谢晖：权利推定的类型和方法
谢晖摘 要：权利推定是“剩余事实”存在的必然要求。所谓“剩余事实”，是法律所漏列的事实。作为一套逻辑化的社会秩序之建构体系，法律面对形形色色的社会事实（关系），总试图无所遗漏地规范并调整之。可事实上，再完备的法律，也不可能做到无所遗漏。法律总会因智虑不周或预判困难等原因而漏列一些社会事实。对法治而言，“剩余事实”的存在，不仅意味着法律调整能力和范围的降低，而且意味着法治的逻辑出现了缝隙。面对“剩余事实”的基本处理方式，是根据法律未禁止即自由的原则，推定为法律权利。权利推定就是在“剩余事实”出现时，对法治之法的一种必要的救济措施。那么，对其为何不能推定为义务？因为义务的创设只能由立法主体行使。对它的道德义务推定又何以是种权利？因为一方面，道德义务的推定只能对己不能对他；另一方面，公权主体不能为其他主体推定道德义务。权利推定在社会事实上表现为日常生活中的权利推定和纠纷解决中的权利推定；在逻辑方法上两分为演绎推理的权利推定和归纳推理的权利推定。
关键词：剩余事实；权利推定；推定类型；推定方法
一、弁言：“剩余事实”与权利推定的方法之维
法治的雄心，原本是要把人类交往行为中的一切社会事实，皆纳入法律彀中，从而实现没有法律遗漏的社会事实那种理想状态。富勒那个人们耳熟能详的结论强调：法治“是使人类行为服从于规则之治的事业......这种观点将法律视为一项活动，并且把一套法律体系看成是一种有目的的持续努力的产物”，它较为典型地表达了法治的这一追求——不过他所谓“持续努力”的论述，已然表明法律对事实的调整，不是毕其功于一役的事，因为毕竟法律是人类在特定时空中推进的，从而受特定时空的文化传统、价值观念牵绊的产品；不仅如此，它是人类智虑权衡的结果，又不免受人类认识能力有限的羁绊。如此一来，法律上既有肯定的，就必有否定和遗漏的；既要面向当下，就难以尽悉未来；既要坚持本国国情，就不可避免会忽略外来因素......所以，人们在交往行为中所身临其境的社会事实，不是、也不可能全然是被法律所淘滤过，反之，法律之外，总会存在尚未被其所调整的社会事实。 这样的事实，一言以蔽之，即“剩余事实”——尚未被法律所规范和调整的社会事实。如何处理这种社会事实？这是个和法治及权利不无关联的话题。伴随着我国社会经济的迅速发展对权利的特别要求，目下我们正在全面地、深入地日益走向一个“权利的时代”。这一方面体现在法定权利的日渐广泛及其深入人心、表于人行上；另一方面也体现在人们对法律尚未升华为权利，从而也未加保护的社会事实之权利要求上。如最近十余年在我国兴起的“新兴权利”的研究，就典型地说明了这种要求。
这是因为，在一定意义上，我国的现代化过程，与世界各国的现代化一样，是一个公民权利的要求不断呈现，并同时要求在法律上予以保障的过程。无论经济的市场化、政治的民主化还是社会的多元化，都要求人们以自主、自治和自决的主体身份，参与社会交往活动。没有规范化的、且具有明显可选择性的权利之保障，这些要求就殊难实现。所以，“权利本位论”“权利神圣论”“法不禁止即自由论”“权利推定论”等，既作为观念影响着人们的精神面貌，也作为口号性“规范”影响着人们的行为选择。
不过，“新兴权利”问题及其研究，事实上只是一种学术归纳，它只是一种事实以及建立在这种事实基础上的权利要求，或者最多只是在实践中人们对相关问题的理解，以及基于这种理解而落实为实际的权利，它尚不构成规范的权利。要使其从这种事实和要求的状态转化为规范的权利，只能通过两种方法，其一是国家通过立法赋予相关事实和要求为权利；其二是在人们日常生活和交往实践中，特别是在纠纷解决的实践中把相关事实和要求推定为权利——这便是权利推定，同时也是人们处理“剩余事实”时的重要需求——“法不禁止即自由”这个舶来观念的深入人心，就是其典型表达。这种情形，也进而促使权利推定这一话题日渐被我国法律学术界所关注并研究。其中有些学者，对权利推定的一般问题已经做了较为深入和仔细的探讨、阐释。
但尽管如此，我国学界对权利推定问题的关注和讨论，仍然集中在法学本体论和价值论方面的阐述上，在法学认识论和方法论领域，关注很是不够。特别是在权利推定的逻辑和方法上，人们并未深入展开。“工欲善其事，必先利其器。”权利推定不仅意味着我们正在走向权利时代，而且意味着这个权利时代并非完全以法律的样貌而建构。除法律的建构作用外，对法律未规定的社会事实，以及新涌现的社会事实等“剩余事实”，人们不断需要对其做权利推定，并且事实上也在做着权利推定的举措，从而在这个“权利的时代”，以日益扩展的方式存在于我们的生活和交往中。从中可见，“权利时代”的扩展方式，除了立法不断扩大法定权利内容与范围外，就是把法律尚未规定的“剩余事实”尽量推定为权利。
这种权利推定的需要和事实，在实践中已然广泛存在。但如何在逻辑方法上认识权利推定？根据什么进行权利推定？权利推定有哪些具体的类型？权利推定的逻辑方法是什么——即它在逻辑方法上当如何展开？这些问题，是权利推定研究的深化必须直面的。可以说权利推定，既非言之为易的问题，也非行之简单的问题。反而是认识难，实践也不易的问题。普通人即使认为权利推定很有必要，但未必特别关注这些问题；但法律学术界如果认为权利推定必要时，就不能仅仅停留在必要性的结论上，还必须在总结其现实基础上，寻求其具体的推定方法。否则，学者们在相关论述上的缺席，只能是权利推定需要雷声大而雨点小。
