方宇军：道德为本与道德愿景之区别

    法律以道德为本与法律中的道德愿景是两个最容易产生混淆的概念，甚至可以说这是搅攘世界法学界的重大的理论问题，也是一个因中华法系的道德本位才得以凸显的问题。
    田庆锋教授在对拙著的批评中指出：“从睡虎地秦墓竹简的相关记载看，秦法也很重视道德问题，秦法的失败在于没有贯彻‘为政以德’”。[1]睡虎地秦简我有看过，没有“重视道德”的印象呀。田教授这么说，我又找出睡虎地秦简仔细看了一下，还是得不出“重视道德”的结论。分歧出在哪里呢？是我们两人所看到的文本不同？这几乎不可能。是我们俩对“重视道德”的理解有异？这可能是分歧的关键。
    我对“重视道德”的理解，是围绕拙著的重点-中华法系的道德本位展开的，所谓道德本位，是以道德作为法律的主要内容，而不是把道德作为法律的愿景、手段、甚或唯一目的。就以睡虎地秦简来说，以道德为内容的法律不多，偶有几处，如《睡虎地秦简.法律答问》中有：「殴大父母，黥为城旦舂。」今殴高大父母，可（何）论？比大父母。翻译为现代汉语：“殴打祖父母，应黥为城旦舂。”如殴打曾祖父母，应如何论处？与殴打祖父母同样论处。又原文：同母异父相与奸，可（何）论？弃布。现代汉语：同母不同父的人通奸，如何论处？应弃市。另在《睡虎地秦简.封诊式》中有：告子　爰书：某里士五（伍）甲告曰：「甲亲子同里士五（伍）丙不孝，谒杀，敢告。」即令令史己往执。令史己爰书：与牢隶臣某执丙，得某室。丞某讯丙，辞曰：「甲亲子，诚不孝甲所，毋（无）它坐罪。」现代汉语：爰书：某里士伍甲控告说：“甲的亲生子同里士伍丙不孝，请求处以死刑，谨告。”当即命令史已前往捉拿，命史已爰书：本人和牢隶臣某捉丙，在某家拿获，县丞审讯丙，供称：是甲的亲生子，确实对甲不孝，没有其他过犯。这些零星的偶然的道德内容，比起睡虎地秦简中其他关于衣食住行、农商工贾的具体法律规定，似乎显得微不足道。田庆锋教授不会认为这些道德内容就表明秦律“重视道德”吧。
    其实，在先秦时期各个诸侯国的法律中，都有一些关于不孝、不敬之类的法律规定，但这些以道德为内容的法律规定，还比较零散，没有达到体系化的程度，更没有自觉地认识到道德是法律的主要内容、道德是法律的本体或本位。只有到了《唐律疏议》，才明确地提出道德为本，并把大量的道德内容装在法律中。所以，认为秦律中已经“重视道德”，我认为与史实相悖。
    那么，田庆锋教授为什么说睡虎地秦简“重视道德”呢？我猜想，田教授说秦法“重视道德”，不是在其道德内容，而是表现在睡虎地秦简中的对司法官吏和司法手段的道德要求，具体地讲，如在《睡虎地秦简.语书》中说：“古者，民各有乡俗，其所利及好恶不同，或不便于民，害于邦。是以圣王作为法度，以矫端民心，去其邪避（僻），除其恶俗。法律未足，民多诈巧，故后有闲令下者。凡法律令者，以教道（导）民，去其淫避（僻），除其恶俗，而使之之于为善x[2]（也）。”又有：“凡良吏明法律令，事无不能x（也）；有（又）廉絜（洁）敦x而好佐上；以一曹事不足独治x（也），故有公心；有（又）能自端x（也），而恶与人辨治，是以不争书。”在《睡虎地秦简.为吏之道》中规定得更具体，如：“凡为吏之道，必精絜（洁）正直，慎谨坚固，审悉毋（无）私，微密韱（纤）察，安静毋苛，审当赏罚。严刚毋暴，廉而毋刖，毋复期胜，毋以忿怒夬（x）。宽俗（容）忠信，和平毋怨，悔过勿重。兹（慈）下勿陵，敬上勿犯，听间（谏）勿塞。审智（知）民能，善度民力，劳以x（率）之，正以桥（矫）之。”“吏有五善：一曰中（忠）信敬上，二曰精（清）廉毋谤，三曰举事审当，四曰喜为善行，五曰龚（恭）敬多让。五者毕至，必有大赏。”等。这些要求，的确表现出通情达理，宽惠温厚的道德性质。