一种默契。比如允许农民自由流动进城打工，以换取农民支持国家的各种农村改革政策。当然，在这个时期行政模式中的“缓和”既是一个渐增过程，也是一个“缓和”与“反缓和”并存的过程。
在这个时期之初发生的如下几个事实，对于我们解释压制—缓和型行政模式有着重要意义：（1） 1978年2月北京大学、吉林大学及1979年9月华东政法学院（现改为华东政法大学）等政法院校开始恢复招生，为法制重建提供了急需的法律人材。1979年北京大学法律系龚祥瑞教授在“外国宪法”课程时开始讲授一部分外国行政法的内容。1980年，龚祥瑞在北京大学开设单独的“外国行政法”课程。[14]1982年6月北京政法学院国家法教研室杨达等学者编写了校内用书《行政法概要》，开设了行政法课程。这标志着有关行政管理的法律逐渐从行政学、管理学、政治学等学科中分离出来，成为一个独立的部门法—行政法，即“一切行政管理法规的总称”[15]（2）1980年“两法”（即《刑法》和《刑事诉讼法》）实施之后公检法机关“依法办案”的实践，对行政也要依法观念的确立产生了深刻的影响。1981年1月27日《光明日报》发表的题目为“学会使用法律武器维护社会安定团结”的评论员文章指出，“过去长期以来我们比较习惯于用搞政治运动的办法对反党反社会主义的势力和各种刑事犯罪分子进行政治斗争。……我们应该并且可以学会采用法律武器（包括罚款、重税一类的经济武器）与反党反社会主义的势力和各种刑事犯罪分子作斗争”。虽然法律被当作一种与“反党反社会主义的势力和各种刑事犯罪分子”作斗争的武器，但我们已经意识到了应该放弃专断—压制的“政治运动”。（3） 1982年宪法公布之后在全国范围内开展的“宣传新宪法”运动中，“加强社会主义法制”作为一个政治口号被提了出来。虽然它是一个政治口号，但在当时特定的场景中它对于法制建设的积极影响是十分显著的。
改革开放之初，国家鼓励经济发展原本是为了扭转“正在走向崩溃的国民经济”，但这个政策产生了另外的一个效果：一部分人首现富裕起来。而逐渐脱贫致富的个人对自己日渐增多的财富是否安全开始担扰，害怕自己的财富有朝一日因国家政策的改变而丧失。而这种对财富安全的担忧则转化为一种政治上的诉求，即要求国家通过立法加以保护。[16]国家此时也弄清楚了“国富”与“民强”的关系，于是因势利导从政治上、经济上甚至道义上全方位支持个人通过合法手段致富，“万元户”成为当时一个十分光荣的称号，并承认利益多元化的诉求。这种对个人的经济、政治权益的肯定，确保国家获得了政治统治的合法性，而这种合法性支持也成为国家继续保持适度压制的正当理由。这种处理经济与政治的关系方式，构成了上个世纪80年代国家出台各种法律与政策的背景底色：承认个人合法致富和社会利益多元化的合法性，必然导致行政在压制中适度增加缓和的策略。
3．压制—缓和型与治理
在压制—缓和型行政模式中，原先以政策、运动为基本特征的政治统治逐渐让位于规则、程序为基本内容的法律治理。本质上，它可以被看作是国家政治统治技术的一种策略性转换。1985年开始的“全民普法”运动使法律在普通民众的心目中占据了重要位置，它为这种“策略性转换”提供了社会基础，或者说是国家作出了一种回应。[17]在专断—压制型行政模式中，“全民动员”作为一种贯彻政治任务、实现政治目标的常规手段被频频使用。自1980年公开审判林彪、江青反革命集团起，将政治问题“通过法律治理”作为政治统治的基本方式，在国家领导层内部逐渐形成了一些共识。总之，以暴力革命获得的统治合法性逐渐弱化的背景下，能否尽快完成政治统治合法性的转接，是事关执政者能否继续执政的重大问题。实际上，“依法执政”理念的提出，也基本契合了当时的政治背景与政治共识。
