柳建龙：“双规”应纳入国家赔偿法管辖范围

    【摘要】“双规”在反腐斗争中发挥着重要的作用，但“双规”的被滥用已经对人民的人身和生命安全造成了重大的威胁，如何对“双规”进行限制是不能回避的一个重要法律问题。本文以不限制人身自由、政党自治说和特别权力关系说为由将“双规”排除司法审查范围之外的传统见解进行了逐一、细致的批判，主张“双规”可能侵害人民人身和生命安全、从组织、性质、目的和功能上以及法律效果上看，均属公权力，其间也有国家机关不作为之情形，更何况所谓特别权力本无足为凭，故而“双规”可能也应当纳入国家赔偿法的管辖范围中。
    【关键词】“双规”；人身自由权；不作为；国家赔偿
    一、问题的提出
    “双规”作为一种临时性措施在中国大陆的反腐斗争中发挥着重要作用。然而，越来越多的事实表明“双规”之被滥用十分严重，主要表现在两个方面：一是“超范围”，即把非党员扩大为监督对象；二是“超权限”，如限制被调查对象的人身自由，就有非法拘禁之嫌。[1]在这种情形下，如何对“双规”进行规制以保障人民权利也就日益被提到议事日程上。然而，主流观点或认为“双规”不可能限制人身自由，或者认为它属于政党自治范畴且作为中国共产党党内组织机构的中共纪律检查机关（以下简称：纪检机关）并非国家机关，或者认为党员和党组织和纪检机关之间成立特别权力关系，从而将“双规”排除在司法管辖范围之外。窃以为这些观点极其危险，它们不仅可能放任纪检机关对于人民个人权利的侵害，也会损害宪法和法律的尊严和权威，窒碍法治国家建设的进程，故而有必要对其做更为深入的检讨和批判。
    基于上述考虑，本文第二、三部分对“双规”的概念和历史、其辩护意见作了简要的梳理，第四部分则针对各辩护意见作了细致的反驳，进而明确“双规”可能且应当纳入《国家赔偿法》管辖范围的立场。
    二、“双规”的概念和历史
    “双规”，又称“两规”，是指要中共纪律检查机关根据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》（以下简称：《纪检工作条例》）的有关规定，要求涉嫌违犯党纪国法的有关人员，特别是担任国家行政职务的并且具有中共党籍的党政官员，在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。一般认为这一种中共内部的特殊组织措施和调查手段。[2]
    “双规”肇始于上世纪80年代末90年代初，当时中国大陆腐败现象呈易发、多发态势，既有的反腐手段不敷所需，故而不得不赋予纪检机关和监察机关以特别的手段。[3]其出现最早见诸1990年12月9日国务院颁行的《中华人民共和国行政监察条例》[4]。该条例第21条第5项规定：“监察机关在检查、调查中有权采取下列措施，……（五）责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题作出解释和说明；……”。1993年，中纪委、监察部合署办公后，“双规”的使用范围扩大，成为中国共产党党内的一种纪律检查、调查措施。1994年5月1日施行的《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》[5]借鉴了这一规定，并在该条例第28条第3项规定：“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠。……(三)要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明；……”虽然，1997年5月9日第八届全国人大常委会第25次会议通过《中华人民共和国行政监察法》，并在该法第20条规定：“监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际情况和需要采取下列措施：……（三）责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁；……。”从而形成所谓的“两指”；不过，由于中央纪委和监察部早已合署办公，加之纪检部门高出监察机关半级，故“两指”的使用逐步被“两规”取代。[6]
