马小红：“中华法系”辨正

    摘要：“中华法系”是近代比较法研究中出现的概念，其最初是近代学者对中国古代法的一种阐释，清末变法修律后，中华法系瓦解。民国时期 , 学界在对中华法系的研究中见仁见智，未能形成共识，致使一些学者力倡的“复兴中华法系”“建树新中国法系”的主张不了了之。20世纪50年代后，有关中华法系的研究多回归学术，对中华法系去芜存菁，继承其优秀成分成为现实法治建设与发展的题中应有之义。
    关键词：中华法系；法族；法系；清末民国；传统法律文化
    有关“中华法系”的研究，自 20世纪初就备受学界的关注，并经常因为时势而成为学界研究比较集中关注的对象。近来，随着中华优秀传统法律文化研究热潮的出现，有关中华法系的研究又形成一股热流，成为研究的热点，论著出版、研讨会召开的信息不断见诸各类报刊与有关刊物的报道。笔者注意到，自 20世纪初，迨至当下，一些学者力主复兴中华法系，甚至提出建立“新中华法系”，但其中亦不乏批判否定之声。笔者认为，无论是对中华法系持有肯定并进一步主张复兴的观点，还是对中华法系持有否定并进而主张放弃的观点，都应该以厘清中华法系概念的由来、内涵为前提，在总结以往研究成果的基础上作出判断。
    一、“中华法系”概念的由来与发展 （一）“中华法系”概念的由来
    法学界公认，“中华法系”的概念源自日本法学家穗积陈重在《法律五大族之说》中提出的“支那法系”。
    “法系”的概念出自近代比较法研究，比较法研究源于 19世纪。《简明不列颠百科全书》在“比较法研究”条目中这样解释了“法系”的含义：“法系的分类是有争论的。因为一个国家的法律制度可能和几个法系发生联系。”“甚至在同一个法系内各种法律制度也可能有很大的区别，例如普通法系中的美国法律就不同于英国法律。”沈宗灵主编的《法理学》对“法系”的含义进行了精炼的概括：“他们（西方法学家）所讲的法系原先主要是指具有某种共性或共同历史传统的法律的总称，也即根据这种共性或历史传统来划分法的类别，凡属于具有某种共性或传统的法律就构成一个法系。”简要归纳一下“法系”的概念：在比较法研究中，学者们根据共性或历史传统对不同地区和国家的法律进行的类型归纳。所以，不同的学者有不同的法系划分方法，近代以来，有世界四大法系之说、五大法系之说、十大法系之说，乃至十六大法系之说。一个法系在地域上并不限于一个国家，而一个国家的法律制度也有可能并非只属于一个法系。
    中国学界一般将“法系”划分之说最早追溯到日本的法学家穗积陈重。笔者根据研究论著所提供的线索，寻找到 1933年（日本昭和七年）岩波书店出版的《穗积陈重论文集》第一册，穗积陈重的《法律五大族之说》即载于此书中，重新研读穗积陈重的论著，深感目前学界对“法系”，尤其是对“中华法系”研究的源头尚未充分探究，故对此有正本清源之必要。
    在《法律五大族之说》中，穗积陈重指出，世界上不同的地区和国家，有不同的自然环境。人类社会根据不同的生活环境而形成了不同的君主制度（政治制度）、不同的宗教信仰。其中，风土、政治制度、宗教相类似的国家，法律制度也大致相同。据此，世界的法律可以划分为五大“族”（类），即“印度法族”“支那法族”“回回法族”“英国法族”“罗马法族”。这里的“法族”即为“法系”，“支那法族”即为“中华法系”。然而，值得我们注意的是，穗积陈重的“法族（法系）说”并非是世界法律类型的客观陈述和划分，而是带有强烈的价值判断的“法系”优劣之比较。穗积陈重用图表展示了不同法系的不同现状，断言英国法系与罗马法系是不断发展完善的“进行法”，其自身的不断进步也促进了社会的日益发展，因此，西方的文明日昌。“支那（中华）法系”则是发展缓慢的“迟进法”，其社会的发展也相应地几乎陷于停滞，法律的停滞也制约了社会的进步。印度法系和回回法系则是已经消亡了的“静止法”，其对社会的进步毫无价值。就我们所关注的中华法系而言，穗积陈重并不看好，他将中华法系的法源狭隘地归为“诸律”。律，为中国古代之刑法，将法源归于诸律也是近代以来，法学界将中国古代法误解为是“以刑为主”之源头。其实，在古代中国，只有律是“以刑为主”的，而律则只是中国古代法律中的“一端”（一部分）。穗积陈重忽视或不理解“西方‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译”。因此，穗积陈重提出的“支那法系”法源为“诸律”的观点，是对中国古代法的一种曲解。
    如果对穗积陈重“法系”说的渊源作进一步的考察，我们很容易联想到英国思想家梅因在《古代法》中对古代法律的分类。梅因在 1861年发表的《古代法》中将不同地区的古代法律分为“进步社会”的法律与“静止社会”的法律两大类。他认为：“在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分已开始暴露出来的事实，我们的工作就比较容易进行。”梅因认为：印度法一直处在法律发展的原始阶段，宗教与法不分；中国法虽然已经脱离法律发展的原始阶段，但其发展却止步不前，“因为在他的民事法律中，同时又包括了这个民族所可能想象到的一切观念”。在梅因看来，中国没有发达的民事法律，所以法律的文明程度远不能与西方相比。从对古代法律的分类看，穗积陈重以“进行法”“迟进法”“静止法”为基础的法系分类与梅因在《古代法》中所表达的观点高度一致。