如上这些问题，正是引发笔者思考并行文论述权利推定方法的原因。
二、权利推定：不仅是理念
“法未禁止即自由”这句这些年格外引人关注的格言，意味着凡法律未规定者，皆可推定为权利。后者作为一种有关权利的格言，不但被我国法学界所普遍接受，而且被越来越多的国人所接受。这既是我国社会经济发展进步的必然，也表明我国国民社会观念和法律理念的明显成长。这一格言所蕴含的，其实是权利推定。既然权利推定已经被格言化，表明它已不仅是种理念、主张、见解或需要，而且已经在实践中所呈现。不过，它的可靠有效的实践呈现，需要一套可操作性的逻辑技术和运用方法，才能推进为可普遍化的社会实践；才能使作为理念的权利推定，进一步升华为可靠的、普遍的、规范化的、一般性的可实践命题。如何理解这一判断？对此，可具体从如下几个方面入手。
（一）面对事实的行动
这里有必要再次提及古人留给我们的那条寓意深刻的格言：“工欲善其事，必先利其器。”这一格言具体到权利推定领域，则是如何按照权利推定的理念和要求，把法律的冲突地带、模糊地带以及空白地带带入到权利语境中，转化为人们交往行为的自主领域、自治领域和自由领域？要完成这一任务，毫无疑问“必先利其器”——寻找并把握相关方法。否则，权利推定空有理想、理念，在实践中难以化为人们交往行为的自由领域和权利选择领域。
权利推定意味着，在法律的冲突地带、模糊地带和空白地带，人们应当有权选择其行为方式，并且公权不能因为人们的这种选择而给行为人科以义务，追加责任。之所以如此，是由于人们交往行为中的这种选择，乃因法律自身的病因所致。倘若法律对同一种事实规定了两种或两种以上的冲突的、完全不同的处理方案，是否意味着人们面对此种规定时就应束手无策、无所作为或袖手旁观？非也。绝不能因有这种无可适从的法定而阻止人们面对这种规定时，超越克服之的自由行为选择——因为这是面对不良法律时人们对自己的义务。同理，倘若法律对一种事实，用了模棱两可的文字加以“规范”，自身就背反了法律必须以肯定、明确的语言处理事实的规范要求。因此面对法律的模棱两可，社会主体也不能因之在这种规范事实面前止步不前，无所作为，反之，应按照自己的理解或者参照其他社会规范的理解选择其行为。显然，是法律模糊本身提供给行为人选择的机会，这是行为人的权利和自由。试想，如果对此一概推定为义务，不是把法律所导致的失误和责任，转嫁给了社会主体承担吗？法律不法的后果，不能转嫁由社会主体承担。至于当一种社会事实客观存在，而法律未对其赋予任何意义，即法律未加规范，法律意义空缺，成为“剩余事实”时，是不是人们就无需面对相关事实？做事实面前的“禁足者”？当然不是。法律不是社会事实的创生者，自然，也不是社会事实成长的终结者，它只是、也只能是既有社会事实的规范者和促进者。这诚如马克思的如下精辟判断：“......社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”既然如此，无论一种社会事实是既有的，还是新生的，只要法律对之没有明确的规范，只要它是“剩余事实”，社会主体就应按照相关事实的规定性和自身对相关事实的需要自由选择，从而对“剩余事实”，做权利推定的处理。
如上这种情形，我们不妨称之为面对事实的行动。即当法律对社会事实的规范存在冲突、模糊和空缺时，人们面对相关事实，不一定寻求法律上的根据，而应当根据实施的规定性和自己对事实的诚实理解和需要作出自由选择，从而纳入人们自由交往行为的范畴，并视同为权利领域——尽管它不是法定权利，但它是一种事实权利和习惯权利。例如无人驾驶是一种因科技发展而导致的新兴社会事实，不能因为法律对之尚未明确规范而禁止人们去做相关活动。除非一种事实的兴起，按照常识明显违背人类的一般利益，或一个地方的人们所认可的公共利益。变性技术业已是一项不太复杂的技术，并且社会主体对此具有一定的需要。但即使法律上对此没有明确规定，掌握这门技术的医院和医生，不能因此把实施变性手术推定为一项权利；即使具体的公民个人，也不能因此推定选择变性就是一项一般权利。如果允许这种推定，会影响一个国家和民族的性别结构，任由所为，其对社会的危害自不待言——当然，如果一位公民在纯粹个人层面选择了变性，那也只能是其个人权利，不能做权利的一般推定。
当然，如何确定一种事实的兴起明显违背人类或一个地方人们的一般常识与公共利益，这又是一个难题。从历史的纵向之流和现实的横向区隔中，人们总是会面对对同一或同类事物是非标准的多变和多样。如何在这多变和多样的标准中，抽取出一般意义的常识和公益，从而当法律意义冲突、模糊或空缺（尤其出现后者，产生“剩余事实”）时，作为权利推定的理由，这确实是需要专门考量的话题。对此，笔者将在下一问题中予以阐述。这里想继续说的是，即使对一种“剩余事实”做权利推定时，可能存在与人类的或一个地方的一般常识和公共利益的对立的情形，那也只是权利推定的例外，而不是常态。即面对法律意义的冲突、模糊，特别是面对法律意义空缺——“剩余事实”，做权利推定是常态，否定权利推定是例外。行文至此，也应直面人们可能的问题：面对“剩余事实”，能不能做义务推定呢？