    之后，从1998年6月至2001年9月间，中纪委、监察部相继出台四个规范性档，对“两规”、“两指”措施做了进一步规范和完善：首先，纪检监察机关只能对已掌握一些违纪事实及证据，具备给予纪律处分的涉嫌违纪党员或行政监察对象使用；二是限制适用阶段，只能在案件调查阶段使用；三是限制使用主体，只有一定级别的纪检监察机关才能批准或使用；四是限制使用时限，从没有统一规定到从严掌握，并在申请使用时报批具体时限；五是限制使用地点，从无硬性要求到有具体规定。[7]2005年5月底，中纪委发布“7号档”[8]、中央办公厅发布“28号档”[9]，从细节上对“双规”的实施主体、实施对象、审批程序及审查期限进行了更为严格的规范。[10]
    三、“双规”不属于国家赔偿法管辖范围之辩护
    对于纪律检查机关（包括有关国家机关介入的情形）在实施“双规”过程中，违法侵害人民权利的情形，主流的观点认为不能提起行政诉讼或者国家赔偿诉讼。这主要是基于如下见解：
    （一）“双规”不限制人身自由
    有的人认为，尽管《纪检工作条例》规定，在实施“双规”过程中办案人员不准对被调查人或有关人员采取违犯党章或国家法律的手段；[11]但其对何为“违犯党章或国家法律的手段”并未予以明确界定或者列举，即它能否对被调查者进行人身自由的限制与否并未明确予以禁止。故而，通常认为“双规”所以不得限制被调查者人身自由是基于《行政监察法》第20条第3项规定。根据该规定，监察机关在调查违反行政纪律行为时，可以根据实际情况和需要责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁。换而言之，纪检机关在实施“双规”时，也不得对其实行拘禁或者变相拘禁。
    （二）“双规”属于政党自治范畴
    也有人认为，“双规”是作为社会组织的中国共产党党内对涉嫌违反党纪国法的党员干部进行调查和查处的一种特殊组织措施和调查手段[12]，其对象仅限于中共党员，目的则在于通过执纪办案，维护党的章程和其他党内法规，严肃党的纪律，加强党风廉政建设，保护改革开放，促进经济发展，保证党的基本路线的贯彻执行，[13]其并非司法程序中的一环。中国共产党虽然是执政党，然而，其并不等同于国家机关。就此而言，中共纪委并非国家机关，其所行使的并非国家公权力，故而，只是在实施“双规”过程中其工作人员行使职权的行为不法侵害人民权利，也不属于《行政诉讼法》和《国家赔偿法》调整的范围，换而言之，中共纪律检查机关并不属于国家赔偿法中赔偿义务机关之。如天津市第一中级人民法院于1999年12月21日就“王晋英因被错捕申请宝坻县人民检察院刑事赔偿案”作出判决。该判决认为[14]：“王晋英于1997年8月25日至1997年9月1日被限制人身自由8天，该8天系由宝坻县纪检委为主、检察院配合进行审查。‘中国共产党宝坻县纪律检察委员会’是党的组织不是国家机，我国《国家赔偿法》规定侵权主体必须是国家机关，故此8天不属于国家赔偿范围。”
    （三）党员与党组织之间成立特别权力关系说
    另外还有一些人主张，党员干部和公务人员与党组织、国家机关之间形成的法律关系是不同于一般法律关系。基于特殊身份他们与国家之间形成一种“特殊权力关系”。因此国家与这些具有特殊身份的公民之间的关系不能适用一般的法律进行调整。一般法律规定的法律保留等原则，以及一般法律赋予普通公民的某些权利如人身自由，基于公共利益的原因要受到某种程度的限制，并排除司法审查的可能性。[15]
    四、“双规”不属于国家赔偿法管辖范围之批判
    （一）“双规”有可能侵犯公民的人身自由
    人身自由是人民享有的一项基本权利。《中华人民共和国宪法》（1982）第37条并明文规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”《中华人民共和国立法法》（2000）第8条第5项和第9条并进一步规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。对限制人身自由的立法作了严格的法律保留。故而，在没有法律明确授权的情况下，即使作为一种党内的纪律检查措施，在实施“双规”时也不得限制被调查者人身自由，这可以说是一项基本的常识。[16]《纪检工作条例》对此也予以重审。但是，后者之“不得”所表达的仅是一种规范意义上的应然状态，并不等同于“双规”的实际运作情况，并不能作为将“双规”排除在司法审查范围之外的依据。换而言之，是否有必要对双规进行限制并提供相应的救济管道，毫无疑问所应考虑的应是实然意义上的“双规”。而从实践中来看，在被“双规”的过程中被调查者基本权利受到侵害的可能性呈多种形态：