    （二）穗积陈重划分“法族”（法系）的目的
    穗积陈重划分“法族”（法系）的目的并不是为了客观地陈述不同地区和国家的法律不同的样貌，而是为了给当时正处于变革当中的日本立法提出可供选择的方案。他通过五大法系的划分和比较，明确提出日本法律应该向罗马法系学习。在穗积陈重的法系选择上，放弃“中华法系”和向西方法律学习同等重要。他之所以作出这种选择，是受梅因法律思想的影响。梅因在《古代法》中强调，西方法之所以优于其他国家和地区的法律，主要原因就是西方有着发达的民法。因此，日本的近代法律改革重点明显有向民法领域倾斜的倾向，而“中华法系”恰恰缺乏发达的民法传统。也正是因为如此，学界普遍认为，穗积陈重的法系分类有其明显的现实意义和政治色彩，虽然其表面上是从学术角度来分析和论证的，但是却带有明显的主观价值判断。
    一个国家法律体系的形成及法律制度的确立，有着其深厚的历史及文化渊源，并不是孤立存在的。法系的分类也不可能是空中楼阁而完全脱离现实。无论是勒内·达维德，还是茨威·格特，他们法系的分类也不可能完全脱离当时的社会实际，也都是基于当时的现实需要而做的回应性思考。只是穗积陈重“法系”划分和研究现实使命感更强，带有先入为主的价值判断 ，所以在国际法学界并没有得到普遍的认可。这也就是像笔者上文所引述的《简明大不列颠百科全书》中所说明的那样，关于法系的分类有待进一步探索，除了要对不同法系的法律思想和法律制度进行比较分析和深入探讨之外，更要关注其背后隐藏的文化思想。也正是由于文化传统本身的不同，更是由于学者们对于各国各地区文化传统的不同理解，学者们对法系的认识及分类也不尽相同。在现实社会中法系的定性与分类除了与文化密切相关外，与地域的关系也错综复杂。有时，一个国家的法律制度有可能会与多个法系发生联系，而同一法系的不同国家和地区的法律制度也存在很大的差异，这也就造成了法系的定性和分类莫衷一是、千差万别。另外，许多学者认为，对于法系的探讨，在比较和归纳不同地区法律时，应该以遵循客观事实陈述为原则，充分尊重该国家或地区的文化传统和价值皈依，而不应该以价值优劣作为评价标准，从而进行文化和制度的殖民和侵略，试图强制植入，以“强势文化”来代替“弱势文化”。按照“存在的就是合理的”这一观点，不论法系的模式如何，都有其存在的合理性。正如习近平总书记在联合国教科文组织总部演讲中指出：“每一种文明都延续着一个国家和民族的精神血脉，既需要薪火相传、代代守护，更需要与时俱进、勇于创新。”
    （三）中国学界对中华法系的纠结
    与西方法学界不同，清末穗积陈重的法系之说传到中国，并没有引起学界的争论，穗积陈重在划分法系类型时对中国古代法的曲解，法学界也未能予以及时澄清。值得注意的是，中国法学界在接受了穗积陈重法系说的同时，对中华法系的价值判断却纷纭歧异。有赞同穗积陈重“迟进”说者，认为中华法系的发展不仅是缓慢，而且是已趋于停滞，走向解体。有片面接过穗积陈重的法系“五大族”说而无视“迟进”说者，则竭力赞誉中华法系能独树一帜，在世界法系的“五大族”中能占有一席之地。但更多的人则像梁启超一样处于矛盾和纠结之中，一方面为赓续延绵数千年的中华法系而自豪，另一方面又为中华法系的式微和停滞而深深焦虑。同时，清末的变法修律也确实加速了中华法系的式微和衰落的进程。我们以梁启超思想的矛盾性为例来分析“中华法系”概念传到中国后的复杂境遇。
    梁启超是较早将“法系”观点引入中国并在学界引起巨大反响的，他对中华法系的价值判断始终处于矛盾之中。一方面，梁启超对穗积陈重将中华法系归结为“迟进法”并不以为然，他关注的是中华法系的独树一帜。他认为，中华法系既然能在世界法系的划分中占有一席之地并为世人承认，其未来的发展也必能有其相应的造化，以贡献于人类。但另一方面，熟悉中国传统的梁启超对中华法系在现代社会的前途也充满了忧虑，在发表于同年的《论中国成文法编制之沿革得失》中，梁启超的观点与他在《中国法理学发达史论》中所表现的对中华法系的自豪感深为矛盾，他说道：“我国法律界，最不幸者，则私法部分全付阙如之一事也。罗马法所以能依被千祀，擅世界第一流法系之名誉者，其优秀之点不一，而最有价值者，则私法之完备也。”由此，我们可以发现梁启超对穗积陈重有关中华法系学说的改造。在《论中国成文法编制之沿革得失》中，梁启超吸纳了穗积陈重的观点，认为中华法系中的私法阙如是中国法律亟待变革之处。这也是梁启超主张效法西方，改造中国法律的原因。而在《中国法理学发达史论》中，梁启超则全然不顾穗积陈重对中华法系的否定，径以中华法系在世界法系中独占其一而充满自豪。也就是说，从制度体系上，梁启超承认了中华法系的落后，而从文化方面却又对中华法系充满了期待。