在压制—缓和型行政模式中，“依法行政”的理念也逐渐获得认同，这种认同最初可能源于平反那些在历次政治运动中制造的冤假错案的过程中。尽管平反冤假错案是由党委下发纠错的“红头文件”，并由党委审查并决定个案是否给予平反，有的个案处理还是法院以裁判方式对外公布结果，但法律无论是作为一种规则还是观念，已经开始进入人们的日常生活，并逐渐成为人们评价他人行为是否合法、正当的标准之一。1986年修改的《治安管理处罚条例》允许受处罚人不服处罚时对公安机关提起治安行政诉讼，给个人提供了一个可以利用法律维护自己权利的途径—这可以看作是国家与个人之间的一种缓和机制。当然，从后来若干年的行政诉讼实际情况看，虽然国家公开鼓励个人在法庭上挑战公安机关行使治安处罚权的合法性，但绝非无条件的支持和赞同，底线就个人不得“挑战”公安机关治安管理的“实效性”。结果是，尽管国家倡导“公正”、“公平”和“公开”的司法理念，但民众还是不把法院作为维护自由和权利的首选方案，而经常是将自己的诉求提到他所指向责任者的上级机关（包括党的机构）。这种情况导致法律在民众心目中成为一种异己力量，对行政所谓的“依法”也常常产生一种深深的怀疑和不安。
如果把视角转向司法机关，我们对压制—缓和型行政模式的认识可能会更加全面、深刻。尽管宪法规定了所谓“人民法院独立行使审判权”，[18]但从实践来看，独立审判在这种行政模式中也几乎没有存在的空间，更不用说在专断—压制型行政模式之下。司法机关在当时特定的政治条件中已经形成的一个基本共识，它需要配合行政共同实现国家所确定的阶段性发展政治、经济和文化任务，而不是去扮演行政是否依法的监督者。另外，司法机关也意识到，在以行政为中心的现代社会中，司法机关的非诉讼事务是不能离开行政而获得解决的，如办公楼的建设、办公经费乃至工作人员的居住条件、子女的读书等。所以，司法没有也不需要实现“独立”，因为独立的司法结果可能反倒“一事无成”，而司法与行政的相互配合才是“双赢”的唯一之路。在行政与司法的关系中，没有行政的配合，司法判决有时难以执行，而司法又不可能对行政不执行法院判决的行为“定罪量刑”。由此可见，“独立行使审判权”在我们的法律语境中，并不是西方国家在宪政分权框架中的一种国家职能的独立，而是“党的领导”之下国家机关之间的简单分工而已。
（三）缓和—参与型（1990-）
1990年《行政诉讼法》的实施，在行政法上全面改写了个人与国家之间的关系。以国家权力压制个人自由的行政模式中，“压制”要素渐渐淡出，行政开始通过吸收公众参与行政过程来获得行政权的正当性、合法性。由此，一种新的行政模式即所谓缓和—参与型行政模式渐次形成。
1．缓和—参与型的基本特征
在缓和—参与型行政模式中，压制从前台退到了幕后，它的位置被参与所代替—尽管有时它还会走到前台来。如2000年以来的城市房屋拆迁和农村的土地征收过程中，行政中的“压制”十分显眼，在一些个案中引发了个人剧烈的反抗。这种行政模式的基本特征是：（1）个人与行政的关系从对立渐渐转向合作，双方开始意识到合作可以使得自己利益的最大化—尽管我们不承认行政有独立于人民的利益追求。这种合作意味着行政必须开放它的过程，让公众参与其中并表达自己的意见，从而提升行政决定为公众的可接受性。为此，在政治上必须认可并宽容地对待个人的言论自由，并在法律框架内而不是意识形态中解决因言论自由所引起的争议。（2）法律在形式上获得了应有的地位，行政也完成了从“依政策办事”到“依法行政”的战略性转变，“依法行政”构成了缓和—参与型行政模式的核心内容。[19]但是，依法行政中的“法”仍然具有十分浓重的“工具”色彩，约束行政权的功能有但并不彰显。[20]（3）个人在行政中的地位从原来的作为行政权支配的客体转变为可以站着与行政对话的主体，2004年人宪的“国家尊重和保障人权”成为这种行政模式的终极目标。缓和—参与型行政模式是一种正在形成的行政模式，上述基本特征有的正处于演变过程中，但它发展的基本方向是不会有多大偏差的。