    首先，“双规”通常的做法是，办案人员把办案地点设在宾馆等场所，和被“两指”人员一样，被调查者一旦被叫到办案地点，不经办案人员同意就不能离开，也不能回家，事实上被剥夺了人身自由。[17]并且“双规”的调查时间较长，根据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第15条的规定：“初步核实的时限为两个月，必要时可延长一个月。重大或复杂的问题，在延长期内仍不能初核完毕的，经批准后可再适当延长。”除此之外，“双规”期限还具有不确定性的特定，而这可能使得“双规”成为事实上的“拘禁或变相拘禁”，严重侵害人民的人身自由基本权，更何况其对人身自由的限制程度并不亚于刑事强制措施中的“监视居住”。[18]
    其次，由于其时间的无限性、地点的不确定性、隐密性、无严格程序、缺乏外部监督等因素，使“双规”在侵犯了人身自由的同时还极易促生一些违法的逼供行为，如罚站、罚跪、不准睡觉、上手铐、用皮带抽、用脚踩、不准吃饭等非正当手段。[19]可能使得人民人身自由基本权和人身安全受到更为严重的侵害。间或也有被调查者被殴打致死[20]，或者不堪心理和生理上的打击而自杀的事情发生。[21]
    最后，尽管通常认为“双规”只是党内的一种纪律检查措施，其对象当然只能是党员。但在执纪实践中，有些地方的纪检组织却时常突破这个界线，不仅“扩展”到相关案件中知情的非党员亲属和个人，甚至对党政机关的非党员干部和某些非党员的普通公民也实行“双规”。[22]如郴州市原市委副书记、市纪委书记曾锦春就曾将不买他账的、并非党员的私企老板“双规”了49天之久。[23]
    除此上开各点之外，与普通的刑事司法程序相比，“双规”对人身自由的限制程度可能更大：一则在实施“双规”过程中，当事人既无阅卷权，也不享有聘请律师的权利，其知情权和辩护权均受到更为严格的限制；[24]二则在就正常的刑事司法程序而言，审前羁押的，无论是其被羁押是基于刑事[25]或者行政法上的理由[26]，其期限均折抵刑期，而就在“双规”过程中，即使公民的人身自由确实受到了限制也不能折抵刑期。
    就此而言，违法“双规”不仅可能严重侵犯公民的人身自由和生命安全，而且也违反了我们国家的宪法和法律对公民人身权利保障的有关规定。在这种情况下，如果坚持将“双规”排除在国家赔偿的范围之外，则不仅人民权利得到不到有效和充分的保障，而且使得中共纪律检查机关凌驾于法律之上，而根据《宪法》第5条“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”中国纪律检查机关当然也不例外。
    （二）“双规”是公权力行为
    “双规”是否应当纳入国家赔偿法的管辖范围，端视“双规”的行为性质而定。倘若可以认定“双规”具有公权力或者与之相当的性质，那么，对纪检机关在实施“双规”过程中违法给人民个人的合法财产和人身自由造成损害的，国家应当承当赔偿责任，并以纪检机关为其赔偿义务机关对受害者及其亲属进行赔偿；反之，则无司法审查的适用。然而，无论是就纪检机关的组织、双规的目的，抑或是就其功能和性质而言，“双规”都是一种公权力行为。这是因为：
    首先，从组织上来看，纪检机关虽然是作为执政党的中国共产党党内机构而存在，
    与监察机关之作为国家机关不同，但实质上它与监察机关是“一班人马”，这就使得它在形式上具有国家机关的性质。且根据《公务员法》第2条的规定，所谓的“公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。”目前中共党委一些机构的工作人员录用已经纳入公务员编制中，一般工作人员的招录通过中央和地方国家公务员考试而予以选任。同时，各该机构工作人员的工资福利并纳入国家财政预算中，由国家财政统一负担。因此，从组织意义上讲，纪检机关具有与国家机关相当，其工作人员也具有国家公务员的身份。