    梁启超是近代中国学界的翘楚，其执学界之牛耳的地位使他的观点备受关注，他的学术观点往往风靡学界，或被视为不刊之论。由此，梁启超对中华法系的纠结就成为整个中国学界的纠结，这种纠结，可以说一直延续到民国时期的学界。
    经过清末的修律变法，中华法系愈加衰微。民国时期，一方面，学界不得不接受中华法系已经如印度法系、回回法系一样，不仅式微“迟进”，而且已经基于“静止”的现实；另一方面，学界又以中华法系曾为世界五大法系之而十分自豪、不舍，并希望中华法系能重振昔日雄风，与英美 及罗马法系比肩而立。于是，便出现了当时一些学者倡导的在三民主义的指导下“复兴中华（国） 法系”的主张。
    （四）中日学界有关“法系”研究的不同目的
    梳理法系，尤其是中华法系概念的由来及发展，可以看出这样一条明晰的线索：中华法系的概念从日本传到中国，研究宗旨和目的已经发生了巨大的变化。基于不同的时期和国情，两国学者对法系的研究有着截然不同的目的和希冀。穗积陈重是在不同法系的比较中寻求日本法律变革所要效法的对象，中国则是在国际形势异常复杂、面临落后挨打这样的困难局势下期待复兴中华法系以期能够带来国运的转变。
    中国和日本虽然是隔海相望的近邻，但两国的自然环境与人文环境及国民性等都存在着非常大的差异。就自然环境而言，中国虽有较长的海岸线，东、南面海，但是中国西、北则是辽阔的大陆，属于海陆兼备的国家。中国自古以来就以地大物博、人杰地灵引以为傲。春秋时期，这种地理与文化的优越感在先贤的经典中就表露无遗。孔子言：“夷狄 之有君，不如诸夏之亡也。”汉代以来，“大一统”（政治一统、思想一统、文化一统）成为中国历史发展的主流，甚至王朝强盛的象征就是不同地区生活模式的一统。即使在三国鼎立、南北朝对峙的 政权分裂时期，天下须“定于一”的思想观念也从来不曾退居非主流地位。在“大一统”思想的引导下，“分裂”会被认为是非正常的“乱世”之象，而“统一”则会被认为是“治世”与“盛世” 的必要前提。“大一统”文化思想经过中国历朝历代的演化发展，在每一个中国人的心灵深处都留下了深深的烙印。著名的美国学者费正清指出：“中国的文化（生活方式）是比民族主义更为基本的东西。”即中国是一个崇尚文化的国度，人们对文化的认同甚至高于对血缘的认同。基于此，在中国人的认知里，不同的族群没有高低贵贱之分。即使异族，只要其接受了中土圣人的教化，信奉了孔孟之道，也可以成为“天朝”的百姓，甚至成为“天朝”的皇帝。比如元、清虽为异族所建立王朝，但由于其尊奉孔子， 所以王朝政权同样具有合法性。中国历史上，入主中原建立政权的其他民族几乎无一例外地被汉（中华）文化所同化。由于对中国传统文化的崇尚，中国人在吸收外来文化时会以自身文化价值观为标准衡量是非善恶。所以，在借鉴和吸纳“异质”文化要素时，中国人强调的是“融会贯通”，即在寻找不同文化与中华文化相同或相通“精义”的基础上， 将外来文化的精髓融合为本土文化中的有机组成部分。在借鉴与吸收外来文化的过程中，中国人主张创造性改造和创新性发展。因此，中国是“主创型”的国度，在借鉴与吸纳中无法也不会放弃自我传统。这种学习， 与其说是“学习”，不如说是“再创造”更为贴切。
    日本是一个善于学习的民族，与中国的“创造性”更新路径不同，日本更喜欢对优秀的文化制度全面借鉴。作为一个岛国，国土面积狭窄、资源匮乏、自然灾害频发等，使日本在发展过程中始终保持着强烈的忧患和危机意识。同时，日本早期对中国儒家传统文化中的“人无远虑、必有近忧”“生于忧患而死于安乐”等的推崇，更加重了其居安思危的民族心理。所以，如何学习发达国家的先进文化和制度，尽快使国家及民族强大就成为日本的国民心理。日本人务实而精准的“学习”特长，使他们能 敏感地洞悉不同文化中的精华，准确地选择学习的对象。作为“学习型”的国家，在古代，因为中华文明的强大，日本就成了中华文明的接受者；而近代，随着中华文明的消解和式微，日本就转而全面学习和借鉴西方的先进思想、制度和技术。
    综上所述，传统中国是一个“创造型”“创新型”的国度，是中华文明，也是中华法系的“主创国”；而日本则 是一个“学习型”的国家，古代日本接受了当时先进的中华文明取得了成功。而在近代，当中国人仍然 纠结于文化传承还是制度变革时，艰难地探索中西文明融合之道时，日本则比较容易地迅速接受了西方文化，并像古代吸纳和接受中华文明一样，也取得了巨大成功。从自然环境、文化制度与国民性的角度认识中日的差异，我们也许就可以明白为什么导引日本“弃中学西”的“法系”之说传到中国后，却结出了试图复兴中华法系的学术之“果”，也许就可以理解当年梁启超在批判中国法律种种“不完备”的同时却又言“我之法系，其最足以自豪于世界也”的原因与苦衷。
    二、中华法系的内涵与清末民国研究状况之分析
    （一）中华法系的内涵
    笔者曾在拙作《礼与法：法的历史连接》中对“古代法”与“传统法”的不同作了区分。笔者认为，古代法是不可更改的已经发生过并且已经静止不变了的客观事实，对古代法的研究务求“真实”，对古代法的描述越接近事实真相，研究的结论就越可靠。而传统法则是一代又一代人对以往发生过的法律（古代法）的阐释，是在一代又一代人的阐释中流动的、鲜活的。所以，传统法具有鲜明的时代性，不同学者对以往法律见仁见智的价值判断无不体现出时代的特征，一个时代有一个时代的传统法。