缓和—参与型行政模式正处于成形的过程中，在这个过程中若出现某种“倒退”现象也不必惊诧，毕竟行政还是更习惯于压制而不是开放“办公室”让公众来参与行政的过程。在个案中，公众参与的诉求往往被国家视为行政效率的障碍，因此，通过封闭程序将公众的诉求排除在行政过程之外的事件并不鲜见。为了减少公众诉求对行政的压力，国家仍然将严格限制“结社”—尽管它是宪法规定的个人自由之一，否则行政会在行政过程中遇到许多难以消解的“麻烦”。在无“结社”情形下即使有公众参与的诉求，那也不过是孤单和乏力的“个体行动”，难以产生“群体维权”的显著效果。我们没有历史传统与合法的空间允许与国家对立的社会力量生成。城市自治、商人造反与教会抗衡（所有国王在教会面前，他仅是一个教徒）的西方学术概念，在我国没有参照意义，也没有解释力。民营企业、知识分子、行业协会等都是在国家的庇护下成长起来的，是国家的“同盟军”，难以真正成为普通公众的代言人。这些非国家的力量在政治光谱的照亮下，已经找到了自己应有的位置，能够自觉地在国家各种政治动员中各就各位。在欠缺结社自由传统的社会中，选择几个人—暂且不追问选择标准、程序的合法性—到场发表若干意见，对于行政权力运作究竟能够发挥多大的牵制作用，根据历史的经验我们不能高估。虽然妇联、共青团、工会等是特定公众群体的组织，可以反映部分公众的诉求，但是，这些“伴生”于行政体制的组织体本质上属于官僚体系的一部分，在多大程序上能够代表公众诉求则值得反思。
2．缓和—参与型的形成原因
“压制”的淡出，是因为它多少有点不合世界潮流，有许多以“压制”来达到维护社会稳定目的的“败例”作为前车之鉴，足以使国家作出深刻的反思。缓和—参与型行政模式的形成原因有：（1）公法上从国外导入的“控权”理论，促使“行政管理法”转向“管理行政法”。上个世纪90年代之后，西方公法中的“控权论”对我国公法学的影响不断加强，“行政法是控制行政权的法”之命题成为行政法学界具有重大影响力的理论之一。1996年《行政处罚法》首次确立的“听证”程序，成为压制—缓和型行政模式开始质变的一种内在动力：个人开始可以站起来和国家说话了。这种质变的方向是缓和—参与型行政，尤其是21世纪以来，这种质变的方向更加明显，进程也在不断地提速。（2）“中国领导人现在看到了社会的日益活跃和分化。他们的基本应对措施是对党的结构和政治程序做出调整，以理解社会和经济需求，并对它们做出有效的反应。”[21]2004年执政党的执政理念发生了重大更新，“以人为本，全面协调可持续的科学发展观”与宪法修正案中的“国家尊重和保障人权”共同塑成一个全新的国家任务与目标。这一年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》以及2008年《关于加强市县政府依法行政的决定》和2010年《关于加强法治政府建设的意见》等规范性文件，对依法行政提出了全面的要求。在上述因素的共同作用下，行政模式也随之作出了相应的转换。（3）公众通过网络有序参与行政过程，已经成为参与行政的一个重要途径。互联网的发达对于“缓和—参与型行政”的形成具有强烈的促进功能。国家政治的逐渐开明使得言论自由环境更为宽松，而互联网的广泛普及，导致国家对言论自由的传统控制手段难以应对。当采用缓和的引导性控制的实际效果优于压制时，国家十分明智地转换了行政模式。在专断—压制行政型模式中，批评政府是不允许的，为了实现舆论一律的目的，国家垄断了新闻与出版业，并设置了严格的许可制度。但是，在缓和—参与型行政模式下，作为参与前提的言论自由获得了相对宽松的空间，而互联网的迅速发展与普及进一步拓展了这个自由空间。
进而言之，随着国家逐渐失去了垄断全部信息的有效手段，个人有信息执握在手，他就敢于跑到行政机关的办公室里拍桌子，就敢于公然抵抗行政机关发出的某些税费催交的通告，就敢于将行政机关告上法庭。面对“理直气壮”的个人，行政如仍诉诸专断、压制，结果可能招致无穷无尽的“麻烦”，如上访等。所以，国家开始懂得与个人搞好关系的重要性。例如，在征地过程中听取农民的意见、公布相关信息等。随着行政职能的进一步扩大，知识通过互联网等高科技手段的广泛传播，经济发展引起的人口流动以及中、高等教育的发展等产生的新问题，都可能会使政府感到力不从心、疲于奔命，而对于政府公布的各种政策措施，民众从以前的相信、盲从开始转为质疑、抗议甚至抵制。如果说专断—压制行政的治理模式已经不合时宜，那么在缓和压制的同时，引导民众介入行政过程的参与型行政，对于国家来说可能是一种较优的策略性选择。