    其次，尽管从表面上来看，“双规”旨在通过执纪办案，维护党的章程和其他党内法规，严肃党的纪律，加强党风廉政建设，保护改革开放，促进经济发展，保证党的基本路线的贯彻执行。[27]然而，倘若将双规制度的产生背景纳入考虑，则可以发现双规其实负担着更为重要的国家职能。20世纪80年代末90年代初，国内腐败现象呈易发、多发态势，既有的反腐手段不敷所需，为了保障国家干部的廉洁、维护改革开放的成果，才不得不采取权宜之计。[28]就此而言，党内的“双规”制度其实担负着更是“保证政令畅通，维护行政纪律，促进廉政建设，改善行政管理，提高行政效能”[29]公共职能。
    最后，从权力性质和法律效果上看，尽管可以在一定程度上认为这是作为社会组织的中国共产党内部的自律，然而其又在相当程度上发挥着公权力的作用，与监察机关的权力具有一定的相似性，再者从当下的政治现实来看，其已经成为了司法实践中重要的一环：一方面通过“双规”取得的违法和犯罪证据成为之后人民检察院据以提起公诉和人民法院据以裁判的主要依据；另一方面，基于对《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》[30]第1条第1项第2段“……罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；……”的规定的不同认识，在裁判中有些法院认为，只要被双规的官员在双规后刑事拘留前主动交代犯罪事实的，就可以认定其行为符合《刑法》第67条“自首”的情节。对行为人可以从轻或者减轻处罚；犯罪较轻的，可以免除处罚。至于其主观上是否出于自愿、是否有悔改之意则在所不问。[31]虽然理论界和实务界对此种做法的妥当性和合法性均有人提出疑问，然而，大量的法院判决毫无疑问表明“双规”实质上已经对人民法院对犯罪行为的定罪和量刑产生相当影响。特别是对一些情节严重、涉案官员级别较高的贪污、腐败案件而言，“双规”实际上更是构成司法过程必不可少的环节。
    然而，倘使对上述见解仍然难以接受，是否意味着，在“双规”过程中即使公民的人身自由受到非法限制，司法确实鞭长莫及呢？笔者以为，即使不能接受上述观点，然而，人民法院仍然不得将有关双规之合法性问题排除在司法管辖范围之外。对于此，可以从以下两个方面予以展开：
    首先，无论是在纪检机关单独实施双规的情形下，抑或是在纪检机关为主、其他国家机关为辅的情形下实施双规的情形下，在纪检机关和监察机关合署办公的情形下，其工作人员都具有着双重的身份。在这种情形下，即使肯认人民法院对于纪检机关之非法限制人身自由无可奈何。然而，仍不能忽视的一点是，即使在作为纪检机关工作人员实施双规行为时，并未免除其作为监察机关工作人员而负有纪检机关的工作人员同时又是监察机关工作人员，其身份具有双重性，然而这并未免除其在实施双规时，其作为监察机关工作人员而负有的“尊重和保障人权的义务”，根据宪法的这一要求，一方面作为一种消极义务，其不能实施侵害人民基本权利和法律权利的行为，另一方面作为一种积极义务，监察机关在遇到人民基本权利和法律权利受到不法侵害的时候，应当采取积极的措施与不法行为进行斗争，以保障人民的基本权利和法律权利免受侵害。就此而言，一旦国家监察机关及其工作人员放任纪检机关及其工作人员对被双规的人民的人身权实施违法侵害行为的发生，同样也构成了对《中华人民共和国行政诉讼法》第11条第1款第5项所称之不作为，而应当承当相应的法律责任。在这种情形下，可以以监察机关之不作为为由而提起行政诉讼。
    另外，在其纪检机关牵头、其他国家机关介入的情形下，如本文所引天津市一中院判决即是。在这种情形下，一方面同样得以监察机关不作为而提起行政诉讼或者国家赔偿诉讼，另外一方面也应注意到在个案中，其他国家机关所扮演的角色。个人以为，在这中情形下，即是我们同意天津第一中级人民法院的见解，认为在纪检机关牵头、其他国家机关介入的情形下，“纪检机关”不能成为国家赔偿诉讼中的被告。但是，这也并非意味着完全排除人身权利受到侵害的人民获得有效救济的可能性，因为在此类案件中不能排除人民以其他国家机关为被告而提起国家赔偿诉讼的可能性。以前引案件为例，一方面人民检察院作为国家公权力机关在“双规”的过程中积极地采取措施、帮助实施侵害人民人身自由的行为，从而构成了对《中华人民共和国国家赔偿法》第15条[32]的违反。对此，国家应当承担国家赔偿法的违法责任；另一方面，根据《人民检察院组织法》第4条[33]的规定，检察院负有保障人民合法财产和人身权利，与违法行为作斗争的义务，在明知纪检机关违法限制公民人身自由的情形下，放任此种行为的发生而不采取积极的行动予以制止。从而构成了对《行政诉讼法》第11条第1款第5项[34]所称之不作为而应承担相应的法律责任。