    中华法系显然属于传统法的研究范畴，其是近代学者对中国古代法的阐释。正因如此，对中华法系的论述才枝节芜杂，且不论中日学者基于不同的立场对中华法系所持有的对立观点，即使局限于中国学界自身，对中华法系的价值判断也莫衷一是。据赖骏楠考证，1903年最早将“法系”之说引入中国的“攻法子”，显然接受了穗积陈重的观点，他认为：“支那法系惟道德是尚，不讲法律，而不明权利为何物。故法律之效用，几于无存……支那法系之存在，特沿革而已，本无永久存在之要素。”而上文提到的1904年梁启超文则与攻法子的观点针锋相对，梁启超称：“我之法系，其最足以自豪于世界也。”梁启超与攻法子在学界的地位不可同日而语，这也是自梁启超后，日本学界的“支那法系”在中国被改称为“中华法系”（或“中国法系”），而中国学界亦多有学者以中华法系为自豪的原因。迄至民国，学界甚至形成了一股“复兴”中华（中国）法系的思潮。
    中华法系是近人以现代法学理论对中国古代法的阐释，所以其带有鲜明的近代学术印记。在许多问题上，学界至今也未能达成共识。比如，在中华法系起讫时间的认识上，民国时期学界一般认为中华法系与中国古代法发展相始终：“中华法系形成的时间问题，由于涉及中国法律系统的演变和法系的历史渊源的不同理解，也就成为一个见仁见智的问题。早在20世纪的30、40年代，学术界讨论中华法系问题时，就曾涉及中华法系的起讫时间，当时的学者大都认为起源于唐尧虞舜时代，经过发展、衰落过程，至清末沈家本变法时才揭开中华法系新的一页。1997年出版的郝铁川的《中华法系研究》，分析了20世纪80年代以来的有关中华法系研究，他指出，在中华法系起止时间的讨论中，有两种意见：一是以陈朝璧为代表的认为中华法系贯穿古今的观点；二是以张晋藩为代表的认为中华法系终结于鸦片战争的观点。郝铁川在分析了两种观点之后提出了第三种观点：“上述两种意见的分歧，实际上涉及了中华法系是死法系还是活法系的问题。若严格从社会形态的角度来审视，中华法系已是死法系，但从文化价值观念及表现形式具有相对独立性来说，法系可以超越社会形态，中华法系因而不会是死法系。”其实，在中华法系的起止时间问题上，20世纪80年代以来的研究绝不止以上诸种观点。在起点的认识上，有将中华法系形成时间确定为秦者，亦有确定为汉或唐者。在其终结时间的认识上，有将中华法系解体时间确定为清末沈家本修律者，亦有学者并不认为中华法系已经解体，他们认为中华法系一直存续至今。比如，李钟声就认为民国法律亦可以纳入中华法系的范畴。
    以上所举在中华法系研究中所出现的不同观点，意在说明中华法系是近代学者对中国古代法律的一种阐释，这种阐释带有鲜明的时代特征，即其是在比较法研究中出现的，是以现代法学理论为工具进行阐释的，说得更直白一点，就是“中华法系”是近代中国学者在研究中国古代法时借助日本学者的研究成果而提出的概念，是近代学者对中国古代法的理解（尽管这个理解并不尽相同），其带有研究者强烈的主观性。由于主观性强的原因，学界对中华法系内涵的归纳与评价，则更是众说纷纭。
    （二）清末民国时期的研究
    梳理清末民国时期有关中华法系研究的典型成果，目的在于探究中华法系研究初期时的状况。肇始于梁启超的中华法系研究，在20世纪30、40年代形成高潮，在这一高潮中，越来越多的学者对复兴中华法系充满了信心。
    1. 梁启超的研究
    梁启超于1904年发表的《中国法理学发达史论》，实际上是一部研究、分析、总结先秦法律思想之作。其虽以“中国法理学发达史论”为名，但在阐述完先秦法学思想后，作者便戛然而止。作者将“中国法理学发达史”做成“先秦法理学发达史”的原因，从作者的观点中不难看出端倪。作者认为，自秦统一的中央集权制建立后，意识形态的高度统一，使中国法律“退化复退化，驯至今日，而固有之法系，几成僵石”。与《中国法理学发达史论》同年发表的《论中国成文法编制之沿革得失》则系统梳理了先秦至清代的“成文法”。作者言此篇实为《中国法理学发达史论》之附录，因其所论属于“法理学范围外”，故“析之别自为篇”。 所以，我们可以将《中国法理学发达史论》与《论中国成文法编制之沿革得失》视为姊妹篇。前篇述先秦法学理论——也是中国古代法学理论黄金时代的发展，后篇则言法律制度自秦统一后日益僵化的历史状况。推崇先秦思想而批判秦以后的制度，由此可以推测，梁启超是将先秦诸子思想中的精华作为“中华法系”复兴的目标的。
