陈寒非：试验性法治：暂行立法的游击战逻辑

    一、问题的提出
    在中国特色社会主义法律体系中，我们可以看到不少冠以“暂行”“试行”名称的规范性法律文件，其具有改革时期数量增长快、集中于涉经济政策调整和新兴行业领域、地方多于中央、东南发达省份多于中西部省份、以部门规章和地方规范性文件为主等特点。我国“试验性立法”既泛指在渐进主义改革观支配下的审慎立法政策及其相应的暂行立法（暂行或试行）、试点立法和先行先试等法律试行机制，也限指基于《立法法》第16条的“暂停适用法律条文”，还指基于时空维度的充满实验精神的实验主义立法措施。本文所讨论的“暂行法”属于广义试验性立法中的第一种类型，即不同于狭义的试点立法、先行先试立法、暂停适用法律条文、实验主义立法等类型，而是指享有立法权的主体基于授权或职权制定的，在名称上冠以“试行”或“暂行”，在立法路径上表现为“先制定试行法或暂行法，后制定正式法”的试验性立法模式，在施行时间、规范约束力上与正式法一致，但在效力上又传达出某种不确定性的规范性法律文件的总称。
    相较而言，我国暂行立法并不同于西方立法实践中的试验立法（experimental legislation）。首先，我国暂行法并无明确的时间条款约束，一般只规定公布时间或生效时间。一些学者根据《立法法》第12条和第93条之规定，认为我国暂行法具有统一的时间条款（如全国人民代表大会及其常务委员会授权国务院制定行政法规的期限为五年/两年）。虽然一些授权立法也会冠以“暂行”“试行”名称，但是我国授权立法（包括法条授权立法和专门授权立法两种形式）并不必然与暂行立法划上等号，实践中一些授权立法并不具有暂行法形式，一些暂行法也并非基于明确的授权，而且也未严格遵循基于某种临时性或紧急状态立法时的“日落条款”（sunset clauses）规则。例如，现行有效的最早的暂行法系1950年9月1日由中国人民银行和邮电部发布、政务院批准的《查检邮件中夹带外币或外币票据暂行处理办法》，在效力层级上属于行政法规，时间跨越将近七十余年。其次，我国暂行立法并不局限于一些临时性的组织规程命令，所调整领域、事项及社会关系的范围比较广泛。从“北大法宝”法律法规数据库检索情况来看，中央层面暂行法涉及网络犯罪、利用外资、人工智能、“互联网+”、大数据、电子商务、未成年人保护、错案追责赔偿、认罪认罚从宽制度等诸多专题，地方层面暂行立法则更为广泛。第三，我国暂行法数量一直居高不下，其立法程序、效力等与正式法一致，在司法适用上也是正式法源。例如，江平就指出，尽管1982年颁布《民事诉讼法（试行）》时“给它冠以‘试行’二字，但丝毫未影响其作为一部基本法的效力”。又如“指导案例39号：何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案”所适用的裁判规则即为1981年5月20日国务院批准的《学位条例暂行实施办法》（国发〔1981〕89号）。
    因此，当前我国暂行法存在一些难以克服的内在矛盾：一是虽名为“暂行”“试行”却无明确的时间条款；二是暂行法的形式与效力之间存在确定性冲突，即在效力上与正式法无异，在名称上却不与正式法保持一致，即所传递的不确定性信息与法律的确定性品格相互抵牾；三是虽然在一定程度上赋予了暂行法试验性功能，但在实践中缺乏明确有效的总结提升机制，很多暂行法施行较长时间后未能转化为法律。为什么内在矛盾的暂行法广泛存在于中国立法实践？暂行立法呈现出何种底层运作逻辑？此底层逻辑形塑出暂行法的何种法治功能？在全面推进依法治国进程中，我们如何批判性反思暂行立法的法治功能，进而为之寻求更为妥善的处置方案？暂行立法现象具有深厚的革命立法史基础，这正是本文与既有研究不同的思考起点。本文试图从战争与政法关系视角入手，从中国革命游击战争经验出发探讨暂行立法中呈现的游击战逻辑，进而将此种逻辑置入中国国家治理的宏大背景下进行解读，概括提炼出当代中国法治实践的一般性规律和形态。
    为什么是“战争”视角？战争的历史社会学研究进路表明，战争对国家形成及其政治治理产生了极其重要的影响。无论是欧洲历史上的早期神权战争，还是近代民族国家战争，抑或是现代革命战争，战争都在以不同的方式形塑国家，为米歇尔·福柯（Michel Foucault）翻转“政治是战争延续”命题提供了有力注脚。从战争后果来看，战争时期发生的重要组织创新并未随着战争的结束而消失，而是形成了国家“生物学”意义上的制度性遗留（infrastructural residue），继续影响战后国家政权的建设与运作。这种“制度性遗留”主要表现在如下两个方面。第一，战争形塑国家治理能力。正如迈克尔·曼（Michael Mann）权力的IEMP模式所揭示，“强制性组织”就是军事权力对政治权力影响的组织化结果，作为国家直接支配能力重要表征的国家基础权力（如资源汲取能力、组织动员能力）也经由战争塑造。第二，战争形塑国家基本制度。用查尔斯·蒂利（Charles Tilly）的话来说就是“战争创造国家，国家制造战争”（War made the state, and the state made war），战争对国家基本制度的构造影响十分广泛，主要包括科层制、税收制度、政治法律制度等。在此过程中，立法体制同样也受到战争形塑，延伸到战后国家建构之中，“军事纪律成为体制的母体”。由于革命战争时期的法治实践深受革命战争理论及其组织机制的影响，新政权在创建政法体制时习惯性延续了经由战争形塑的政法遗产，这种防逆转的制度效应构成了当代中国法治实践的逻辑基础。“从革命中理解法治”即意味着“从战争中理解法治”，革命时期的游击式法制经验延续至立法领域即表现为暂行立法。 