    （三）党员与党组织之间不成立特别权利关系说
    从表面上来看所谓的特别权力关系说似乎可以在一定程度上证成双规的合法性。然而，倘若认真推敲，则这种见解实在难以证成。
    首先，特别权力关系说从来不曾作为调整行政机关和公务员之间关系的通说而为理论界和实务界所接受。特别是在1989年制定《行政诉讼法》时，乃至1993年制定《国家公务员条例》时，对中国大陆的行政法学界而言，“特别权力关系”理论仍然是相当陌生的，除个别教科书曾经对这一理论展开探讨之外，绝大多数的行政法学和行政诉讼法法学论著都未曾置喙。在这种情形下，认为乃是基于特别权力关系的缘故而将行政机关作出的影响公务员权利义务的内部行政行为排除在行政诉讼的受案范围之外，则未免过于牵强。[35]更何况是在没有任何法律明文规定的情形下，将此种理论适用于党员和党组织的关系上，从而并据以排除党员人身自由基本权利受到不法侵害时寻求救济的可能性？
    其次，即使因为《行政诉讼法》第12条第3项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第2款第1项和第4条、《公务员法》将某些内部行政行为引发的争议排除在人民法院的管辖之外，而退一步承认特别权力关系说的适用，并承认此种理论也适用于调整党员和党组的关系，但也需要对其适用范围进行检讨，而非将所有的行政机关作出的涉及公务员权力义务的行为均视为特别权力关系。从《行政诉讼法》第12条第3项、《公务员法》第9章“惩戒”以及《行政机关公务员处分条例》[36]第6条的规定来看，所谓的特别权力关系说仅可能适用于行政机关对公务员作出的警告、记过、记大过、降级、撤职与开除处分，而影响公务员权利和义务的情形。除此之外，并无特别权力关系说适用的余地。
    最后，传统的特别权力关系理论强调行政权的优越性和完整性，虽然对实现行政管理目的、维持行政秩序有着重要意义，由于其脱离法律支配（ruleoflaw），形成“法律空间”，漠视人权保障，与现代法治国家的基本理念不合，因此自第二次世界大战以来，即使此前曾采此说的德国、日本、英国、瑞士和台湾都予以扬弃。[37]虽然其在部分国家和地区仍然有一定的残余，然而，从发展趋势上看，不仅特别权力关系说的适用范围日渐缩小，并日益强调对特别权力关系向对方的权利限制应当有明确的法律授权，恢复法律保留原则的适用范围，而且特别权利关系接受司法审查的可能性日渐扩大。[38]特别是在“依法治国原则、建设社会主义法治国家”[39]和“国家尊重和保障人权”[40]写入宪法之后，仍然试图凭借特别权力关系理论将“双规”中对人民自由权利的不法侵害排除在司法审查范围之外，显然是不妥当的。
    五、结语
    综上所述，将“双规”纳入国家赔偿法的管辖范围是必要的，这是因为：一方面在实施“双规”的过程中，纪检机关不仅可能侵害人民的人身和生命权利，并且在某些情形下，其对于人民权利的限制更甚于刑事司法程序；另一方面，无论是从其组织、目的和功能抑或是法律效果上来看，“双规”都具有公权力行使的特征，特别是由于纪检机关的工作人员由于双重身份，在“双规”中违法行为发生时，作为行政监察机关或者介入其中的其他国家的工作人员亦负有尊重和保障人权的义务，如其积极介入对被调查者的权利的侵害行为中或者放任此种行为的发生，也应当承担国家赔偿责任；并且无论是从《行政诉讼法》还是《国家赔偿法》的立法背景来看，特别权力关系说均非主流学说。其既非主流以不符合潮流，故而难以据之将“双规”排除在司法审查范围之外。
    就此而言，将“双规”纳入国家赔偿法的管辖范围中，或者说纳入司法审查范围中是不言而喻的。而这不仅有利于人民个人权利的尊重和保障，也有利于进一步促进“双规”的规范化和“法治化”，使之受到有效的监督，避免其滥用，从而提高纪检机关本身的权威，从而提高其反腐倡廉、维护社会改革的成果的效益，并进一步促进法治国家的建设。
    【作者简介】
    柳建龙，中国青年政治学院法律系讲师，法学博士；中国人民大学宪政与行政法治研究中心警察法治研究生研究员。