    值得注意的是，作者发表这两篇文章时，清代的法律制度尚未被废除，作者对自秦以来一脉相承“至今日”的法律制度持有否定的态度。清廷于1902年设立修订法律馆，并委任沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，修订法律馆于1904年开始进入实质性的修律工作。在清廷修律基本完成时，清政府也被辛亥革命推翻。梁启超的这两篇文章实为“当世人研究当世事”。所以作者对中华法系亦提出了改造的设想，即继承先秦诸子法思想中的精华，而抛弃秦以来形成的法律制度。先秦的法思想，尤其是儒家的法思想在梁启超看来既深邃又充满了朝气，所以他竭力倡导弘扬之。而对秦以后的法律制度，作者则深深地失望，这也是在我们今人看来这两篇同时发表的文章似乎充满了矛盾的原因所在。梁启超对中国未来法系的构建，其思路与春秋时期孔子改良周礼，构建礼治体系，即修正礼制、礼仪，保存弘扬礼义的思路有同，也有不同。孔子礼治体系的构建，是弘扬礼的精神（礼义），改良礼的制度仪式。与孔子相同之处是，梁启超认为中国的法律变革必须在“法文”（法律制度）之外，求得真正的“法理”，先贤的思想必须继承。不同之处在于，梁启超对中国古代法律制度的否定几乎是全面的，就中国法律制度而言，梁启超认为应该是“改革”而不是像儒家改良周礼那样持有温和的态度。梁启超认为：除公布之外，中国成文法乏善可陈，诸如“种类不备”“固定性太过”“体裁不完善”“文体不适宜”等。继承弘扬以儒家为主的先秦法思想，全面变革自秦传下来的法律制度，是梁启超设计的中国法改革路径。也正是这两篇文章开“中国法制史”与“中国法律思想史”学科研究之端，直到今天，法史学界的分科研究仍不能脱其窠臼，中国法律史专业的研究方向仍然主要是中国法制史与中国法律思想史两大领域。
    2. 杨鸿烈的研究
    杨鸿烈继承了梁启超的学术思想，但其观点与梁启超不尽相同。杨鸿烈在1930 年出版了《中国法律发达史》，1936年又出版了《中国法律思想史》。前者显然是梁启超《论中国成文法编制之沿革得失》的继续，后者则是《中国法理学发达史论》的续篇。在学界，杨鸿烈的《中国法律发达史》远比《中国法律思想史》影响深远。
    在《中国法律发达史》的“导言”中，杨鸿烈明言西方学者对《大清律例》有着深邃的研究和恰当的批评，并归纳了当时国内外学者对“中华法系”特点的论述。从杨鸿烈的引述中，可以看出当时国内外学者对解体不久的中华法系多持有负面的评价。比如日本学者浅井虎夫认为：中国法律私法的规定少，而公法的规定多；法典所载之文未必都是当时的现行法律；法律多含道德之成分等。中国学者王世杰认为：中国向来道德与法律没有清晰的界限；中国法律中存在许多习惯；没有罪刑法定的原则；专制之国，君主为万法之源；所载律文，有许多并非现行法等。
    杨鸿烈承认，中国法律“从现代法学的眼光看来并不算完美”。然而与梁启超一样，杨鸿烈自豪于中华法系“在世界五大法系中——罗马法系、英国法系、印度法系、回回法系——能独立自成一个系统，并且是日本明治维新以前法律唯一的典型”。他进而认为，中国法律“其自身却是很有条理系统的，绝无混乱矛盾的规定”。“经我几年重新爬梳整理之后，更觉得中国法律在全人类的文化里实有它相当的——历史上的位置，不能说它不适用于今日个人主义、民权主义的世界便毫无价值。”1936年，杨鸿烈出版的《中国法律思想史》将“中华法系”称为“中国法系”，而在1937年出版的《中国法律对东亚诸国之影响》中则更明确表示：“‘中国法系’在‘世界法系’中有其不可磨灭之价值存在，即‘发生最早’‘传播最广’，足与其他四大法系分庭抗礼也。”
    有一点值得我们注意：尽管杨鸿烈形式上继承了梁启超将中华法系分为制度与思想两个领域加以研究的方法，但是杨鸿烈的结论却与梁启超肯定先秦思想、批判秦以来制度大相径庭。杨鸿烈对中华法系的肯定是全面的，对于已经解体了的中国古代法律制度，杨鸿烈也是情有独钟，其对古代法律制度史的重视甚于思想。因为杨鸿烈的力倡，20世纪30年代至今，有关“中国法制史”的研究成果远远多于“中国法律思想史”。这与梁启超继承先秦思想、改革秦以后制度的设计有些南辕北辙。这也许能反映出当时中国法律史学界的一些学者对已经解体了的旧制度的惋惜和怀念，抑或清末以来仿效西方法律的实践并不尽如人意的结果所致。杨鸿烈的《中国法律发达史》与《中国法律思想史》堪称中国法律史学科的奠基之作，其为当时及今后很长一个时期的中华法系研究奠定了基调。
    尽管梁启超与杨鸿烈都没有直接说到中华法系的复兴，但是他们对中华法系能跻身于世界法系之一，无疑是充满了自豪感的，这种自豪感正是中华法系复兴思潮的基础。
    3．民国时期“复兴中华法系”的研究
    清末中国古代法律在变法修律中解体，穗积陈重所谓的“支那法系”亦走上了回回法系、印度法系之路，从“迟进法”变成了“静止法”。如前文分析，也许是出于对延绵数千年的中国古代法律的留恋，也许是外来法律在中国社会的实践不尽如人意，民国时期许多学者提出了复兴中华法系的主张。但是，应该指出的是，主张复兴的学者大多并不是复古主义者，也不是拒外排异，他们“复兴”的主张有着特定的含义。
    第一，提出复兴中华法系的学者虽然都重视中国古代法的发掘，但他们并不以为中国古代法可以照搬到现实社会中。相反，他们以为中国古代法的解体也是时代发展的必然。较早提出“建设一个中国法系”的高维廉批判中国古代法“过于注重身份关系”“伦理与法律观念混同”“抹杀个人的人格与意志”，除刑律以外“零零碎碎，没有系统”等。他认为，中国旧律相对于现代社会已经显得“幼稚”，20世纪“已不是从前把人民的生活限于一乡一镇的时间了，法律自然而然也当与时势的进步而变易”。当时持有复兴论的学者，对高维廉的观点也基本认同。大部分学者并不否认中华法系是以农业社会为基础，以家族义务为本位的法律，这些法律与时代的发展不相适应，必须作出相应地变革。