（二）义务推定的不能
那么，对于法律不当或未尽之事宜（“剩余事实”），能否按照法定的义务要求，进行义务推定呢？确实，在法律发达史上，义务这一概念的独创性，或许比权利更重要。所以，有学者公开主张“义务重心论”“义务先定论”——就法律是用来构造人们自由交往的秩序的这一更为基本的使命而言，这种主张确实更为深刻，值得关注。论者指出：
“义务重心说”是指，法作为社会控制、规范手段，主要通过义务性规范来实现自己试图达到的目的。也就是说，当法的价值目标确定之后......立法者应将侧重点、注意力放在法的义务规范、以及违反这些义务规范所要遭致的不利后果的精心设定上，以便使法具有可操作性。这里的可操作性是指，当法律意图保护的社会关系受到妨碍、侵害时，司法机关可以根据法律的规定追究妨碍者或侵害行为者的责任，使该社会关系得到保护。法律作为一种实用性很强的社会控制工具，就在于它的可操作性。这正是它和道德、习惯规范相区别的根本点之一。离开这种可操作性，将使其价值下降到和道德习惯规范几乎无区别的地步。
但正是义务在法律世界的如此重要，所以，有关义务的创设，只能由立法者从事，而不能由任何立法者之外的主体从事。曾几何时，人权保障明显薄弱，任何公权组织以及接受公权组织授权的社会组织，似乎都可以给公民、甚至法人随意科加义务。甚至连犯罪这种严重危害社会的行为，都可以在法律之外随意界定，任意科刑，在一些国家，曾导致了人们至今不堪回首的严重违反人权、人道情形的出现。在我国法制建设起步之初所制定的刑法（1979年）中，仍存在类推适用原则和对人们权利危害甚大的三大“口袋罪”。为避免这种情形对公民权利的严重侵害和对法律严肃性的人为损害，1997年修订的“新刑法”，接踵清末和民国时期一些刑事法律的规定，在第3条明令：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”显然，这是对在西方世界已经通行数百年的“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不为刑”的立法肯定。
对刑法领域的罪刑法定——“法无明文规定不为罪”，完全可以扩展到所有法律义务领域。因为犯罪也罢、受刑也罢，都是和法定义务相关的领域。犯罪意味着对法律禁止性义务的违反；受刑意味着犯罪后必须承担的法定后果（义务）。尽管人们不得犯罪和犯罪应受罚，乃是法律规定的最严格的禁令（禁止性义务）和最严厉之惩罚（追责性义务），似乎和法律的其他义务规定没有可比性，但即使法定的其他日常性的义务，无论是禁为的，还是必为的，都意味着法律对主体预设了一种负担，进而也意味着法律通过义务对主体权利做了限制。所以，至少在现代法律上，对人们义务的创设，乃是作为主体的国家或地方立法者通过法律才能做的决定。任何其他主体不能在法律之外推定义务——即使在法律上，对某类社会事实的规范还存在表意模糊、冲突、甚至空缺（“剩余事实”）的情形，也不能由任何主体，包括司法主体将该事实推定为人们的义务（尤其在成文法国家）。一言以蔽之，在法律上确定一项义务，乃是由立法者代表国家所行使的“国家事权”或“地方事权”，而不是“私人事权”。这就导致了义务推定的不能——在现代国家，义务只能是法定的，而不能是推定的。
行文至此，可能又会面临如下的追问：对法定模糊、冲突及空缺的地带，做法律上的义务推定，诚然存在理念和事实上的难题。那么，能否在遇到相关情形，特别是“剩余事实”时，做出道德义务的推定？
（三）推定道德义务：自设义务即权利
对法律规定模糊、冲突或空缺时能否做出道德义务的推定？笔者的回答是肯定的。但是，应当界定清楚道德义务推定的基本要求和界限。
1.道德义务推定只能对己不能对他
在现代法律上，道德义务的实质，是人们选择行使一项权利。不过这一权利的行使，不是使自己因此获得任何物质上的权利和利益，反而往往是主体在物质和利益上的付出。此种情形，每每表现为如下两方面：
其一是主体放弃了一项权利，选择了一种高尚道德，从而自我追加了一种道德义务。捐赠行为就是典型。本来属于自己的钱财，所有人都可不拔一毛而利他人——只要其行为在法定的权利范围；也可以倾囊而出，捐献钱财给更加需要的人——只要其行为不妨害他人的权利行使。这种选择，本身意味着行为人对相关事务做了权利化处理，并自我加设一种道德义务，乃是其权利的表达。当然，其财产和利益的义务付出，所获取的是其内心极大的满足（内在的精神自由和权利）。这在另一个方面说明了其道德义务选择的权利性质。倘若公权主体或他人强制性地将其推定为义务，所导致的结果反而是对“义务法定论”的违反。