3．缓和—参与型与治理
由于放弃了“压制”，允许公众参与到行政过程中，对行政说三道四，这使得行政有时因存在一个“对立面”而难以应对、处置治理过程中现实问题。缓和—参与型的行政治理有时需要支付更高的行政成本，但未必能够解决全部问题。因此，在行政过程中，当参与不能被行政用来有效地解决问题时，行政极可能会走向以目的为导向的机会主义。诚然，通过公众参与过程行政可以化解某些社会压力，或者将部分社会压力转移到公众身上，与行政共同分担。但是，面向现实问题而开放行政过程，允许公众参与其中，如行政又不能在法律规则框架内行事，这种非法律规则化的治理偏向，我们必须加以警惕。
在缓和—参与型行政模式中，由于法律获得了它应有的地位，依法行政成为题中应有之义。但是，地方政府尤其是市、县政府依法行政依然困境重重。[22]地方政府之所以不依法行政，依照张五常先生的观点，地方政府本质上是一级的商业机构，在同级政府之间具有竞争关系。[23]因利益驱动下它们具有了天然的违法本质，唯有这样它们才能使得自己的利益最大化；而“盈利”（GDP）作为一种业绩又与地方党政领导的仕途紧密相联。另外，在稳定压倒一切的政治要求下，地方政府必须作出积极回应。当然，稳定社会秩序本身并没有错，问题是如何选择合法、正当的稳定方法与手段。比如信访制度中“禁止越级上访”的规定，从根本上违反了“自己不能做自己案件的法官”的程序性规则，它会沉淀社会矛盾，而不能有效地化解社会矛盾。总之，信访这种“创口贴”式的治疗方式，未能从根本上止住伤口出血，反而重创了法律在缓和—参与型行政模式中的形象与功能。“要重视提拔使用依法行政意识强，善于用法律手段解决问题、推动发展的优秀干部。”[24]这也可以看作是决策高层回应缓和—参与型行政模式的需求之一。
三、缓和—参与型行政模式
（一）个人自由与行政模式
个人的自由度基本上决定了一个国家经济与社会发展的深度、广度与高度，也决定了国家的国际地位和国际形象。“自由、自立的主体才成为发展的主要动力。”[25]自1979年以来国家经济与社会发展所取得的成就，已经充分证明了这一命题的正确性。2004年宪法修正案中的“国家尊重和保障人权”规定，成为担保个人自由的“人权条款”。在我们这样一个具有浓重的“权力本位”政治传统的社会中，国家能够在宪法中作出这样的承诺，如果暂且不考虑这一“人权条款”实施的现状，无论如何我们都应当承认这既是一种政治制度上的进步，更是一种法治理念上的更新。
在缓和—参与型行政模式中，因国家放松了对个人自由的压制，逐渐学会在法律框架内解决双方的法律争议，个人与行政之间的关系开始缓和。但是，在行政触及个人利益时，因个人懂得了用法律保护自己的利益，就经常成为行政的一个对立面，有时甚至是一个抗争相当激烈的对立面。与过去行政模式中顺从于行政的个人所不同的是，个人因为维护自身的合法权益经常利用正式的法律制度挑战行政的合法性，从而增加行政治理的成本。有了宪法和法律保障下的个人自由，缓和—参与型行政模式也就有了不同于“专断—压制型”、“压制—缓和型”的特质。由于个人因“维权”行为而与行政对立，因参与而延长行政过程，所以行政效率将会明显下降，而行政成本则明显上升，但行政可能引起的冲突因参与在行政过程中获得了消解，它的“后遗症”并不十分明显。
缓和—参与型行政模式需要自我负责的公民与行政良性互动。自1999年起国务院通过连续下发有关“依法行政”的规范性文件，全面推进依法行政，与现代行政发展的方向是一致的。但是，我们必须正视的一个事实是，绝大多数有了自由的个人却并不懂得同时必须履行相关的义务，[26]导致“依法行政”时常成为来自政府这一边的“单相思”。因此，在缓和—参与型行政模式中，参与行政的个人要理性地看待行政可能对自己利益所产生的合法影响，自觉履行法定义务。总之，现代行政法不仅需要一个依法行政的政府，也需要成熟、理性的公民参与行政过程，双方的良性互动是“法治政府”的基本前提。