    第二，对中国古代法中可以与时俱进或与现代法精神相通的优秀传统的复兴持有乐观的态度。如王茹琪在《中华法系之复兴》中分析道：“中华法系现在虽因时势的要求，改易旧观，但是固有的精神依然存在，前途依然光明，正如罗马法虽然曾经屡事更张，而今仍然为一般人所奉行一样。”
    第三，由以上两点为基础，许多学者所言的“复兴”实际上是主张借助传统，改造旧法，建设一个以中国文化为主体的“新中华法系”。1930 年，马存坤在《建树新中华法系》一文中分析了当时风靡世界的大陆法系与英美法系中的个人主义、等级制度的弊病，认为要建立世界性公平正直的法系，除建立“三民主义的新中华法系”而别无他途。马存坤的主张重在强调以孙中山的“三民主义”激活传统的大同与中庸思想：“三民主义，内以打破阶级观念，外以求各民族之自由平等，而以世界大同为归宿，以此而立法，不偏不倚，不徐不疾，合中庸之大道，适进化之潮流。”马存坤断言：“建树三民主义的新中国法系，实为人类求治之要求，社会和洽演进之动力。” 1936年，刘陆民在《建立中国本位新法系的两个根本问题》一文中言：“所谓中国本位新法系者，当系依现代中国国家理念，用科学的方法，对中国固有及现有法律，施新的选择，产生新的生命，俾在世界法律文化领域。重占一处新的位置而已。简言之，在新理念、新技术之下，发扬旧的民族精神，形成新的法律体系而已。”建立“新中华法系”的主张，在得到国民党元老居正的支持后而在学界弘扬。写于1942-1944年，发表于1946年的《为什么要重建中国法系》是居正的代表作。居正明言，力倡重建的中国法系“既非复古，亦非违时”，而是一个“由礼治进入法治”“由农业社会国家进于农工业社会”“由宗法生活本位进入民族生活本位”“以三民主义为最高指导原则”的法系。也就是陈顾远总结的：“意在将中国固有法系中不合时代而成为僵石者去之，将其仍有价值而得适用者保留之，发扬之，光大之。”
    民国学界，除持有以上“复兴”“重建”主张者，还有两种完全针锋相对的主张。一是认为中华法系已经成为“过去”，其充满了“幼稚”“愚昧”，与现实社会文明脱节，完全没有必要留恋。如蒋灃泉在《中华法系立法之演进》中对“旧律”批判道：“中国过去之法律，因袭成规，拥护专制，排斥新理想新事实之适应，虽在当时或能适合，但现时文明进步，人权发达，无庸君主之专政，过去之法典，自成时代之陈迹；法律应与时代并进，法律而背于时代，则方凿圆枘，格不相容，直接影响国家安宁，间接阻碍社会进化，时代既在革命过程中突飞猛进，法律异宜随之改革。”二是针对主张完全改造旧法者，主张复古。法律史学者程树德直言不讳：“法系之盛衰，与国家之强弱或正比例。中国国运不振，故法系随之而微，非必其法系之果不善也。余信中国法系，必有复兴之一日。”
    综上，从张晋藩主编的《中华法系的回顾与前瞻》中辑录的20世纪20年代到40年代的14位学者16 篇论述中华法系的论文看，在距中国古代法律解体不久的民国时期，学界对中华法系的研究有着不同的主张和观点，其中根本的分歧在于对中华法系内涵与性质的不同理解，以及对所包含于其中的中国古代法的价值评判。梁启超所言中华法系时，清末变法修律尚未完成，所以其所言的“法系”当指中国古代法。而民国学者所言的中华法系，或仍将其局限于“旧律”，或将其延伸至民国时期。有学者将“中华法系”前加一个“新”字，作为复兴重建的依据，问题在于这种新中华法系既没有系统的理论阐述，也没有系统地解释“新”从何来，新旧融合成了新旧杂陈，难以形成有效的指导实践的理论，这也许就是复兴中华法系的思潮在民国时期不了了之的原因吧。
    三、20世纪50年代后有关中华法系研究状况之分析
    20世纪50年代后，有关中华法系的研究由于种种原因不再成为学界关注的焦点，只有零散的成果见之于世。这一时期的研究，有两点值得我们注意：一是台湾学者对以往研究的反思；二是20世纪80年代后，大陆学界对中华法系研究中断30年后的重新审视。
    （一）台湾学者陈顾远的反思
    陈顾远写于1952年的《中国固有法系与中国文化》是带有总结性质的有关中华法系研究的经典论文。在此文中，陈顾远对学界，尤其是法学界对中华法系的误解进行了纠正，认为：“一般人谈起中国固有法系，总是想到汉律、唐律、清律方面去，尤其外国学者对中国法系的认识是这样的。”学界对中国固有法系的偏见在于“重视了刑而忘记了礼”。沿着陈顾远的思路追根寻源，我们可以说，造成国际学界这种深深误解的原因，正如前文所述，始于日本法学家穗积陈重的《法律五大族之说》，因为其将中华法系的法源简单地定位为“诸律”。近代在国际法学界日本有着较强的话语权，穗积陈重对国际法学界的影响在当时较中国学者广泛，这就是为什么国际法学界，包括中国法学界对中华法系的误解如此难以纠正的原因。