毛泽东将武装斗争（主要表现为游击战）作为理解党的建设这一根本性问题的关键切入点，为我们从“战争”视角理解中国革命政权建设提供了线索。武装斗争是中国革命的主要斗争形式，是深入理解政治路线（主要包括革命性质判断、敌友辨识、革命任务以及革命战略等问题）和党的建设的关键。中国革命基于游击战争形成的基本经验直接影响到新中国成立后的国家政权建设，成为国家治理中的重要革命遗产。与俄国革命不同的是，中国革命需要处理包括种族性敌对关系、阶级敌对关系、侵略者敌对关系及民族内部敌对关系等在内的复杂敌对关系，这使毛泽东的游击战理论更注重乡土性。根据施米特（Carl Schmitt）的概括，游击队理论的四项品格包括非正规性、高度灵活性、强烈的政治责任感和依托土地，而乡土性是毛泽东对游击队理论发展作出的最大贡献，其特色就在于“作为现代知识人的职业革命家与农民（土地性）的结合”。从游击战的四项品格出发，中国革命战争的游击战逻辑大体可概括为非正规逻辑（非正规性）、适应性逻辑（高度灵活性）、政治性逻辑（强烈的政治责任感）以及本土化逻辑（乡土性）。
    本文将从暂行立法的基本功能、主要任务、立法原则、立法形式、组织基础和立法环境等方面入手，探讨比较暂行立法中呈现的游击战逻辑。总体而言，游击战逻辑延伸至国家治理领域，形塑出暂行立法模式及其试验性法治功能：第一，暂行立法从基本功能和主要任务方面呈现出游击战的“非正规逻辑”，即以非正式立法配合补充正式立法，在经济体制改革和新兴行业等领域先行探索，待时机成熟时再转化为正式立法。第二，暂行立法从立法原则和立法形式方面呈现出游击战的“适应性逻辑”，其根据“中心工作”灵活地开展法治试验，以寻求改革过程中立法工作的主动性。第三，暂行立法从组织基础方面呈现出游击战的“政治性逻辑”，党对立法工作的领导是暂行立法试验性功能得以彰显的政治基础。第四，暂行立法从立法条件和民主基础的层面呈现出游击战的“本土性逻辑”，即以因地制宜的方式解决立法的地域性和领域性问题，同时加强民众对立法工作的普遍参与。下文将系统讨论暂行立法中呈现的游击战逻辑，探讨暂行立法游击战逻辑的积极法治功能，同时从现代法治语境下反思暂行立法游击战逻辑的消极法治功能，进而提出可行的解决方案。
    二、暂行立法中呈现的游击战之“非正规逻辑”
    从立法史来看，在中国共产党成立至第一次国内革命战争时期的工农运动中就已出现暂行法（但数量极少），到了第二次国内革命战争时期，中华苏维埃共和国的法律中已出现大量的暂行法（有些称之为“临时”）。这些暂行法广泛出现在“选举”“政权组织”“军事法规”“内务、公安与监察、检察”“财政金融与税务”“经济管理”“文教卫生”“土地法”“劳动法”“妇女青年与婚姻家庭”“刑事法规”“司法审判与狱政”等领域，大多属于苏维埃政权在战争环境中旨在建章立制和解决特定问题的临时性、粗线条的暂行规定，其内容和形式更接近于政策。战争时期法律的稳定性难以实现，因此所颁法令多以“暂行”为形式要件，法令条文中也多出现“暂时”等语，以便根据战争情势变化随时调整。例如，《内务部的暂行组织纲要》第4条、第13条规定，内务部暂时管理市政、民警等事项，内务人民委员会暂时设立市政管理局、行政局等机构，且人民委员会可随时修改和废止该纲要。在陕甘宁边区、华北人民政府时期以及新中国成立之后，这种暂行法传统得以延续，且重点运用于革命建政过程中某些可能会随时变化调整的不确定性领域。例如，华北人民政府所颁布的暂行法令（彼时多称之为“暂行办法”）主要集中在城市管理、金融、工商、财政等专业性程度较高的领域，执政党在这些领域的管理经验尚不丰富，因此需要通过出台大量政策性更强的暂行法对这些领域进行试错性管理或调整。立法史上暂行法传统颇具政策试验风格，属于非正规化的游击式法制形式，其从基本功能和主要任务方面呈现出游击战的“非正规逻辑”。
    第一，从基本功能来看，暂行法主要通过游击式法制方式配合补充正规法制的不足，以游击式法制策略应对不确定的外部环境，这与游击战配合补充正规战的“非正规逻辑”一致。在革命根据地时期，游击战思维成为支配根据地法制建设的主要思维方式，虽遭受批评却因其非正规的补足功能而被保留。彼时除了农民和工人之外，即使是青年知识分子，“在长期的地下斗争和游击战争中，也逐渐染上了较强的游击作风”，且“缺乏对法律、规则和程序的起码尊重和耐心”。谢觉哉曾多次论述游击式法制，意识到根据地法制建设应适当地向正式法制过渡，试图在游击和正规法制之间为根据地法制寻找生存空间。1941年从国统区到边区的一些法律专业人士对边区法制实践中的游击作风提出批评，改由法科出身的李木庵出任陕甘宁边区高等法院代理院长。1942年初，李木庵开启了以西方现代法治为蓝本的法制正规化改革，但这场改革忽略了边区所处的抗战环境和落后的农村现实，最终以失败而告终，边区法制建设仍然在一定程度上延续着游击式法制风格。1942年底林伯渠对法制正规化改革作出总结，认为边区的全部政权工作（包括政法工作）都要从革命与战争的环境出发、从边区的其他地方条件出发，只有“合于这两种条件的制度，才算是真正的正规化”。科学的正规化法制必须考虑革命战争环境和边区独特条件，而这正是游击式法制的生成土壤。华北人民政府时期的法制建设尝试摒弃游击式法制，向正规法制过渡遂成为法制工作的重点。如1948年董必武指出，“现在政府各部门都成立起来了，这个政府是由游击式过渡到正规式的政府。正规的政府，首先要建立一套正规的制度和办法”。但是，游击式法制的补足功能在废除“六法全书”背景下反而获得了正当性，“在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据”，非正规的政策法令弥补了正规法制的不足。新旧交替之间法制的断裂与延续，使得游击式法制问题在新中国成立后很长一段时期内没有得到很好的解决，历史的机缘使得暂行法在新中国法制建设过程中仍然发挥着配合补充正规法制的基本功能。