（二）缓和—参与型的行政
将行政置于法律框架内，但又不会变得僵硬，使行政成为一个能有效应对各种问题的开放性的法律秩序，是现代行政法发展的基本方向。行政需要规则，否则它会变“坏”，但它必须保持应有的灵活性，否则它会“死”去；前者要求行政不得放弃规制，后者则要求行政开放给社会，并形成一种伸展自如的行政治理模式：缓和—参与型的行政。
在行政中吸取个人的合理意见，是减少对抗行政的一种治理技术。在专断—压制型即使是压制—缓和型行政模式中，因压制所产生的“张力”没有适当的出口获得释放，最终可能成为摧毁压制行政的直接力量。如在重庆出租汽车罢运事件过程中，由官方提出成立“出租车司机协会”作为出租车司机自己的利益代表组织，与由资方联合组织的“出租车行业协议”对峙，使得劳资关系失衡的局面趋于均衡，但这一设想最后由于种种原因没有成为现实。尽管如此，我们也可以隐约感觉到，行政团队中的一些“开明”官员已经有了较高的“觉悟”，如果这些“觉悟”能够真正化为实际行动，那么社会秩序的“长治久安”是完全可能的。
（三）现代行政法的回应
1．缓和
合法性是任何一种行政模式都不会放弃也不能放弃的目标；没有合法性的行政是不可能存在的行政。合法性是行政获得社会支持与认同的前提。个人是否服从行政，基本上是以行政是否符合法律为判断标准的，如果行政获得了个人的服从，那么个人也会尊重法律，这种博弈的结果是法律在行政与个人之间获得了独立权威。
缓和，即消除在行政与个人之间因专断—压制所遗留的紧张关系，为此，现代行政法提供了行政诉讼这一重要的制度性安排。
不过，行政并不是从一开始就懂得这一制度性安排的功能，我们只要翻阅1990年前后的行政诉讼法史，就可以发现许多事实都是可以支持这一论断的。行政的这一态度倒不是因为被个人告上法庭是一种“羞辱”—中国传统法律文化的后遗症之一，而是行政不愿接受与百姓平等地在法庭上接受审判的事实，其中也夹杂了行政对法院权威的藐视。但是，许多个案的非司法化处理结果教训了行政，其中也多少影响到了它背后党的机构的态度。行政逐渐意识到借助法院的裁决有时可以让他们轻松地摆脱行政的窘境，并且不会失掉自己的合法性。于是，行政对法院的态度从原来的藐视到现在充满实用主义的适度尊重，并在非司法事务中给予法院尽可能的“关照”。当然，这样的“关照”是否有助于形成独立的司法体系，尚有待于我们作进一步观察。因为独立司法体系的形成需要以权力分化为契机，如果没有这样的机会出现，那么行政对司法的“关照”可能只会导致后者对前者的过度依赖与顺从。这种“依赖与顺从”的权力格局一旦形成，那么，缓和—参与型行政模式中的“缓和”，很有可能是行政在法院的协力下变成“压服”。所以，在现代行政法上，独立的司法仍然是不可或缺的基本制度，也是依法行政原理所导出的必然结论。
在缓和过程中，行政不仅需要合法性，而且也需要合目的性。[27]缓和—参与型行政模式契入合目的性要求，使得行政借助于规则推卸法律责任的可能性大大降低。行政对于自己所面临的各种治理问题，必须在法律框架内想方设法予以解决。行政不能以“无法可依”为由拒绝应对社会治理的难题；即使有法律漏洞，它也必须创造性地从法律框架内找出适当的规则，以满足依法行政的要求。供给依法行政的法律框架不是一个封闭的知识体系，它有许多管道连接着外面的世界，在这些管道里进进出出各种不限于法律的知识中，行政可以也应当能够寻找到解决难题的规则。合目的性行政的基本价值是提升了行政过程与结果的可接受性，也提升了行政解决具体问题的主观能力。它不再为了某种利益而将治理难题极力掩盖起来，即使问题已经开始“发酵”了，它也会尽力将恶化的问题纳入可控范围之内。在合目的性的指引下，行政开始尝试一劳永逸地解决问题，但解决问题的目的始终高于它的过程。因此，在行政法发展过程中，诱导行政、合作行政将成为行政法的新内容。前者通过利益引导机制，将干预行政软化为行政相对人在利益驱动下的“主动行为”，[28]后者通过“共识”为行政机关和行政相对人共同实现行政任务提供认识基础。[29]这些行政法的新内容需要通过制度化的方式，细化为具体的法规范。