    【注释】
    [1]盛大林：“谨防‘双规’被滥用”，http://china.findlaw.cn/susong/qiangzhicuoshi/shuanggui/2416_2.html。(最后访问2009/12/23)
    [2]参见李永忠：“‘双规’：特殊的组织措施和调查手段”，《党政干部文摘》2003年第12期，页20。
    [3]同上。
    [4]国务院1990年12月9日颁发；1997年5月9日第八届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过《中华人民共和国监察法》后，该条例同时废止。
    [5]中共中央纪律检查委员会1994年3月25日通过。
    [6]杨涛：“‘双规’变迁的思考”，《民主与社会科学》2006年第6期，页16。
    [7]刘若南：“‘双规’是与非”，《凤凰周刊》第146期，转引自http://www.360doc.com/content/06/0307/12/2873_76519.shtml。(2009年12月23日访问)
    [8]“关于完善查办案件协调机制，进一步改进和规范‘两规’措施的意见”，中央纪委办公厅[2005]7号。
    [9]“关于完善查办案件协调机制，进一步改进和规范‘两规’措施的意见”，中办发[2005]28号。
    [10]参见欧阳晨雨：“双规走向法治”，第17页；乔新生：“规范‘双规’是政党现代化的重要标志”，《同舟共进》2006年第7期，页3。
    [11]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第45条第1项。
    [12]参见李永忠：“‘双规’：特殊的组织措施和调查手段”，《党政干部文摘》2003年第12期，页20。
    [13]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》（中共中央纪律检查委员会1994年3月25日）第1、2条。
    [14]“王晋英因被错捕申请宝坻县人民检察院刑事赔偿案”，天津市第一中级人民法院1999年12月21日判决。
    [15]陆伟明：“‘双规’、‘双指’合法合理”，《中国报导》2009年第8期，页56；冯雁鹏：“特别权力关系理论视角下的党内‘双规’制度”，《法制与社会》2009年第8（中）期，页199以下；刘志刚：“‘双规’的合宪性——兼与王金贵先生商榷”，《法学》2005年第11期。
    [16]这一点与那些主张党员与党组织之间的关系为特别权力关系说，进而主张得据之对党员的人身自由进行限制的人的见解形成了鲜明的对比。
    [17]参见张德琦：“‘双规’‘两指’不得限制人身自由”，转引自http://www.yfzs.gov.cn/gb/info/fzjd/2003-02/12/2102156343.html。（2009年12月20日访问）
    
    [18]王金贵：“‘双规’与自首：合宪性问题研究”，《法学》2005年第8期，页62。
    [19]刘辉、魏潇潇：“关于‘双规’的法理学思考”，《法制与社会》2007年第1期，页666。
    [20]如河北国投原董事长梁云才在“双规”期间被殴致死即是一例。
    [21]参见刘辉、魏潇潇：“关于‘双规’的法理学思考”，《法制与社会》2007年第1期，页666。有数据显示，仅2003年一年就有120名官员在“双规”期间自杀，其中的部分原因则是“双规”的滥用。http://www.vipgov.cn/ReadNews.asp?NewsID=882&BigClassName=%C4%DA%B2%BF%C8%FE%BF%BC&SmallClassName=%B5%F7%D1%D0%B1%A8%B8%E6&SpecialID=0。（2009年12月30日访问）
    [22]参见本刊首席时政观察员：“完善‘双规’推进反腐斗争法制化”，《领导决策信息》2006年5月第21期，页7。
    [23]盛大林：“‘双规’何以也成了腐败工具”，《半月选读》2007年第9期，页19。
    [24]“‘双规’也需遵循法治原则”，《中国新闻周刊》2006年5月15日。