    第二，从主要任务来看，暂行法主要解决正式立法条件不成熟却又不得不通过非正式立法的方式先行先试的问题，且待日后立法条件成熟时再转化为正式立法，这与游击战（非正规作战）在积累力量后再向正规战转化的“非正规逻辑”一致。在革命根据地时期，暂行法的主要任务就是解决根据地建设过程中政权所处外部环境不稳定、立法条件不成熟、无法可依但又必须立法进行调整的问题，以克服革命语境下正式立法的稳定性难题。新中国成立后暂行立法的主要任务仍然在于解决紧急领域或新兴领域中无法可依的问题，在正式立法条件不成熟时先行先试，待日后立法条件成熟时再转化为正式立法。1951年彭真在政务会议上表示，立法应“按照当前的中心任务和人民急需解决的问题，根据可能与必要，把成熟的经验定型化，由通报典型经验并综合各地经验逐渐形成制度和法律条文”。1957年周恩来也表示，由于过渡时期政治经济变动较快，因此“国家颁布暂行条例、决定、指示等等来作为共同遵守的工作规范，是必要的，适当的。只有在这些条例、决定、指示行之有效的基础上，才可以总结经验，制定长期适用的法律。”大量出台的暂行法正是“成熟经验定型化”的过程化产物，是制定正式法律之前的经验准备阶段。改革开放之初，邓小平提出“有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律”。关于1984年和1985年的两份决定，彭真从经验立法角度解释认为，暂行规定或条例是法律制定前的准备阶段所制定的规范，为正式立法进行试验性探索，同时也解决条件不成熟时没有法律不好开展工作的难题。关于国务院在经济体制改革和对外开放方面的授权决定之意旨，时任全国人民代表大会常务委员会秘书长、法制工作委员会主任的王汉斌指出：“还有不少新的复杂问题超出由行政法规调整的范围，目前还缺乏必要的实践经验，需要探索、试验，由全国人大和全国人大常委会制定或者补充、修改法律的条件还不成熟，实际工作又不能等待……授权国务院可以根据现行有关法律和全国人大、全国人大常委会的有关决定的总的精神，制定灵活的变通的暂行规定或者暂行条例……这些规定或者条例是暂行的，经过实践检验，条件成熟时，再由全国人大或者全国人大常委会制定法律或者作出补充、修改有关法律的决定。”因此，改革时期暂行法的效力似乎介于法律与一般的行政法规之间，是一种具有“过渡形式”的“准法律”（区别于正式的法律）。但这种非正式与正式关系并不是绝对的，其本身就被赋予转化的可能性，正如游击战为正规战作出准备且在条件成熟时再转化为正规战，反映在法制建设上就是游击式法制向正规法制的转化，暂行法正是为正式立法积累经验且待时机成熟后再转化为正式立法。
    总之，暂行立法现象蕴含着“正规—非正规”“正式—非正式”的二元逻辑关系，这种二元逻辑关系具体表现为“正规法制”与“游击式法制”的结构性关联。暂行法以非正式立法的形式探索立法经验，其目的是为正式立法提供先行先试的辅助性功能，正式立法有暂行立法的配合和补充可在一定程度上减少试错成本。这一法制现象背后蕴含的战争底层逻辑正是游击战的“非正规逻辑”。游击战的出现本身就意味着战争形式的“正规—非正规”二元分立，游击战遵循着不同于正规战的“非正规逻辑”，而游击战的“非正规性是透过正规性加以辩识和确认的”。游击战的作战方式、作战武器以及战士来源等均不同于正规战，其在敌人远近后方非正规作战，主要用于配合主力部队正规作战。中国“工农武装割据”的红色政权及其游击战成为抵制现代性的非正规反抗形式，红军和游击队的发展是非正规化的，其战斗形式亦无正规与非正规之区分，党和群众一起军事化，士兵与平民之间界限模糊，战争也日常生活化了。在革命战争时期，军事上秉持的游击主义延伸至立法领域，使法制建设受到游击战“非正规逻辑”的支配，形成了游击式法制这一独特的法制形式。自新中国成立至今，游击式法制传统表现为暂行立法形式，其以非正式的政策试验密切配合正式立法，在经济体制改革和新兴行业等领域的立法先行探索方面发挥了重要的作用。
    三、暂行立法中呈现的游击战之“适应性逻辑”
    从暂行法的性质来看，其实质是一种具有“过渡形式”的“准法律”，具有鲜明的政策色彩，以应对尚无立法经验的新问题和新领域，适应革命或国家建设新形势的发展。因此，暂行法实际上是以政策为中心的游击式法制经验的现实应用，具有高度的灵活性和实用性。暂行立法高度灵活的特点呈现出游击战的“适应性逻辑”。从游击战理论来看，游击战的作战指导原则是知彼知己、避实击虚、独立自主、高度机动灵活。施米特认为游击战的灵活性与乡土品格相关，但毛泽东对游击战灵活性的理解带有明显的实用主义色彩，灵活性就是通过“具体地实现主动性于作战中的东西”和“灵活地使用兵力”以战胜较我强大之敌，可概括为游击战“十六字诀”。毛泽东所讲的“灵活性”是与“原则性”相配合的，“理想主义是原则性，现实主义就是灵活性，理想主义的原则性与现实主义的灵活性要统一起来，这就是马克思列宁主义的革命的现实主义”。虽然“原则性必须是坚定的”，但“也要有为了实现原则性的一切许可的和必需的灵活性”。灵活性的适用需要考虑到具体的条件，需要具体问题具体分析，以灵活性适应于瞬息万变的战场环境，甚至在一定条件下可以突破原则性。游击战的这种灵活性特点可以概括为基于实用主义立场的“适应性逻辑”。具体而言，暂行法主要从立法原则和立法形式两个方面呈现出游击战的“适应性逻辑”。