但是，这些在我看来，不是法律的道德内容，而是对法律的道德要求，或称为法律的道德愿景或手段。 什么是法律的道德愿景或道德手段？法律常被人们称为是用于惩恶扬善的，在大多数情況下可以成立。在一般或普遍的意义上，法律是解决恶的对立，使事物恢复到正常的轨迹或向好的方面转化。因此，把法律称之为善的事业，并不为过。也就是说，法律自带光环，具有道德性。但是，法律作为惩恶扬善的一种制度设置，是带有强制力的，往往表现出以暴止暴的特点，如果司法人员在这个过程中谋求个人的私利，徇私枉法，那么法制过程就不是善的事业，而变成恶的屠宰场。所以，在法制过程中要求司法人员有道德修养、法治程序体现道德关怀，不仅显得顺理成章，而且似乎是法律应该具备的品质。我把这称为法律的道德愿景和道德手段。
    法律的道德愿景和道德手段看似无可厚非，它们成了法律的道德要素。不过，我要说，这些道德要素，不管是作为愿景还是手段，都带有较大的主观性，没有表现出事物发展的必然要求。举例说明可能更容易使人理解，以司法人员的道德操守来说，它与是否依法办案没有必然的联系，道德操守好，未必就能依法办案；道德操守差，未必不能依法办案。诚然，道德操守好的人，又熟悉法律业务，依法办案的可能性更大；道德操守不好的人，虽也熟悉法律业务，在利诱面前，往往会枉法判决。尽管如此，道德操守不是依法办案的必然要求。更严重的情况是，在一个权利为本的法律体系中，所面对的绝大多数是权利纠纷，法律在处理权利纠纷时，主要是辨明权利义务，应得不应得，而不是作道德的考量。如果这时以道德为考量，则可能会枉法判决。同样举例说明之，一个债权纠纷的案子，债务人因经营不善，濒临破产，无力偿还债权人的借款；而债权人却饶有资产，不差这点钱；法官如怜悯债务人，判决债权人豁免债务人的债务，这就是枉法判决。这是以道德为手段的例证。
    某些西方法学家看到了这些道德要素可能产生的问题，竭力想把道德排除法律之外，奥斯丁说得比较难听：“针对道德感觉来说，所谓的与生俱来的实践原则、良心，等等，时常不过是无知或邪恶利益的方便借口而已。”[3]哈特的声音更理性一些：“我所主张的是，虽然法律与道德之间存在许多各种各样的偶然性连接，但是在‘内容’上，法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系（necessary conceptual connections）；因而，道德上邪恶的法律，仍然可以是有效的法律规则或原则。”[4]奥斯丁和哈特的说法虽然有点趋于极端，但把这种道德对法律的外加视作一主观性，视作一偶然性，却是敏锐的、有深度的。
    西方历史上试图把道德融入法律的意愿一直存在，从古代自然法的道德暗示到近现代把道德作为法律的基础，理论上的探索几乎未断，但实践中的结果并不理想。庞德悲观地指出：“没有任何理论可以长久地维持自身的地位，因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后，我们实际上仍然是在原地踏步。”[5]在西方，道德进入法律的步履艰难，我认为一个主要的障碍是西方法律的权利本位，从古至今，西方的法律多解决权利纠纷，很少有道德纠纷进入法律的视野。当西方法律处理权利纠纷时，是无须道德界入其中的，如一定要将道德作为判案的依据，只会是张冠李戴，越俎代庖，产生不良的后果。所以奥斯丁等人反对道德介入法律。当道德没有作为内容进入法律，当道德纠纷没有成为法律的主要对象，道德对法律的介入，只能是一个外加，一组愿景，一种主观性。