其二是主体面对法律意义的模糊、冲突和空缺，推定选择了一项义务，放弃了一项权利。当笔者采取这样的表述时，业已表明对相关行为的基本观点：这是主体行使权利的一种方式。它表明，当主体面对“剩余事实”等法律上存在的问题时，不是首先做权利推定，而是主动做义务选择——无论是选择作为还是不作为，都是主体行使其权利的方式。因为他在这里以一位主体者的身份，对相关事实申明了自己的意见，做出了自我的选择。这意味着面对此种情形，主体也可以做权利推定。但究竟是要做权利推定，还是要做义务推定，都是主体的自由、任意。因而是一种“权利内的道德义务推定”。对此，我将在后文稍加展开论述。或问，难道在法律规定模糊、冲突和空缺的情形下，面对相关事实，公权主体不能做普遍性的道德义务推定吗？这正是下文笔者准备要回答的。
2.任何公权主体无权做道德义务推定
公权主体在法律上对公民的一般要求，是以中人的道德标准来要求之。如果按照我国古人有关“性三品说”，把人性三分为圣人之性、中民之性和斗筲之性的话，那么，现代公权主体能要求公民的，只能是、且仅仅是要求其做到中民之性——既不是圣人之性，如果是那样，则只能导致公权主体把美好的理想当做现实，强加于社会主体，形成所谓道德的专横，而公权主体自身，未必一定能够做到圣人之性所要求的那种德性；也不是斗筲之性，如果是那样，则意味着公权主体公然倡导人们做小人，做恶，做远离道德要求的事。显然，那不但非公权主体的宗旨所在，而且是其要坚决反对并依法制裁的。只有中民之性的道德要求，才是其理应要求于公民，公民在事实上也能普遍做到的，并且只有这种道德，才是利己利他的。
这里涉及公权主体所要求的道德的普遍性问题。这种普遍性，其工具理性的表达，就是法律上对人们普遍的权利义务规定，就是可普遍化的权利义务。公权主体只能按照法律上普遍性的权利义务规定来要求社会主体。那么，这是不是法律否定高尚道德？当然不是。笔者认为，任何高尚道德的选择，其实是主体按照权利的一般要求，自治地选择了一种道德义务。这种高尚的道德义务，在本质上是人们权利的自我选择，是个别化、个性化的，因此，它不可被一般化、普遍化。所以，面对“剩余事实”，道德义务不能在公权主体视角予以推定。即公权主体不但不能在法律意义上给公民推定义务，也不能在道德意义上给公民推定义务。就可能性而言，道德义务之推定，只能是社会主体自己的事，是推定者——社会主体在行使自我权利，因之，是权利内的推定，是根据权利，推定者自我选择了一种义务，而不是所谓“义务推定”。
（四）“剩余事实”的权利推定
“剩余事实”是不是就应当游离于法治之外？对此，前文的论述已经做了否定。权利推定，就是要使其纳入法律之中，因此，它是权利推定得以展开的最主要的场域。
之所以要对之展开权利推定，看似是对法律面对事实，不甚完美的一种揭示，是对法律之“疮疤”的披露，但实质上仍是为了满足社会对法律完美性的追求，是通过推定这种补救措施，尽量把“剩余事实”纳入到法律能够调整的事实体系中，避免法律调整的实践尴尬。它至少表明，法律除了义务的硬约束和权利的明确赋予之外，还存在其面对“剩余事实”时的包容能力。这种包容能力，看似比较“软”，但实则让游离于法律之外的“剩余事实”尽归法律能够包容并进入的领域——使法律根据其“硬”的一手难以涉足的事实，借助这种“软”的手段，可以轻松进入。显然，这不但是对法律调整缺漏的一种简单补救，而且事实上扩展了法治的视野，增进了法治实现的方法，使法治在动态实践中保持“天网恢恢，疏而不漏”的那种完美状态，因此，权利推定不是法治的例外，反而是法治的题中应有之义。
那么，究竟根据什么对“剩余事实”进行权利推定？一言以蔽之，要根据事实的规定性。法律是与人类交往相关的事实之规范表达。与人类相关的事实，既有天人关系之事实，也有群己关系之事实，还有身心关系之事实。这三个方面，都应被置于法律的调整范围之列。而法律调整这些事实的具体根据，却来自事实的规定性。事物的规定在天人关系领域，表现为规律，大体上是人类服从自然的规律和根据自然规律来利用、改造自然的规律。在群己关系领域，是自治，以及自治的合作，从而是自治的秩序。违背自治，便难以合作。在身心关系领域，是自由，身心关系的协调，是精神自由与行为自主之间的协调。法律调整，自然需要深入到上述不同事物的规定性中，并将这种规定性外在化为人们交往行为的规范性。
这样，面对“剩余事实”的权利推定，就是法治不可或缺的组成部分。在此意义上，富勒所谓法治是一个“持续努力”的过程，包含了三个方面，一是通过立法机关的立、改、废活动，强化对“剩余事实”的法律摄入；二是通过司法机关运用法律解释以及其他法律方法，特别是事实替代、类推适用、法律发现和法律续造的方法，把法律的原则、精神以及作为法律守护神的理解代入到“剩余事实”中，使其获得法律的属性；三是通过更为广泛的权利推定，把普通人（日常生活中的权利推定）以及专业人士（仲裁、行政调解，特别是司法活动中的权利推定）对法律原则和法律精神的理解代入到“剩余事实”中，使“剩余事实”即使“剩余”于法律规范之外，但并未“剩余”于法律精神和原则之外，也并未“剩余”于法治之外。
三、权利推定的两大类型
权利推定的基本类型，可在权利推定的主体、对象、内容等不同的标准或视角上展开。笔者在此主要以权利推定的主体为根据，结合权利推定的对象和内容，把权利推定的类型两分为日常生活中的权利推定——实质上是私主体的权利推定，纠纷解决中的权利推定——即在一定程度上公权主体参与其中并主导的权利推定。兹分析如下：
（一）日常生活中的权利推定