    第一，从立法原则来看，暂行法遵循灵活实用的立法原则，其在围绕特定时期“中心工作”展开的同时，也会考虑到立法的客观现实条件，以确保国家通过立法调整社会事务的主动性。暂行法的立法原则特点呈现出游击战高度灵活的“适应性逻辑”。新中国成立后党的中心工作多以政治运动形式开展，运动“就是突破旧的法律”，因此一方面运动会改变原定的计划（包括国家法律），另一方面也会在运动中创造法律，从而促进、发展法制工作。这种“运动型法制”是对暂行法灵活实用立法原则的最好诠释，一方面暂行法在一定程度上突破常规法制所设定的条文束缚，不断进行政策创新和政策试验，另一方面却又严格将政策试验限制在常规法制所设定的基本框架之下，且在总结经验后再将政策试验成果重新纳入常规法制，从而创造出更加适应社会发展的法律。用彭真的话来说就是，先用政策指导来探索试验（即社会实践检验），可以灵活地选择坚持还是修正，进而决定是否制定法律。当然，由于暂行法处在介于法律与政策之间的模糊地带，因此实务部门往往将其定位为政策形式（而非法律）加以运用，这样一来高度灵活且政出多门的暂行法会导致法令之间的混乱和冲突，从而影响到正式法律的严肃性。我们在理解暂行立法的游击战“适应性逻辑”时应对这一点给予充分注意。游击战“适应性逻辑”的核心要义正是其灵活性，无论是作战方式还是战略战术上，游击战都必须根据战场形势灵活选择战术，这种灵活性原则在立法领域转化运用的结果即为暂行立法，早期的游击式法制也具有战时灵活适应于革命“中心工作”的特点。
    第二，从立法形式来看，在高度灵活的立法原则支配下，暂行法主要以政策法令为载体来适应党和国家“中心工作”开展的需要，这是游击战灵活实用的“适应性逻辑”的立法表征。将政策法令作为国家治理的重要法制形式，此系源自革命根据地时期游击式法制的做法。新中国成立之初，“二月指示”在宣布废除国民党“六法全书”时专门强调政策的法源地位，即“在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军已发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议作依据”。1954年彭真认为，在过去军事性革命行动中“办事依照方针、政策、纲领，是完全对的，是适合实际情况的”。1956年9月，董必武在一次关于人民民主法制建设的讲话中特地强调国内革命战争中各个革命根据地在党的统一领导下所制定的政策法令的重要性，认为这些政策法令“虽然因客观情况还不能立即定型化为具体的完备的法律条文，但是，实质上都有了法律的作用”。董必武认为，新中国人民法制经验来自于革命根据地的法制经验，这些法制经验是从实际出发，逐步地由简而繁地发展完备起来的；同时，这一法制经验的重要内容之一就是大量地灵活运用政策法令，这些政策法令服务于革命“中心工作”，有力地促进了革命事业的发展。在1959年5月的一次讲话中，董必武明确指出政法工作与军事工作一样，都是从民主革命到社会主义革命逐步积累起丰富的经验，形成自己优良的传统，而这一传统就是服从党的领导、贯彻群众路线、结合生产劳动、为党和国家的中心工作服务。政法工作与军事工作都是服务于党和国家的中心工作，军事领域以主力正面作战和灵活机动的游击战共同服务于党的战略，政法领域则以弹性适应的政策法令（暂行法的政策化）服务于党和国家的革命建政中心工作，而在革命环境下战争又是一切中心的中心，政法工作需要围绕战争中心具体铺陈，受到战争中心工作的支配和调度，政法工作（还包括经济工作、文教工作等一切工作）都极具鲜明的军事（游击战）风格。于是我们可以看到游击战“适应性逻辑”对政法工作产生了根本性影响，而这种影响的结果集中表现为“暂行法的政策化”。
    基于上文讨论可知，暂行法的立法原则和立法形式均呈现出游击战的“适应性逻辑”。这种“适应性逻辑”形成于革命战争时期，延伸拓展至暂行立法领域，对暂行立法政策试验功能的形成产生了重要影响。早期在革命战争环境下，中共政权建设等一切工作都围绕战争中心开展，由于战争具有高度不确定性，因此其政权建设配套的政策法令也具有高度不确定性，此时需要赋予暂行法更强的政策性色彩，以应对革命过程中政权建设之需要，更灵活地探索政权建设过程中的未知领域。从战争到建政，随着中心工作的不断变化，暂行法表现出高度的适应性，经过革命洗礼后的暂行法日渐政策化，中华苏维埃共和国时期的暂行法、暂行条例、暂行章程逐渐消失，到了华北人民政府时期已被大量政策性更强的“暂行办法”所取代，暂行法也被赋予了政策试验的品格。正是经由游击战逻辑的影响和形塑，暂行法被赋予了灵活实用的品格，使其在革命与政权建设过程中发挥着政策试验功能。
    四、暂行立法中呈现的游击战之“政治性逻辑”
    暂行立法的组织基础是党对暂行立法工作的领导及其对立法主题的政治决断，党的领导不仅是人民政法工作的优良传统，也是暂行法政策调适功能得以彰显的重要前提。作为一种政策试验性的立法形式，暂行法充分体现了党领导人民在实践中不断探索并将党的政策上升为法律的过程，特别是在解决新的重大问题和重要改革探索方面，更需要在党的领导下将党的政策转化为法律。因此，暂行立法得以有效运作的基本前提就是党的领导，这呈现出了游击战的“政治性逻辑”。革命战争时期的游击式法制之所以能够在革命地政权建设中发挥法制补足功能，根本原因亦在于“党的领导”，即在党的领导下开展游击式法制治理，从而服务于革命和政权建设中心工作。游击战“政治性逻辑”表明，“党的领导”是游击战争得以正确开展的前提，也是红色政权得以存续的基础。列宁的游击战理论正是建立在革命战争和政党政治基础之上，毛泽东则始终强调“党的领导”在游击战理论中的核心地位，认为惟有共产党才能领导革命战争，共产党对革命战争的绝对领导权“是使革命战争坚持到底的最主要的条件”。如果以去政治化的单纯的军事观点认识游击战，就会使游击战失去政治目标，最终导致游击战的失败。“党的领导”是中国共产党领导中国革命取得胜利的根本保障，这一历史经验在党领导武装斗争过程中探索形成并在立法领域得到了贯彻。具体而言，暂行立法主要从党领导立法的组织基础方面呈现出游击战的“政治性逻辑”。