    近现代以来，西方法学家急欲在法律中将道德内在化，他们选择的路径，是将权利道德化。登特列夫将自然权利与自然法相联，从中咂摸出权利的道德性。耶林在“为权利而斗争”的亢奋中，将道德赋予权利。马里旦是通过上帝之手来使权利具备道德的。德沃金的权利平等，自然而然地戴上了道德的光环。……的确，如果能把权利追逐变成道德行为，西方法律的权利本位自然顺带将道德内生于法律，可以解决道德的内在化问题。可惜的是，权利大多时候是与道德对立的，权利的追逐往往与道德的沦丧相颉颃，美好的愿望与残酷的现实鲜明的对比着，表示此路不通。
    要将道德内生于法律，必须把道德作为法律的主要内容，作为法律的本体。这就有如西方法律把权利作为本体，作为法律的主要内容一样。现在人们一提到权利，或许会为法律中权利孰多孰少而龃龉，绝不会为法律中应不应该有权利而争论，权利早就内生于法律中了。人类自有法律以来，不管是自觉还是不自觉，权利一直就是法律的主角，甚至可以说，法律就是为权利而生的，法律所对治的主要就是权利关系中产生的恶的对立。那末道德呢？道德关系中出现的恶的对立呢？由什么社会机制来处理？西方法律对此几乎是无感的(从古至今，我们在西方法律中很少看到关于道德的法律规定)。西方法学家想把道德引入法律的意图，不是想把道德作为法律的内容，说得更直白一点，不是为了处理道德关系中恶的对立，而是试图以道德的美好来消解或缓和司法过程中的戾气和权利争斗中的敌对。这样的意图虽然是好的，却达不到预想的效果，不能实现道德与法律的真正融合。
    把道德作为法律的主要内容，作为法律的本体，这在中华法系的长期探求和实践中得到实现，道德为本赫然显现于《唐律疏议》中，大量的道德法规呈现出来，用根据道德义理形成的法律法规审案判案，实现了道德在法律中的内生化。更具体点讲，人类在社会的道德生活中形成一系列的道德规范，用于维系人们之间亲密、和谐、友爱的关系，这关联到人生的美好、家庭的和睦、社会的安定，是国之大事。当道德被破坏，法律就要根据道德规范作出的一系列的法律规则和标准，来确定破坏人的行为对哪些道德形成了伤害、伤害的程度等作出判断，进而作出惩罚的决定。这样的道德入主，这样的内生化，是道德成为法律的主要内容后的必然要求，只可能发生在道德为本的法律中，只可能发生在中华法系中。这也可作为西方法系为何久久不能使道德融入其中的比较参照。
    或许有人会说，把道德纠纷道德犯罪交由法律解决，这有什么稀罕，把涉及道德的犯罪或纠纷交由法律去惩处，这不是世界各国法律从古到今都多多少少有过的作为吗？此言不假！但是，把个别的道德案子放在法律中去解决到自觉地认识到法律对道德的保护是其主要内容，这个过程还有多深的思想鸿沟要跨越。可以这么说，迄今为止，除了中华法系，没有任何一个法律是明确地把道德作为法律的主要内容的，更没有一个法系是明白其中的深邃法理的。
    这个鸿沟就是对道德的认识。如果认为道德只是一应然，或者是一神启，甚至是上帝的旨意，那么无论如何都很难把道德融入法律，因为这样的道德是一个超然物，与处理世俗事务（尤其是恶的事务）的法律格格不入。如果像中国古代那样认为道德是人性的外显，是实实在在的社会生活，是人生最重要的组成部分，是维系人与人、家庭、国家的强劲纽带，那么当这样的道德被毁伤，就需要法律去保护，并成为法律的主要内容。
    更深邃的法理在于，中国传统中作为万物主宰的道，在儒家的努力下，就人类社会而言，道的一端演化为道德，另一端演化为权利，[6]这两端都从出于人性，构成人们的社会生活。当这两端处于恶的对立中，就要法律来解决这种恶的对立，使道德和权利恢复其正常的秩序。因此，更一般更抽象地说，道是法律的根本遵循或根本规范，当道化身为道德与权利，道德和权利就成为法律的根本。