在描述了中国固有法系与文化间的关系后，陈顾远兼容了当时学界两种截然不同的观点，认为无论是主张复兴中华法系者，还是反对复兴中华法系者，中国的固有法系都“非毫无一顾的价值”。作者认为，主张复兴中华法系者，从微观上说“要注意法系本身的资料和对其分析的结果”；从宏观上说，“更要注意中国文化现阶段及其未来应有如何的动态，应为如何的变化，以求与其适应而不脱节”。而“不以建立中国本位新法系为说”者，也应明白：“古律上因经过数千年的递嬗，往往比现在制定的法律周密。虽然时代不同，但在制定该法时，仍有参考的必要。”这显然与30、40年代的信心与口气有了不同，文章最后说：“但在今日立国，期望其工业化，虽应保留中国固有法系的真值，却也不能讳疾忌医，除法治外，只重视礼治人治而忽略了器治。” 这里已经体现出作者对复兴中华法系说的反省。这一反省在作者写于1966年的《中华法系之回顾及其前瞻》中有了进一步的解释：“国人曾在抗战前，提倡建立中国本位新法系，拟将固有法系之不合时代成为僵石者去之，将其仍有价值而得使用者保留之，发扬之，光大之。微论法系观念已有改变，欲恢复固有法系之全盛地位殊不可能……能否断然建立中国本位新法系，尤为困难。”在此作者已经“不奢言建立中国本位新法系”了。
    陈顾远的反思，不仅是对中华法系定位的反思，而且也是随着世界各国及地区法律的发展，对“法系”划分学说的反思。他认为：“中华法系之前瞻，不必斤斤于固有法系之复活再生。”中国固有法中的优秀精神在欧美法律中亦能得以体现，而“中华法系”这一“旧有之名词”也不应是狭隘地排斥“欧美之法制形态”及“现有法律体系”的壁垒。各法系之间的相互融合，世界法律走向统一，已无必要再执着于固有法系的复兴：“世界各国打破法系观念后之后，在统一法律运动中，旧有的中华法系以其更新之姿态，成为统一运动方面重要之一员而已！”
    （二）大陆学界20世纪80年代后的研究
    我国有关中华法系的研究，在大陆自20世纪50年代后亦归于沉寂，而80年代随着思想解放和学术禁区的不断突破而再度兴起。20世纪80年代后的中华法系研究发展状况大致如下。
    陈朝璧发表于1980年《法学研究》中的《中华法系特点初探》是一篇经历了10年“文化大革命”特殊时期后的破冰之作。从这篇发表于权威刊物上的论文，我们可以看出有关中华法系的研究自1950年到1980年这30年间在中国大陆是空白区。作者使用“初探”这个词，用意也许在此。作者认为，中华法系与印度法系、阿拉伯法系、罗马法系、英吉利法系一样属于“活的法系”；提出了广义地理解中华法系，应将“三千年之久的封建法制、近代史上昙花一现的半封建法制、后来居上的社会主义法制”共同作为中华法系的内涵。但同时，作者又将中华法系的特点归纳为“重视成文法典”“以天理作为法的理论依据”“礼法并重”三项，作者所言的中华法系的特点与其为中华法系所定义的概念显然并不匹配，其归纳的中华法系的特点显然是中国古代法，也就是作者所言的“三千年封建法制”的特点。这些特点未能将“半封建法制”“社会主义法制”的特点纳入中华法系之中。作者的重点在肯定古老的中华法系中有许多值得当下借鉴之处，这在当时对古代法的研究已经习惯了否定、批判思维的学界来说，堪称是振聋发聩之音。它开启了20世纪80年代以后中国学界对中华法系研究的新思潮。
    张晋藩发表于1984年的《再论中华法系的若干问题》 是一篇继陈文之后有关中华法系研究的力作。短短的4年可以看出，当时中国法学界几乎可以说有飞跃性的进步。无论是从中国法律史研究的角度而言，还是从中华法系研究的再度兴盛而言，张晋藩的成果对当今的研究来说是具有标志性的。这篇发表于近40年前的论文，在近40年来的“中国法制史”“中国法律思想史”各种版本的教材中，以及在许多法史研究的成果中，都可以看到它的深远影响。作者对中华法系的“概念”“起讫年代”“特点”“意义”的论证至今为学界的许多研究者所沿用。作者对民国时期复兴中华法系的观点持有不同的意见，认为：“中华法系主要指中国封建时代的法律而言”“随着封建社会的解体，中华法系已经丧失了独立存在的基础”，清末的变法修律解体了中华法系。作者对法系理论的阐述，实际上也否定了民国时期的“中国法系”之说，因为从理论上讲，“法系”应该具备超越国界的影响，如《唐律》对日本、朝鲜、越南的影响。由此，复兴中华法系的论题被重新提出。作者所言的“中华法系”有两重含义：一是与古代中国命运相联系的中华法系；二是经过改造与世界法治文明发展相契合的中华法系。与民国时期“复兴”论所不同的是，作者并不执着于“中国固有法系”的复兴，而是强调复兴的中华法系“是历史的也是现实的，是民族的也是世界的”。然而，究竟如何在第一种中华法系的基础上，形成第二种复兴的中华法系，作者语焉未详。