    从组织基础来看，党主要通过立法机关的组织建设来实现对暂行立法工作的领导，这与党通过加强组织建设领导游击战的“政治性逻辑”一致。党领导游击战争的组织建设经验是：建立和健全党的各级组织，大队（营）以上单位应建立党的委员会，中队（连）建立党支部（由于游击队经常分散独立活动，需要特别重视党支部的建设）；坚持党委统一的集体领导下的军政首长分工负责制；除保持军事系统的垂直领导和隶属关系外，还接受地方党委的领导，由县（区）委第一书记兼任同级游击武装政治委员。通过严格的组织建设，确保党对游击武装的绝对领导，使党的战略作战任务能够被贯彻执行。党对暂行立法的领导同样是通过组织建设具体展开。“党是经过在政权机关中的党员的工作，使政权机关接受党的政策，来实现领导的。在政权机关中党员三人以上就组成为党组，以保证党的领导”。也就是说，政权机关中“党员的工作”是实现党的领导的重要方式，而作为个体的党员又需要通过“党组”这一重要中介来组织实现。学术界已从主体结构、实现技术以及角色定位等层面对党领导立法问题展开了探讨，形成了诸如立法决策主体论、党领导立法规范论以及党领导立法的“非正式性”等观点。这些观点并没有回答党领导立法的具体机制，尤其是党组在党领导立法中的实现机制。以全国人民代表大会及其常务委员会为例，我们可以看到，其中的党组织包括两个层次：一是全国人民代表大会临时党组，领导全国人民代表大会主席团临时党委、代表团临时党支部和各委员会分党组；二是全国人民代表大会常务委员会党组，领导全国人民代表大会常务委员会机关党组、各分委员会党组和临时党组。“全国人大常委会通过的法案，在党内都是事先报经党中央原则批准的”，党组是向党中央请示报告的主体。全国人民代表大会及其常务委员会通过党组来贯彻党的意志，党中央的决定通过党组变成人民代表大会及其常务委员会的实际行动，人民代表大会及其常务委员会的相关请示报告也通过党组传递到党中央，因此“组织交织为党对人大的领导提供了制度化的通道，党设立在人大中的这张组织网络使之很容易实现对人大各项工作的领导”。国务院在制定行政法规、国务院下属各部委在制定部门规章以及地方人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规、地方人民政府制定政府规章时也是通过“党组”这个中介来具体领导立法工作的。
    在规范性法律文件制定之前，党组首先会向上级党组织请示汇报，获得上级党组织批准同意后再召开党组动员会议（党组将会议意见再逐级传递到下级党组织，一直到每一个党员），以统一思想后顺利通过表决。吴邦国认为，在全国人民代表大会常务委员会委员中建立临时党组织是加强党对人民代表大会工作领导的需要，第十届全国人民代表大会常务委员会委员中有百分之七十的委员是中共党员，只有这些具有党员身份的委员们“思想认识上统一了，就能确保党的主张经过法定程序，真正成为国家意志”。与全国人民代表大会不同的是，地方党委书记任职同级人民代表大会常务委员会主任存在三种模式，在省、地市、县乡三层格局中出现了“省级兼任化—县乡专职化—市级弹性化”的差异结构，以保障党政体制“权威统合—有效治理—灵活调适”的功能特征，形成合力统一服务于党的“一核统领”。因此，从政治工作维度来看，党对暂行立法领导的组织基础就是游击战“政治性逻辑”在立法领域的延伸，党对暂行立法的领导和控制主要通过立法机关“党组”来实现，而党对游击武装的绝对领导是通过大队（营）、中队（连）的党组织建设来实现的，同时地方游击武装还接受地方党委一级领导，这也为地方党组织领导地方暂行立法提供了组织基础。暂行立法的组织基础是战争时期党领导游击武装经验在立法领域的转化运用，为暂行立法的试验性开展提供了政治性基础。
    五、暂行立法中呈现的游击战之“本土性逻辑”
    我国暂行法具有明显的时域性、地域性和领域性。首先，从时域来看，1980年以后暂行法发布数量逐步增长，发布数量较多的年份主要集中在2001—2010年间。暂行法数量多少与深化改革程度基本上正相关，数量大量增长时期恰恰是我国全面深化改革时期。其次，从地域来看，地方法规中以“暂行”或“试行”为名称的规范性法律文件主要集中在诸如广东、江苏、浙江、福建等省份，这些省份基本上都属于东南沿海经济发达省份，一直以来都属于改革开放的前沿阵地。再次，从领域来看，以“暂行”或“试行”为名称的规范性法律文件主要集中在“利用外资”“突发事件”“电子商务”“大数据”“网络犯罪”等领域，这些领域或是涉及经济政策调整，或是属于新兴行业，需要探索或摸索的规则较多。最后，从效力层级来看，无论是“暂行”还是“试行”，中央法规层面占据数量最多的效力级别是“部门规章”，地方法规层面占据数量最多的是“地方规范性文件”，其次才是地方政府规章等。暂行法的上述特点表明，其具有因时、因地及因事制宜的内在品格，分别从立法条件和民主基础层面呈现出游击战的“本土性逻辑”。
    第一，从立法条件来看，暂行立法表达了依托于特定环境条件的本土化诉求，其所解决的是央地关系背景下立法的现实可行性及其因地制宜问题，呈现出游击战依托乡土的“本土性逻辑”内涵。游击战只有依托乡土才能发挥其应有的战争功能，战争功能实现需要综合乡土、居民和地理（山脉、森林、热带雨林或沙漠）等具体要素（而非抽象的正义诉求）。中国革命中的游击战争具有典型的依托土地品格，具有“本土化游击战”特点，其空间性决定了游击战的形式必须是因地制宜的山地游击战，其乡土性决定了游击战必须以农村为中心，其农业性决定了游击战必须选择在经济基础薄弱的地方开展。中国革命从一开始就具有明显的山地属性，根据布罗代尔（Fernand Braudel）的观点，“山通常是远离文明的世界”，能够制造出反抗现代国家和宪兵的传奇式力量。这种山地空间的特点为游击战提供了可行的地理场所，毛泽东将此空间条件下的游击战概括为“独立自主的山地游击战”。