在人们感觉中，日常生活似乎只是那些人们与鸡毛蒜皮、锅碗瓢盆、家长里短、洒扫应对、交往行止、吟和酬唱相关的活动，但深入思考下来，它无不关涉着人作为精神存在的根本面向，因此，这也是一个定义起来有相当难度的问题。所谓日常生活和非日常生活，颇类习常所谓私人领域和公共领域。笔者如下从两方面的展开，既涉及纯粹私人领域，也涉及私人的民事交往领域——我皆将其归类为日常生活。
1.私人生活中的自主推定
这里的私人生活，是最典型、最纯粹的日常生活和私人领域。它大致存在于一个人孤居裹行、无拘无束、我行我素的状态下。一旦有人与其伴行，就是对这种私人生活的打断，纯粹的私人就进入到某种交往合作的领域。表面看去，这种私人领域和法律调整并无关联，但实际上，一方面，他是社会关系建立的主体基础；另一方面，他自身以法律主体身份存在，没有他的存在，所谓主体间的私人交往或公共交往，都将成为空谈。这样一来，能彰显每位主体之精神需要和行为个性的那些事实，就有在法律上审视的需要——它们能否被推定为权利？笔者以为，这取决于私人生活本身能否普遍化（可普遍性）。因为归根结底，法律的调整是普遍调整，而非个别调整。如果把法律调整降格为个别调整，那么，其一，法律将因为缺乏普适的标准而变成恣意和任性，法律不成为法律；其二，个案的实质合理替代了普遍的程序正义，也替代了类案类判的公正原则，程序不存、公正不再，法律不成为法律；其三，过繁的事实和过高的成本，在根上挖断了法律运行的逻辑和事实基础，法律不成为法律。
所以，当笔者把私人生活以及每个人的个性需求、个性行为也纳入权利推定的范畴时，基于这样的一般性预设：虽然每个人的习性、爱好、行为方式各有不同，但世界恰恰是由习性、爱好和行为方式不同的一个个具体的人所构成的。在总体上，这反映着笔者一直强调的“个体性的普遍性”（“地方性的普适性”），因此，对一个人习性、爱好和行为方式的权利推定，意味着任何一个自我，对其所秉有的习性、爱好和行为方式，都能够作出的权利推定。这既建立在私人生活的可普遍性基础上，又标明它是私人主体的自主推定。在此意义上，每个私人的习性、爱好和行为方式，大都能被自我自主地推定为权利。即便一个人喜欢在其私人空间里裸体行为，也应享自主推定的裸体权。当然，这并不意味着所有的私人生活都可自主推定为权利，特别当某种行为在法律上被绝对禁止时。
2.民事交往中的合意推定
民事交往是私人生活在民事主体之间的延伸，是两个或两个以上的民事主体相互间容纳、理解、接受、同意对方独特的习性、爱好、行为方式以及特殊需求的合作关系。众所周知，在近、现代民事法律制度上，对这样的民事交往，如买卖、租赁、仓储、运输等，都尽可能全面地作了规定。但即使如此，法律也不可能无所遗漏地调整所有的民事交往，仍然会有大量的民事交往行为处在法律调整的空间之外。对这样的情形，只要民事交往中的主体都认为需要，就可以根据其合意，推定为权利。
例如，仅就婚姻这种民事现象言，在我国大陆的民事法律上，就没有对订婚、婚前协议以及婚姻仪式进行规定。但是现实生活中绝大多数的婚姻缔结，存在着订婚和婚姻仪式问题。只有订婚的婚姻，在普罗大众看来，才更加正式，并由此形成了一种“订婚习惯法”；只有举行了婚姻仪式——无论这种婚姻仪式是民事仪式、宗教仪式还是双方旅游结婚仪式，才算正式的、能被各方所接受的婚姻。再如婚前财产和抚养协议，尽管其是新近才出现的现象，但对现今我国年轻一代的实际影响比较明显，在多年前就引起学术界的关注。显然，这些法律没有规定、也没有专门保护的民事行为，在民事交往主体看来，已经构成当事人之间的权利义务。签订婚约订婚或口头约定婚约，在人们心目中，已然被推定为婚姻当事方及其家庭的一项权利。
一言以蔽之，民事交往中的权利推定，就是私人主体在民事交往中，对法律没有明令的领域，把和其价值取向、内在需要、行事方式相关的“剩余事实”，通过相互磋商、认可、接受并取得合意的基础上的一种权利推定。显然，这种权利推定的基本特征是合意，即参与相关民事交往的双方或多方主体面对法律未定之事项，共同习惯地或专门地表达了推定为权利的意向或行为，因此，它的本质是一种合意推定。
3.公共生活中的包容推定
如前所述，日常生活和非日常生活的划分，与私人领域和公共领域的划分颇多类似。所以，公共生活（领域）——非日常生活，是日常生活的对称。这样一来，笔者在“日常生活中的权利推定项下”，把公共生活中的包容推定纳入其中，显得与逻辑明显不合。诚然如此，但为区别两种公共领域——私人自治的公共领域和权力（包括社会权力和国家公权力）加持的公共领域，笔者在此做了个有点投机性的分类，以避免把此推定纳入下节中的不恰当。
什么是公共生活？简言之，它是建立在公共领域基础上的人们自由参与的、具有一定社会—政治功能的生活，因此，它不仅指“非日常生活领域”——即不仅是有公权主体在场的人们的生活世界，而且包含了公权主体不在场的和日常生活领域息息相关的公共领域。公认为公共领域指位于市民社会和政治国家之间的第三领域，特别指资产阶级公共领域。具体说来，它是指公民可以自由参与其中，言说讽议、不受干预的介乎国家与社会之间的一种交往机制和交往空间。