    1997年，郝铁川著的《中华法系研究》是20世纪80年代以来大陆第一本系统全面研究中华法系的专著。在“绪论”中，作者归纳了自杨鸿烈到张晋藩有关中华法系特点的论述，指出儒家思想的支配，即认为中华法系的价值观皈依儒家的观点是学界的通识，但作者对这种权威的定论提出了质疑。作者认为，中华法系的价值观由儒、法、道三家组成，其表现为法官的儒家化、法典的法家化、大众法律意识的鬼神化。作者在中华法系究竟是“死法”还是“活法”的问题上，也有鲜明的见解，即从社会形态的角度审视，中华法系已经是死法系，但从文化价值观的相对独立性与传承性来说，中华法系的价值观仍在延续并未死亡。也许正是基于此，作者提倡要更多地从思想史的角度对中华法系作出阐释。作者“法典的法家化”可以说与传统的权威观点针锋相对，学界对中国古代自秦以来成文法发展有着这样的描述：秦在法家思想指导下制定了严密的成文法，汉武帝独尊儒术以后便开始了儒法合流的过程。先是司法上的“《春秋》决狱”，东汉开始以经注律，即在立法上开启了法律儒家化的过程。曹魏时代的《新律》开辟了将礼直接入律的先河，终于在晋时形成了中国第一部儒家化的法典《泰始律》，法典（主要指律）儒家化的过程至唐臻于完善，故清代《四库全书总目提要》评唐律是“一准乎礼”。作者对这种几乎为不刊之论的法律儒家化的观点提出质疑，无疑对学术研究有着推动的作用。正如陈鹏生在“序”中评价的那样，这一研究“为中华法系的深入研究提供了一种新思路”。陈鹏生对郝铁川的研究角度予以了充分的肯定，认为作者“依靠其坚实的史学理论基础，站在思想史的高度，深入到封建法律的法条和制度背后的价值观念”。作者的研究思路与方法，以及对权威观点的大胆质疑使作者在中华法系的研究中独树一帜。但是，传统权威的观点并不容易推翻。法典的儒家化与法典的法家化的区别在于法典的发展“趋势”上，所以汉代以后，法典的制定究竟是以儒家为导向还是以法家为导向，是儒家为本法家为用，还是法家为本儒家为用？作者并未给出明确的答案。作者虽然认为“从文化上来说，中国的现行法制由于其具有自身特色，称之为中华法系也无不当之处”，但从研究的论题来看，作者显然是从“社会形态的角度”将中华法系视为与中国古代相始终的法系。即使作者强调中华法系在近代与大陆法系融合，对现实法律有诸多的影响，因而并未“死亡”，但其作用则“好、坏并存”，既有消极方面，也有积极方面。因此可以说，作者也未涉及中华法系的“复兴”问题。
    综上，20世纪80年代以后，关于中华法系的研究基本被纳入中国古代法的研究领域，研究者也大都持有比较公允理性的态度，认为中华法系中具有诸多的与现代法治暗合或相通之处，对现实的立法、司法具有一定的借鉴意义。最近出版的龙大轩著《重新认识中华法系》是国家哲学社会科学成果文库的作品，也是作者对中华法系研磨10余年的学术成果。虽然作者文中提到当下为“复兴中华法系的大好时机”，然而作者开篇为“中华法系”所作的定义则是：“中华法系作为世界五大法系之一，是一套卓尔不群且数千年传承不息的国家治理体系，涵盖了整个古代中国法律的制度、思想和文化。它起自三代，发展于秦汉，定鼎于《唐律》，沿袭至清末。”作者痛心于一些中国优秀的法律传统在现实中失落，痛心于近代以来的变法多与传统抵牾，所以对中华法系中所蕴含的可与时俱进的价值观、制度等加以总结，希望能对现实法治有所裨益。作者认为：“中华法系是礼法体系。” “按照通说，中华法系自鸦片战争以来逐步瓦解。”因此，从全书来看，作者所要“复兴”的并不是“中华法系”这个名称及整体内容，而是要传承中华法系中优秀的法律传统。
    总之，自日本学界“法系”说传入中国，中国学界对中华法系的研究已经百有余年，与中国法制史与中国法制思想史的研究有所不同，中华法系的研究与时势的关系更为密切，尤其在中国古代法解体的情况下，“中华法系”这个名称颇能引起一些学者们对已经失落了的传统的怀念和自豪感。然而，中华法系毕竟是近现代学界对中国古代法的一种解释，在中国，其学术的属性远远大于其实践意义，所以，对中华法系的概念、内涵、特征等学界才见仁见智，难以达成共识。学界的莫衷一是，使中华法系的社会影响力受到局限，民国时期复兴中华法系或建立“新中华法系”的主张最终受挫的原因未必不缘于此。更为重要的是，陈顾远所言及的近代法系相互融合的发展趋势、张晋藩从法理上解析的法系影响应该超越国界的论述，似乎决定了中华法系（中国法系）既无复兴的必要，亦无复兴的可能。
    其实，对于中华法系的前瞻，我们没有必要纠结于“中华法系”这一名词的“复兴”，习近平总书记对中华法系及其传承有着更为科学的表述，即：“中华法系是在我国特定历史条件下形成的，显示了中华民族的伟大创造力和中华法制文明的深厚底蕴。”“要传承中华优秀传统法律文化，从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路，同时借鉴国外法治有益成果，为全面建设社会主义现代化国家、实现中华民族伟大复兴夯实法治基础。”对中国古人所缔造的中华法系去芜存菁，古为今用，“既致力于传承和弘扬中华传统法律文化的精髓，更要注重将其与现代社会相结合，为中国式法治现代化进程注入强大的动力和智慧，推动法治建设不断迈上新台阶”。因此，继承弘扬优秀的传统法律文化，与近代以来我们对国外法律的借鉴一样，原本就是中国特色社会主义法治发展和建设的题中应有之义。
    马小红，中国人民大学法学院教授、博士生导师。