2．参与
参与的一个要素是开放。“开放”在这里意味着行政机关需要更加主动地回应社会需求，对社会发展保持相当的敏感性，调整行政的方向。公众参与经常被设置一个前提条件，即要符合国家既定的发展目标。这个发展目标并不是不可接受的，只是它在实施过程中并不会最大限度地收缩国家权力的恣意，更多的是为行政提供一种正当性的脚注。也就是说公众虽然可以参与国家权力的行使过程，但是他们的参与活动总是被限定在或明或暗的规则框架之中。如此一种附条件才得以开展的参与，决定了参与功能与效果相当有限。现代行政法需要从制度上更多地着墨于对行政权的控制，比如，行政程序法上的理由说明制度是矫治行政权“恣意”的良方。
作为一种法律现实主义的行动取向，吸收公众参与行政过程归根结蒂是为了寻求行政合法性。在这里，程序正义是基本的，但不是终极目的，实体正义才是它的归宿。为此，行政应当在法律框架内不断地开拓通往外面世界的管道，以便让非法律的各种知识与法律结合起来，使得行政不仅仅是法律规范的具体化过程，更是一幅以法律规范为底色的五彩画卷。虽然这样的行政能较好地满足现实需要，但也可能会带来法律权威被轻视、程序被淡化等危险，进而行政也可能会变成一个随心所欲的“机会主义”者。纠正这种倾向难以依赖行政自身，较优的策略是：（1）满足公众实质性参与的要求，让公众感受到参与的确发生了实际效果。为此，“行政程序法”作为“参与”制度化的基本进路，获得了许多国家或地区的共识。对于我国来说，通过“先地方后全国”的行政程序立法模式，或许是一种较优的策略[30]（2）确保法院独立行使审判权，以监督行政公开和公众参与，为公众提供一个权利救济的保障性制度。无论如何，国家权力之间的制约本质上是防止权力在歧路上不致于走得太远的有效手段，因此落实《宪法》126条规定的制度性保障机制不可缺少。在这个意义上，行政诉讼法修改的基本方向必须满足这个要求。21世纪以来总的发展趋势是公众参与从形式参与走向更具有实质内容的参与，收缩了行政恣意的空间。所以，现代行政法在恪守形式正义的同时，应当将实质正义当作一个新目标，以及时回应公众参与的新要求。
章剑生，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，法学博士。
【注释】
[1]“贱民资本主义”是指经济主体“既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心”。参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第6页。如“毒胶囊”、“毒牛奶”、“毒火腿”、“地沟油”、“瘦肉精”、“黑心豆芽”等有毒食品充斥市场，可以说都是“贱民资本主义”的产物。
[2]转引自俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第2页。
[3]刘智峰主编：《第七次革命—1998-2003中国政府机构改革问题报告》，中国社会科学出版社2003年版。
[4]参见[美]诺内特等：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版。
[5]尤其是1983年高等法学试用教材《行政法概要》的出版对中国行政法学的发展具有标志性意义。
[6]参见崔卓兰、蔡立东：《从压制型行政模式到回应型行政模式》，《法学研究》2002年第4期。
[7][美]李侃如：《治理中国—从革命到改革》，胡国成等译，中国社会科学出版社2010年版，第92页。
[8][美]费正清：《伟大的中国革命》，刘尊棋译，世界知识出版社2000年版，第331页。
[9]前引[4]，诺内特书，第33页。