广义地讲，公共领域可以两分为前述私人自治的和权力参与的。其中权力参与的公共领域，事实上经常与私人生活、民事交往时所生成的以私人自治为基础的公共领域之纠纷相关。只要相关纠纷出现，且私人主体不能自治地解决时，就需要有权力的第三方出面予以解决，因此，与此相关的权利推定，笔者将在下文中专门论述。这里只就私人自治的公共领域权利推定的话题稍加展开。在展开这一问题之前，不妨再回顾一下哈贝马斯对公共领域的论述：
“......公共领域首先可以理解为一个由私人集合而成的公众的领域；但私人随即就要求这一受上层控制的公共领域反对公共权力机关自身，以便就基本上已经属于私人，但仍然具有公共性质的商品交换和社会劳动领域中的一般交换规则等问题同公共权力机关展开讨论。”
不难看出，自治的私人是公共领域存在的前提，私人的参与是公共领域形成的动力。公共领域所涉及的事项，或许为法律所规定，或许为法律所排斥，或许为法律所不及。不论如何，这些都在参与公共领域的私人之自由讨论、论辩和批判之列。所以，公共领域是一个在平等原则下所有参与者能相互宽容的存在。就其中所涉事实及主体行为的权利推定而言，是一种包容基础上的推定，简称包容推定。它包含两方面的内容：一方面，公共领域中人们的自由参与、自由论辩以及自由批判本身是包容推定的重要事项，是自由参与者的权利，只要每个参与者的言论内容、议事方式以及批判手段为参与其中的人们所包容，就构成包容性权利推定。即参与到公共领域的私人主体，相互包容其价值取向、内在需要、行事方式，并在相互认可、接受、包容的前提下，推定为公共参与的权利。另一方面，对于法律尚未保障的公共事项——“剩余事实”，只要参与公共领域的人们能够包容并认可，那么，它就被包容地推定为权利。如性取向选择权，即使国家实在法未对其赋权规定，但在相关公共领域，可以做包容性权利推定。
（二）纠纷解决中的权利推定
如前所述，公权参与其中的社会事务，无疑属于公共事务，因此也是广义上的公共领域——可以径称为公权公共领域。在市民社会和政治国家两分的时代，公共领域就是指国家权力参与其中，并主导的社会领域，但随着市场经济的深入展开，“国家和社会的两极化过程在社会内部又重演了一遍”，在这一演变过程中，出现了相对于国家和社会的第三领域，即狭义的公共领域。这个领域，不仅是种场合，它每每还以组织的形式所呈现，因此，对国家而言，它倾向于私人性质和权利领域，以对国家权力进行纠偏，是社会权利；对私人而言，它又倾向于公共性质和权力领域，以对私人权利予以约束，是权力领域。这样，在市场经济中，除了传统的国家权力外，还出现了社会权力。所以，市场经济的迅速发展，对个人而言，出现了双重权力：社会权力和国家权力。两种权力作用于权利推定的场域，皆主要在人们的日常交往出现了纠纷之时（这种纠纷当然也存在于非日常生活世界，特别是纯粹的私人和社会组织间，以及各类私主体——自然人和法人与行政机关间），这是因为其一，纠纷导致权利规范性程度降低；其二，法律未定的“剩余事实”，更易产生纠纷。因此，如下论述的内容在广义上，都属于公共领域；在场域上，都以具有权利推定典型性的纠纷解决为对象。
1.社会裁定中的协商推定
社会纠纷是社会关系的紊乱状态，是对正常生活——无论日常生活还是非日常生活秩序的打乱，因之，可以称其为非正常社会关系。一旦出现社会纠纷，既可通过纠纷主体之间的自主协商予以解决，这时，如果涉及到权利推定，仍属前述民事交往中的合意推定。但当私人之间面对纠纷不能自主协商地解决时，经常会求助于第三人出面解决。第三人可能是纠纷主体双方的好友，可能是村寨或家族的长老、头人，可能是社会组织中专门用以解决纠纷的组织，当然，也可能是有纠纷解决权的国家公权机关等等。
这里要着重阐述的，是由专门的社会纠纷解决组织在纠纷解决中——社会裁判中的权利推定问题。至于纠纷当事人的好友、地方（村寨长老）、家族头人等出面的纠纷解决及其权利推定，大体上仍把纠纷及其解决置于私人的日常生活领域，属于前文已论述过的问题；而交由有纠纷解决权的国家机关出面的纠纷解决及其权利推定，笔者将在后文要专门论述。
我国的社会裁判，可大致三分为法定性的社会调解——人民调解、劳动人事仲裁和非法定化的其他社会调解。作为解决纠纷、化解矛盾的日常方式，这些纠纷解决机制，其裁处纠纷的结果虽然不是权威的，程序虽然不是正式的，但在我国纠纷解决的实践中是不可替代的。甚至在纠纷解决中的实际地位，从数量上要超过国家机关出面的纠纷解决。尽管严格说来，它对纠纷解决的结果，还算不上什么裁判，但只要纠纷双方当事人接受，其效力类似于裁判。这取决于在社会解决纠纷中，两造的自愿的、平等的、交涉的参与。自愿意味着拒绝强制，平等意味着拒绝特权，交涉意味着拒绝以势压人的命令。这样的纠纷解决环境，自然既能较好地明辨是非，也能尽量地制造宽容，并营造出协商性的裁判环境，创造协商性的裁判结论。这或许就是棚濑孝雄所谓“合意的”（区别于“决定的”）纠纷解决方式。所以，一位德国学者针对当代中国的调解，曾得出过这样的结论：“而今的调解体制不能再被当成是国家对诉讼权利排挤的表现，而应被看成是一种与民事诉讼同时存在的纠纷解决手段......调解从来没有取代诉讼法。相反，调解与否完全听凭自愿......”