    其实，道德入主中华法系，也曾经历艰难的历程。秦帝国二世而斩，其残暴尤其引人注目，当时的思想家们纷纷著书立说，激烈争辩，身体力行，试图以道德的温润化解法律的冷酷。最有名的当数“经义决狱”，或称“春秋决狱”，即用儒家的道德义理来审案判案。用今天的眼光来看，“经义法狱”的效果并不好，“经义决狱”或是以儒典经义背离法律条文，使法律形同虚设；或是经义与法条共决一案，使判决产生歧义，使法律失却其准确性、稳定性；或是以道德戒律去解决权利争端，以致措置失当。但是，“经义决狱”明确地将道德要素引入法律，并且长达数百年，为道德与法律的真正融合积累了正反两方面的经验。
    “经义决狱”的道德愿景演进为《唐律疏义》的道德本位，是一个大的历史飞躍，从“经义决狱”对实际法律的任意抑扬到《唐律疏议》将道德义理变成法律条文，从“经义决狱”对任何案件的道德裁断到《唐律疏议》将道德案件的梳理成帙，从“经义决狱”把道德作为手段到《唐律疏议》将道德作为法律的内容，中华法系完成了华丽转身，道德为本成为中华法系的标志性特征，实现了道德与法律的真正融合。
    “经义决狱”相当于西方自然法对实定法的介入，试图以道德愿景入主法律，而且“经义决狱”在行动上更果决，在时间上更连续。它们的共同之处在于，由于未能将道德内生化，它们的努力都表现出较大的主观性，不能实现道德与法律的真正融合，有时反而会给法律带来危害。
    法律的道德内生，是要将道德作为内容放入法律，或者说以道德为本位。更准确地说，当道德出现恶的对立时，需要法律来保护。法律对道德的保护，是通过将道德规范变为法律法规，作为解决道德犯罪或道德纠纷的依据，这一点我们前面说过。同理，人类在社会生产中形成了一系列的权利关系，由这些权利关系又衍生出权利规范，用于保证社会生产的正常进行，供给人们的衣食住行，满足人们的生产生活需要，让人类社会得以不断的发展。这同样是国之大事。当权利被侵犯，法律就要根据权利规范作出的一系列的法律规则和标准，来确定侵犯人的行为对哪些权利形成了伤害、伤害的程度等作出判断，进而作出处理的决定。这才是道德或权利的内生化，这才是道德或权利与法律的真正融合，因此，我们把道德和权利称为法律的内容规定或规范。
    特别要指出，如果不能根据道德规范来作出有关道德案件的法律法规，法律就失却了它的公正性；如果不能根据权利规范来作出有关权利案件的法律法规，法律也失去了它的公正性。还有，如果用有关道德的法律法规去处理有关权利的案件，用有关权利的法律法规去处理有关道德的案件，这是越俎代庖，也不能实现法律的公正性。
    道德为本与道德愿景的根本区别在于，道德为本是以道德为法律的内容，道德愿景是以道德为法律的期许。当哈特说“在‘内容’上，法律与道德彼此之间并不存在概念上的必然联系”时，是因为西方法系是以权利为本的，道德没有作为内容进入西方法律，所以，哈特说法律与道德没有必然联系是允当的。但对《唐律疏议》却不能这么说，在《唐律疏议》中，道德是其主要内容，法律与道德有必然的联系，在这里，道德既可以作为愿景，又可以作为手段，还可以作为目的，更可以作为内在规定，统一于法律中，主体与客体、主观与客观共熔一炉，这才是道德与法律的真正融合。
    注释：
    [1] 见王勇、田庆锋、牛绿花：“一本颇有争议的法学著作”，载爱思想网。
    [2] 这里的x标示，是原文中的空缺字。下同。
    [3] 约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第232页。
    [4] 哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第236页。
    [5] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，商务印书馆2015年版，第86—87页。
    [6] 在中国哲学中，权利的演化较为曲折，不如道德的演化顺畅，然而却真实地发生着。