[10]《个人所得税法》第13条规定：“扣缴义务人和自行申报纳税人同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”《中外合资经营企业所得税法》第15条规定：“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时，必须先按照规定纳税，然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定，可以向当地人民法院提起诉讼。”
[11]《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。”
[12]前引[4]，诺内特书，第6页。
[13]如1984年10月20日中共中央发布了《关于经济体制改革的决定》。
[14]何海波：《法治的脚步声—中国行政法大事记（1978-2004）》，中国政法大学出版社2005年版，第11页。
[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第1页。
[16]1988年第一次修宪，“私营经济”入宪，至2004年第四次修宪时承诺私有财产保护，这些宪法理念之变迁均可视为个人诉求的最终结果。
[17]1985年11月中共中央和国务院转发了中央宣传部和司法部《关于用五年左右时间向全体公民基本普及法律常识的五年规划》，六届全国人大常委会第13次会议作出了《关于在公民中基本普及法律常识的决议》。
[18]《宪法》第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”
[19]1993年3月15日，时任国务院总理李鹏向人大所作的政府工作报告中，首次提出“依法行政”。他要求“各级政府都要依法行政，严格依法办事。一切公职人员都要带头学法懂法，做执法守法的模范”。
[20]1996年5月，司法部在关于学习宣传贯彻中央九号文件《全国人大常委会关于继续开展法制宣传教育的决议》和《中华人民共和国律师法》的通知中再次提出：“从依法治国，建设社会主义法制国家的高度出发，开展依法治省、治市、治县和各部门、各行业的依法治理活动，是开展‘三五’普法的一条主线和重要特征”。在司法部的推动下，全国纷纷开展基层依法治理和行业依法治理活动，“依法治市”、“依法治县”、“依法治村”以及“依法治路”、“依法治水”、“依法治税”之类的口号遍布全国。一些学者赞扬各地方、各行业的依法治理活动是“依法治国的局部实践”；也有人批评许多地方“依法治理”的实际做法是治民不治官，不能体现法治的精神。何海波：《法治的脚步声—中国行政法大事记（1978-2004）》，中国政法大学出版社2005年版，第116页。
[21][美]李侃如：《治理中国—从革命到改革》，胡国成等译，中国社会科学出版社2010年版，第340页。
[22]参见2008年国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号）。
[23]参见张五常：《中国的经济制度》，中信出版社2009年版，第160-161页。
[24]国务院《关于加强法治政府建设的意见》（国发[2010]33号）。
[25][印]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜等译，中国人民大学出版社2002年版，第2页。
[26]《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
[27]参见翁岳生编：《行政法》（上），台湾元照出版有限公司2006年版，第13-15页。
[28]参见郑春燕：《服务理念下的程序裁量及其规制—以“万元大奖下的暂住证登记”为例》，《法学研究》2009年第3期。
[29]参见张桐锐：《合作国家》，《当代公法新论—翁岳生教授七秩诞辰祝寿文集》，台湾元照出版公司2002年版，第549页以下。
[30]2008年10月1日中国第一个地方政府规章位阶的《湖南省行政程序规定》正式实施，之后汕头市、山东省、四川省凉州市也颁布了各自的行政程序规定。