    暂行立法呈现出“独立自主山地游击战”的本土性逻辑，其首先解决的是央地关系背景下大国立法的因地制宜问题。毛泽东在《论十大关系》中指出解决中央和地方关系的“两个积极性”原则，并在反思新中国成立初大区制度的弊端之后（这是革命战争时期军事包干制的遗留），强调保留省级（地方）独立性的必要性，并进一步从立法权限角度解释了央地关系：“我们的宪法规定，立法权集中在中央。但是在不违背中央方针的条件下，按照情况和工作需要，地方可以搞章程、条例、办法，宪法并没有约束”。彭真在解释1985年授权决定出台背景时谈到：“我们这样一个大国，各地政治、经济、文化发展很不平衡。因此，法律只能解决最基本的问题，不能规定得太细，太细了就难以适用全国。为了因地制宜地解决问题，一个法律制定出来以后，一般还需要制定实施细则，做出具体规定。全国性的实施细则，由国务院制定；地方性的实施细则，由省、自治区、直辖市的人大和人大常委会制定。”从彭真的讲话可以看出，由于地方差异的存在，中央在立法时需要考虑到地方的实际环境和条件，通过赋予地方制定细则的权限来因地制宜地解决法律具体实施的问题。立法要从中国实际出发，从各地实践经验出发，这是彭真经验主义立法观所主张的。正因为如此，在1987年村民委员会组织法制定时，彭真吸收黑龙江省人民代表大会常务委员会同志的建议，将村民委员会组织法草案修改稿最后一条修改为“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据本法和本地实际情况规定实施的步骤和办法”，意思是这部法律可以根据各地条件，分期分批地实施，而不是“一刀切”。显然，彭真在修改这一条时考虑到央地关系下的因地制宜问题，因此对这部法律不设置试行期限，要求地方在试行中逐步总结经验，探索解决。此后，乔石也秉承彭真的立法因地制宜主义，强调“各地可以从本地实际出发制定实施细则”，尤其是“改革开放搞得比较早的地方，积累的经验比较多，应当先行一步，成为经济立法工作的试验区，为制定法律提供经验”。
    第二，从民主基础来看，暂行立法给试验区民众的生活秩序带来了某种不确定性，关系到试验区民众的切身利益，故应特别注意遵循民主立法原则，这呈现出游击战基于群众性的“本土性逻辑”。群众性表现为游击战必须在群众基础扎实且民众在政治上信仰游击队的地方开展。游击战争是群众性的特殊形式的战争，群众性是游击战的根本特征，游击战如果“脱离群众，或者不发动广大民众的参加与配合，它就绝无生存发展之可能”。群众性构成了游击战开展的人员基础，游击战因地制宜的灵活性才有可能实现。暂行立法要走群众路线，这是战争年代特别是游击战开展的重要经验，也是游击战“本土性逻辑”的群众性内涵。新中国成立后董必武多次谈到立法的群众路线问题，认为人民民主法制之所以有力量是由于它实事求是地总结了人民斗争的经验和贯彻了群众路线。“我国有很多重要法律、法令都是我们党在实际工作中经过调查研究，提出初稿，同民主党派商谈，逐渐形成草案，经过国家机关讨论修改以后，有的仍以草案形式发交地方国家机关、人民团体一直到县乡，发动广泛群众讨论；有的还经过一定时期的试行，再由国家立法机关审议通过，才成为正式的法律、法令。正由于我们的法制是这样贯彻‘从群众中来，到群众中去’的原则，所以它也就无隔阂地反映了人民的意见。”彭真通过比较指出，战争年代在游击区如果和群众关系不好，军队、政权、党休想在那里站住，当前政法工作应该恢复过去老传统，立法要“多谋善断还是要走群众路线，还是要作调查研究，还是要同群众商议”。万里也认为人民代表大会的工作不能脱离实际，脱离群众，“要走群众路线，调动各方面力量来加强我们的立法工作”。群众路线是中国共产党在革命战争时期形成的重要工作方法，它产生于游击战争中，承担了战争广泛动员的重要使命，后概括提炼为党一切工作的根本路线，广泛应用于政权建设、党的建设等领域，立法领域也不例外，具有政策试验性的暂行立法正是群众路线在立法领域的运用，依靠群众做好立法调查研究，完成立法的试验探索任务，通过民主立法机制切实维护立法试验过程中人民群众的基本利益。
    六、余论：暂行立法游击战逻辑的法治功能反思
    对于以革命战争形式为主要建国路径的国家而言，革命时期形成的战争经验及其底层逻辑会延伸到新政权建设实践中，铺陈至国家治理的方方面面。如果说土地革命战争时期游击战还只是战术问题，那么在抗日战争时期游击战则上升到了战略高度，党内外一切工作都需要围绕独立自主的山地游击战展开，因此游击战经验也就成为了中共革命的重要遗产。游击战与立法以及其他不同领域或组织之间面临着类似的制度与环境压力，故游击战逻辑与立法等其他领域运作逻辑之间具有同构性（isomorphism），在同一逻辑支配下各个领域之间不断影响、借鉴和强化。暂行立法模式即为游击战逻辑在立法领域同构应用的结果，执政后的革命者们顺理成章地将自我熟稔认知的游击战经验成功运用到国家治理之中，形塑出新的权力格局和治理方式。新中国成立后，毛泽东将游击战术转化成一种国家治理方式（集中表现为运动式治理），这种游击式政策风格使国家治理保持了高度的弹性，决策者们“通过有意识地接纳和利用不确定性，力求从不确定性中获益”，“鼓励灵活多变地去应对不断更新的发展任务以及不确定的国内和国际环境”。因此，后战争时代的游击战逻辑应该作为一种“国家治理逻辑”而非“革命战争逻辑”来理解，革命战争时期所形成的游击战逻辑在国家“常规化”治理实践中得以转化运用。如果说游击战所面对的“敌人”是肉身意义上的敌人，那么暂行立法所面对的“敌人”即为纷繁复杂的社会环境及其对社会秩序所带来的挑战，立法者可对大国治理格局下不确定的社会治理形势保持立法的主动性和灵活性。