纠纷解决中调解的合意、自愿特征，尤其适用于社会调解（法律授权的人民调解、劳动人事仲裁和非法定化的其他社会调解），因此，在社会调解及其裁判的规范适用中，面对法律“剩余事实”所做的权利推定，乃是两造参与其中的协商推定，而不是调解者径行其意志的强制推定。这种协商推定，显然与前述民事交往中的合意推定有内在的关联。这是因为社会调解在本质上是把民事纠纷交由没有强制权，而只是建立在一定信任基础上才获得了一定权力（社会权力）的第三方。在这里，纠纷虽然改变了民事交往中的日常社会关系状态，但并没有改变其性质，因此，相关权利推定也秉持协商—合意的精神。
2.行政调解中的权衡推定
在我国，行政机关也具有民事和轻微刑事纠纷解决的职能。这被一般地称之为行政调解。简言之，行政调解是在有纠纷调解权的行政机关主持下，经当事人同意，对民事纠纷或轻微的刑事纠纷所做的调解活动。它与人民调解、仲裁调解和法院（诉讼）调解一起，构成我国调解的四种正式制度。就调解主体而言，行政调解的主体虽然相当多元、普遍，但大致上可主要四分为：第一、基层人民政府——乡、镇人民政府的调解，其调解对象是辖区内的民事纠纷和轻微刑事纠纷；第二、婚姻登记机关的调解，其调解对象是有关自愿离婚的申请；第三、合同管理机关——即国家工商管理机关的调解，其调解对象是公民之间、公民与法人之间和法人之间所发生的与合同相关的民事纠纷；第四、公安机关，其调解对象是有关情节轻微的治安纠纷和道路交通事故责任赔偿方面的纠纷。除此之外，在我国各类纵向的行政机关和横向的行政机关中，事实上普遍存在着信访问题。由专门的信访机关或其他机关所处理的信访案件，既有涉及行政纠纷的，也有涉及民事纠纷的，还有涉及刑事纠纷的。其中对民事纠纷的调处，明显属于这里有关行政调解的范畴。
实践中行政调解活动，毫无疑问，要遵循国家法律，不得违背法律中相关专门的、具体的规定。但一方面，由于一些行政调解主体，特别是基层人民政府，存在严重的法律意识淡薄之情形；另一方面，身处与民事交往及纠纷密切相关的核心地带，不少民事纠纷在法律上依据不足，如丧葬问题、具体的侵权关系问题、相邻关系中的风水问题、族人之间有关崇先祭祖的纠纷问题等等，既是鸡毛蒜皮的事，也是于法无据的“剩余事实”；再一方面，不少民事纠纷，即使在法律上有明确的规定，但在行政调解中只要依法裁处，双方当事人反倒接受不了，从而“原告”不服，“被告”反对。上述种种，都在一定程度上迫使或诱使行政调解主体把纠纷解决的主要根据投向民间规范领域，以寻求“案结事了”，化解矛盾冲突，求得一方安宁。在一定程度上，这是一种较为典型的“平息矛盾”、而非“判断是非”的纠纷解决方式。在此过程中，对相关的纠纷事实，调解主体或者依法处理（在合同调解、交通责任事故赔偿纠纷调解中居多）；或者“据实”处理——及寻求两造都能接受的方式权衡处理，进行所谓实质合理的“权利推定”——缺乏规范依据（无论实在法还是民间规范）的权利推定（在离婚纠纷调解、轻微刑事纠纷调解中居多）；或者依据民间规范进行权利推定（在日常民事纠纷的调解中居多）。上述行政调解中的权利推定，明显具有权衡性特征。其权衡的根据有二：一是追求特定性的“案结事了”；二是维持普遍性的“一方安宁”。
3.司法裁判中的规范推定
近、现代国家公认为，司法是纠纷解决的正式方式，也是权威方式，其他一切纠纷解决方式，都是替代性纠纷解决，所以，在一定意义上，司法在纠纷解决中成了一种“排他性”的存在：“随着法治的确立及其至上权威的形成，司法与诉讼作为正统的纠纷解决机制占据了近乎排他性的地位，正式的国家和法的权威不容任何自治性或民间性、地域性的组织及其规范分享其权力。”尽管法治的这种纠纷解决机制，确立了司法和法院在纠纷解决中至上性、“标准性”的存在，但事实上，即使在法治再发达，从而蔑视调解一类纠纷解决方案的国家，照例存在替代性纠纷解决机制，甚至这个概念，原本就来自法治发达的西方国家——而对像我国这样向来重视调解解决纠纷的国家而言，“替代性纠纷解决方式”这个说法，显得有些名实不符和多余。调解解决与司法裁判，至少在我国的纠纷解决中是平分秋色的。不过这种情形，在我国法治进程中日渐被打破，司法正式性、权威性正在确立过程中，在有些学者看来，寻求司法裁判，成为国家法治成就和权利意识的重要表现。
即使如此，我国的司法尤为重视调解，甚至司法可以二分为低级司法（调解）和高级（裁判）两种。但不论哪种司法，一方面，其面对法律空白和“剩余事实”的权利推定，总要围绕法律寻求裁判理由，并由此产生诸多的法律方法。如用来救济法律规定与社会事实背道而驰的法律方法——事实替代；用来解决法律意义空缺的法律方法——类推适用、法律发现以及法律续造等。这些法律方法，要么直接根据法律展开（如类推适用），要么依据法律的原则和精神展开（如事实替代、法律发现和法律续造）。另一方面，即使在法律上有明确规定的，当依法而为的裁判结果难以获得两造及两造所在地公民的一般接受，从而影响司法效果时，司法也要寻求在法律原则和精神下，变通对法律具体规定（规则）的适用，以权利推定替代既有的法定权利。著名的“姜堰经验”，正是这后一情形的生动司法表达。这一表达显然在一定程度上矫正了法律规定与社会事实的不符，并使习惯及习惯权利从日常生活升华为司法，成为卡多佐意义上的习惯，成为重新分配人们权利和义务的习惯。所以，司法中的权利推定，其基本特征是规范性推定，这种推定方式，更注重理由、说理和论证。
四、权利推定的逻辑方法
权利推定，乃是根据一定的逻辑原理，对法律未明确或被法律所漏列的“剩余事实”，直接推定为权利的思维和技术过程。这一界定说明，首先，权利推定是种符合逻辑的推定。我们知道，形式逻辑的推理方式，一般可三分为演绎推理、归纳推理和类比推理。对权利推定而言，这三种推理方式，都会用到。例如，当权利推定以既有的道义、法律和习惯规范为前提，即以已知权利为前提时，势必会用到以这些规范化的已知权利作为大前提，以“剩余事实”作为小前提进行推论的演绎推理。当一种事实在日常交往行为中出现不久，但在不同地方、不同国度皆有表现，可它并未上升为法定权利时，人们在不断出现的事实中总结、提炼甚至直接享有权利，从而运用了归纳方式做权利推定。此外，人们还可以对“剩余事实”，寻求与法律最相类似的条文进行类推，以确定其权利属性。因之，这三种形式推理的方式，都可能构成权利推理的逻辑基础。不过由于类比的权利推定，在演绎的权利推定中经常会用到，并且是演绎的权利推定能够展开的前提条件，所以，下文仅就演绎的权利推定和归纳的权利推定稍加展开。