    [25]《刑法》第41条、第44条与第47条。
    [26]“最高人民法院研究室关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复”，1988年2月23日。
    [27]《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》（中共中央纪律检查委员会1994年3月25日）第1、2条。
    [28]参见李永忠：“‘双规’：特殊的组织措施和调查手段”，《党政干部文摘》2003年第12期，页20。
    [29]《中华人民共和国监察法》第1条。
    [30]法释〔1998〕8号。
    [31]参见王金贵：前揭文，第61页。实践中，类似判决非常多，略举例如下：“李德高受贿、挪用公款、滥用职权案”，（2001）荆刑终字第098号，湖北省荆门市中级人民法院2001年7月17日判决；“何建伟挪用公款案”，（2002）海南刑终字第95号，海南省海南中级人民法院2002年10月30日判决；“李国蔚受贿、巨额财产来源不明案”，（2005）赣中刑二初字第4号，江西省赣州市中级人民法院2005年3月26日判决；“薛家喜贪污、受贿案”，（2006）宜中刑终字第00334号，湖北省宜昌市中级人民法院2006年1月25日判决。
    [32]《国家赔偿法》第15条规定：
    行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
    （一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；
    （二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；
    （三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的；
    （四）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；
    （五）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。
    [33]《中华人民共和国人民检察院组织法》第四条规定：
    人民检察院通过行使检察权，镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动，打击反革命分子和其他犯罪分子，维护国家的统一，维护无产阶级专政制度，维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行。
    人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。
    [34]《行政诉讼法》第11条第1款第5项规定：
    人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：
    ……
    （五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；
    ……
    [35]胡建淼：“‘特别权力关系’理论与中国的行政立法——以《行政诉讼法》、《国家公务员法》为例”，《中国法学》2005年第5期，页62。
    [36]中华人民共和国国务院令第459号（2007）。
    [37]林名锵、蔡茂寅：“公务员法”，翁岳生主编：《行政法》（上册），北京：中国法制出版社2002年版，页23；章志远：“特别权力关系理论及其在当代中国的命运”，《安徽广播电视大学学报》2005年第4期，页25。
    [38]章志远：“特别权力关系理论及其在当代中国的命运”，《安徽广播电视大学学报》2005年第4期，第26～27页。
    [39]宪法修正案（1999）第13条规定：宪法第五条增加一款，作为第一款，规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”
    [40]宪法修正案（2004）第24条规定：宪法第三十三条增加一款，作为第三款：“国家尊重和保障人权。”