    国家治理意义上的游击战逻辑延伸至立法领域，形塑出暂行立法模式及其试验性法治功能。首先，游击战“非正规逻辑”形塑出以“非正式性”为核心特征的暂行立法试验功能，即以非正式的立法形式弥补配合正式立法的不足（基本功能），以解决正式立法条件不成熟时的立法先行先试问题（主要任务）。其次，游击战“适应性逻辑”形塑出以“灵活性”为核心特征的暂行立法试验功能，即暂行立法所秉承的灵活性立法原则可有效应对复杂的国家治理形势，而暂行法的政策化形式则为立法保留了进退两便的选择性空间。再次，游击战“政治性逻辑”形塑出以“政治性”为核心特征的暂行立法试验功能，即从组织基础方面形塑出党领导试验性立法的具体机制，党通过组织建设的方式建立起对暂行立法工作的领导，使暂行立法这一高度试验性的立法模式不脱离党的控制，防止法治试验出现方向性的错误。最后，游击战“本土性逻辑”形塑出以“在地性”为核心特征的暂行立法试验功能，即从实际出发与因地制宜是暂行立法开展法治试验的客观条件，而民主基础则是法治试验开启的人员条件。暂行立法的游击战逻辑及其试验性法治功能表明，这种由渐进主义主导的社会工程可以“采取能够不断改进的小规模的调整和再调整来实现他的目的”，以便能够“警惕改革中难免出现的不利后果”以及“避免进行复杂的和大规模的改革”。暂行立法的方法论意义就在于，其通过非正规、高度灵活、组织控制且因地制宜的方式彰显立法试验功能，以克服法治进程中的“法治—稳定悖论”（Law-Stability Paradox），为政府应对经济发展中的新情况提供一定的试错空间，从而使政府在经济改革过程中保持主动性，实现对立法调整事项的“选择性控制”。暂行立法的游击战逻辑及其试验性品格是革命时期游击战经验在形塑国家建构时的转化应用，其在立法层面有效解决了央地关系格局下“一统体制”与“有效治理”之间的矛盾，在央地“收权—放权—收权”的动态平衡中保持了国家治理的弹性。
    虽然在特定的历史时期，暂行立法的游击战逻辑在处理改革与法治的关系问题上表现出积极的试验性法治功能，为改革的推进提供了政策试验空间，有效缓解了法治进程中“法治—稳定悖论”。然而，在全面推进依法治国进程中，暂行立法中的游击战逻辑及其形塑的试验性法治功能也呈现出消极面向，不可避免地会引发法律的规范性、确定性和严肃性问题，与现代法治内涵及理念相抵牾。
    第一，暂行立法基于游击战“非正规逻辑”形成的“非正式性”法治试验功能，可能与现代法治的“规则之治”内涵相悖。一方面，现代法治的基本内涵之一即为“规则之治”，其要求议会主导制定的形式法治具有普遍、明确、稳定和强制的特性，从而满足人们对于社会秩序的期待。“规则之治”将议会立法作为正式的立法形式，认为在立法程序主义约束下法律规则的普遍、明确及稳定等特性才有可能得到保障。另一方面，现代法治并不排斥“试验性立法”，只不过需将其纳入到严格的法律约束之下（试验性立法也要体现“规则之治”），仅将其作为议会立法的补充机制。如法国宪法委员会基于比例原则给通过法律方式实施的试验设置了严苛的条件。相较而言，游击战“非正规逻辑”在暂行立法中主要表现为以非正式立法补充配合正式立法，这种“非正式性”立法模式在程序和内容上都带有较大的随意性。立法的随意性难以保障规则的普遍、明确及稳定性品质，试验并非按照既定的程式展开，而是根据实际情况不断动态调整，因此暂行法没有具体的暂行试验期限约束（时间条款），亦没有明确的内容及领域限制，立法机关对暂行法实施效果的评估程序和方式也不完备。因此，暂行立法的游击战“非正规逻辑”及其塑造的“非正式性”法治试验功能并不利于“规则之治”的建立。
    第二，暂行立法基于游击战“适应性逻辑”形成的“灵活弹性”的法治试验功能，可能与现代法治的“秩序建构”功能相悖。根据中西方法治理论之共识，法治的基本功能之一即为建构社会秩序，而社会秩序建构的基本前提是要有稳定、连续的法律规则，使人们的生活有稳定的预期。暂行立法的游击战“适应性逻辑”要求其在立法原则上秉承灵活性原则，在立法形式上以高度弹性的政策法令为主，介乎法律与政策之间的暂行法表现出高度灵活的政策试验功能。然而，以“灵活性”为核心特征的暂行立法试验功能却以灵活多变的政策试验为要旨，在试验过程中容易导致法律规则的朝令夕改、灵活多变，难以为人们的生活提供稳定的制度预期，最终会损害法律的权威性，影响社会秩序的建构。党的十八大以来党和国家在全面推进依法治国进程中，特别强调要“发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用”，法治保障作用的实质是“秩序建构”问题，秩序建构的前提是有稳定连续的法律规则，进而形成完备的法律体系。一旦大量具有高度灵活弹性的暂行法进入到法律体系，不仅完备的法律体系无从谈起，而且社会秩序的建构也面临挑战。因此，现代法治的“秩序建构”功能要求我们克服暂行立法中游击战“适应性逻辑”所带来的高度灵活弹性问题，充分发挥法治对社会秩序的稳定保障作用，将试验性立法纳入法治框架予以规范。
    第三，暂行立法基于游击战“政治性逻辑”形成的“政治主导”的法治试验功能，可能与现代法治的“法律主治”原则相悖。现代法治的基本原则是“法律主治”，其要求国家治理和社会治理必须遵循法律至上原则，执政党意志只有上升为法律才能产生普遍约束力，国家公权力应在宪法和法律框架下运行。“法律主治”要求党不直接领导立法工作，党对立法的领导是政治领导，即方针政策的领导。但是，暂行立法本身所具有的较强的政策试验性，要求其必须围绕党和国家的“中心工作”展开（如特定的改革任务），因此其立法带有紧急性和试验性特点。如何确保暂行立法及其带来的法治试验不脱离改革的方向和轨道，来自于游击战“政治性逻辑”的基本经验就是必须加强党对暂行立法工作的领导，以严格的党的领导机制切实把握改革的动态和走向。因此，党不得不通过加强立法机关组织建设以及强化对立法机关党组领导的方式实现，如此一来则有可能出现党的意志凌驾于法律之上的问题，暂行立法交织于“法律主治”与“党规主治”的显隐两条主线。未来应该进一步加强暂行立法的“组织性”，始终坚持党对试验性立法工作的领导，但党对暂行立法工作的领导应保持必要限度，严格遵循政治领导和方针政策领导的基本原则。从这个意义上来说，暂行立法的“政治性”特征要求其不断加强对于试验性立法工作的领导，但立法者容易受法律之外的其他规则的影响，产生诸如“党大还是法大”的争论，这会削弱现代法治“法律主治”原则。
    第四，暂行立法基于游击战“本土性逻辑”形成的“在地性”法治试验功能，可能与现代法治的法制统一原则相悖。法制统一原则是现代法治国的基本法治原则之一，通常指的是一个国家或地区在其领土范围内建立一个统一、协调的法律体系，以确保法律的一致性和普遍适用性。暂行立法的“在地性”特征表明其在法治试验过程中承认立法差异性的存在，要求其通过因地制宜和民主立法的方式开展法治试验，表达了依托于特定环境和条件的本土化立法诉求。然而，“时间上的试验”可能会对法律的稳定性构成挑战，而“空间上的试验”可能会对“法律面前人人平等原则”构成威胁（如将试验区域与非试验区域的民众区别对待）。改革开放以来，一些地方通过立法先行先试，出台了大量因地制宜且数量庞大的暂行法。这些暂行性立法存在如下问题：一是暂行立法质量不高，如有些暂行法出于试验的考虑在出台时未作认真对待，以至于立法条文较为粗糙，立法质量参差不齐；二是存在地方保护主义，如有些暂行法在开展法治试验时奉行地方立法保护主义，立法时未考虑到与其他位阶的规范性法律文件的统一协调问题；三是立法民主参与不够，如有些暂行法片面追求试验的灵活高效，因而未能严格按照立法程序开展立法试验，导致立法的民主性不足。暂行立法的“在地性”法治试验功能给法制统一原则的实现带来了挑战，对此我们应该对其进行规制和引导，通过严格的授权立法和备案审查程序，既充分发挥其法治试验功能，同时防止其影响法制统一原则的实现。
    综上所论，我国暂行立法受游击战逻辑的形塑，呈现出不同于西方试验性立法的特征。我国暂行法实践不仅表现为“实验性过程内在化”，而且是“立法的有机组成部分，（暂行）规范制定的标准不取决于一次性的决定行为，而存在于多元竞争不断反馈的法律体验之中”。这也就决定了我国暂行立法在改革开放以来的法治试验中逐渐演变为一种经常性、恒久性的制度。暂行立法经由游击战逻辑形塑而成的，以非正式性、灵活性、组织性以及在地性为核心特征的试验性法治功能使得法律体系保持了高度的弹性，为立法的试验性调整与修正预留了空间。但从长远来看，这种不受约束的弹性在很大程度上牺牲了法律的稳定性和严肃性，与现代法治的基本原则、内涵和理念等相扞格。在中国特色社会主义法治体系建设过程中，我们应借鉴西方试验性立法经验妥善处理暂行立法这一立法模式，将其纳入现代法治框架内予以规范，具体方案可分为短期方案和长期方案。
    从短期方案来看，应将暂行法严格纳入《立法法》所确立的试验性立法框架下予以规范，明确规定暂行立法的试验期限条款、试验领域及试验效果评估程序，在功能上仅将其作为议会立法的补充。具体而言，在授权立法场合，被授权立法主体在制定暂行性法律文件时应严格遵循《立法法》第13条之规定，按照授权决定中的授权目的、事项、范围及期限等制定暂行法，在暂行法中明确规定试验期限条款（不超过五年）；根据《立法法》第14条之规定，当授权立法事项经过实践检验，制定法律的条件成熟时，则应将暂行法上升为法律；根据《立法法》第15条之规定，被授权立法主体所制定的暂行性法律文件不能再作出转授权规定，即不能在暂行法中再以法条形式授予有关主体制定有关规范性法律文件的权力；根据《立法法》第16条和第79条之规定，因暂时调整或暂时停止适用而制定的暂行性法律文件，在性质上十分类似于西方试验性立法，但应局限于特定事项，并严格按照授权决定所规定的试验区域范围和试验期限展开。在非授权立法场合，暂行性法律文件的制定并无上位法的明确授权（属于地方自行立法的先行先试），其“暂行”名称传递出效力不确定性之内涵，而实际效力却与正式立法一致，这种内在矛盾会影响到规范性法律文件的严肃性，故应对此种意义上的暂行性立法予以严格限制。根据《立法法》第93条之规定，地方性法规立法条件不成熟时，因行政管理之迫切需要可先制定地方政府规章，但规章的实施有“两年”时间限制，如果两年之后仍要实施该规章所规定的行政措施，则应提请本级人民代表大会及其常委会制定正式的地方性法规。鉴于当前暂行性立法主要集中在地方性立法的客观事实，《立法法》第93条之规定为非授权立法意义上的暂行性立法提供了解决思路，即地方在立法先行先试时可先制定规章，并以两年为考察期，如两年期满仍需要实施规章所规定的暂行性行政措施，则应提请地方人民代表大会及其常委会制定地方性法规。从长期方案来看，随着中国特色社会主义法治体系建设的逐步推进，暂行立法中的游击战逻辑势必会成为法治建设的障碍，我们应对现行有效的暂行法予以清理，将立法条件成熟的暂行法上升为正式的规范性法律文件，立法条件不成熟的暂行法则予以废止；努力提升立法水平，统一立法规范，在规范性法律文件的标题中一律摈弃“暂行”“试行”之名称；严格按照《立法法》所设定的试验性立法框架开展法治试验，将暂行立法限定为试验性立法。通过以上两种方案，以渐进的方式改造暂行立法，最终立法建立起稳定权威的正规法制体系。
    陈寒非，首都经济贸易大学法学院副教授，法学博士。
    来源：《清华法学》2023 年第5期。