（一）通过演绎的权利推定
可以认为，演绎推理是逻辑之王，在所有推理形式中最具有方法论意义。它是指根据已知的大前提以及与大前提相勾连、能被大前提所包含和定义的事实——小前提，来推定未知事项的思维方式和逻辑技巧。由于大前提、小前提和结论是这一形式逻辑的三个必要要件，故被称之为逻辑三段论。笔者据权利推定的逻辑大前提之不同，把通过演绎的权利推定三分为以法律为前提的权利推定、以道义为前提的权利推定和以习惯为前提的权利推定。
1.以法律规定为前提的权利推定
顾名思义，它是把法律上既有的权利规定，作为在事实上展开权利推定的逻辑大前提。它表明，拟推定的权利，虽然在法律上不存在专门的、明确的规范，但至少有近似的、类似的规范，因此，这里不可避免地会运用到类比推理。或许有人会藉此以为，它不应被视为演绎推理，而应被视为类比推理。但在笔者看来，它仍应被视为是演绎推理。这是因为据以推理的根据，不是在大前提和事实间平行的比较，而是大前提对事实（小前提）的可定义和可包容——尽管这种可定义和可包容，并不意味着作为大前提的规范所涉及的事实和作为小前提的事实之间是种属关系，实际上，它们之间往往是交叉关系。之所以对此要按照演绎推理的方式做权利推定，是因为这样更有利于维系面对一项包含权利的“剩余事实”，在进行权利推定时尽量做到“于法有据”，以便使权利推定也遵循法治的一般原则、标准和要求。当然，类比推理也可能收到这一效果，但最典型的类比推理，应当是规范比规范，事实比事实。而这里的推理，却是以规范要求并“裁判”事实，因此，说其是演绎推理更为恰当。以法律规定为前提的权利推定，要求作为推理大前提的法律规范，一般是授权性（权利）法律规范，因为只有以之作为推理大前提，才能把事实代入权利之中。否则，如果以义务规范作为逻辑大前提，势必意味着把作为小前提的事实代入到义务大前提中。那样，推理的结果就不是权利推定，而变成了义务推定。
2.以道义原则为前提的权利推定
如果一样事实的出现，既没有法律上的禁止、必行性规定，也没有对之予以赋权，那么，对相关的事实只能按照前述权利推定的原则予以处理，无论在私人交往中，还是在公权处理或判定中，都应如此。但在没有法律权利的规定可资为权利推定大前提的情形下，究竟如何选择其大前提？笔者认为，寻求与类似事实相关的公共道义（这里又涉及必要的类比问题），并以之作为权利推定的逻辑大前提，是大体可行的。这种公共道义究竟是什么？它就是存在于人心中的法理或道理。归根结底，人是价值性的存在，他区别于其他一切动物的特质就是能够基于理性对良心予以辨识，也经由这种辨识进行良心的理性沟通。同时，也只有把法律置于人们的价值需要中，才容易得到理解。“法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。法律是一种文化现象，也就是说，是一种涉及价值的事物。法律的概念也只有在有意识地去实现法律理念的现实情况下才能够被确定。法律可能是不正义的‘最高的公正和最大的不公正’......但是就因为它志在正义，所以它才是法律。”
所以，遵循道义原则作为权利推定的大前提，事实上与法律自身的道义—价值追求是逻辑同构的。或以为，既如此，道义原则就应规定在法律之中，为什么还在法律之外寻求作为大前提的道义原则？其实，借用前引拉德勃鲁赫的话，可以说法律志在道义，但法律未必穷尽道义。道义的有些内容，每每在法律之外，存乎人心，存乎社会交往中的常识。
3.以习惯规则为前提的权利推定
习惯作为“前法律时代”人类交往行为的主要规范，也作为“法律时代”人类交往行为的最重要的辅助性规范，来自人们在长久的交往中所积累的经验，是经验积累的规范表达。所以，习惯的本质就是经验规则——它不是经验本身，而是经由经验的长期积累而形成的规范。这种规范的特点是人们对类似的事实，采取类似的行为以践履之。如此陈陈相因，形成人们判断行为的是非曲直时，只要符合古训或人们既往的做法，就被视为合理。因为“老辈子就是这么做的”，这就为根据习惯规则来推理一切未知事务的规定性提供了逻辑前提。
习惯之所以作为权利推定的大前提，取决于作为人们交往事实规定性的权利要求，不仅可被规定在国家法律中，而且能被规定在社会习惯中。事实上，在国家法律未曾产生的时代，所谓权利也罢、义务也罢，但凡人们交往行为中的这些规范要求，主要表达载体就是习惯，正如穗积陈重所言：“原始状态的人类，乃习惯之奴隶。”“近世的人类学者、社会学家已经齐齐论证，未开化的民族在日常生活中的一切细微举止皆要受制于繁文缛节，起居、饮食、步行、睡眠悉数依惯例而行......”尽管这种情形在强调法律主治的时代有了明显限缩，但即使如此，所谓法治，也需“观俗而治”“以俗正法”——“圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱，事剧而功寡。”
可见，以习惯规则为大前提的权利推定，是在法律尚未把久已载定于人们交往习惯中的权利要求和权利内容，规定为法律权利（“剩余事实”）时，人们按照法律的一般精神和现实生活中习惯及其权利（习惯权利）的一般需要，而做的推定赋权活动。这种推定赋权，未必意味着它一定就对，但一定意味着它能被“习惯辖区”内的人们所接受。
（二）通过归纳的权利推定
众所周知，在逻辑学发展史上，归纳推理虽然晚出，但它奠定了现代科学发现的方法基础。尽管在一位纯正的逻辑史家看来，归纳推理的首倡者培根“......并未对逻辑（在使我们感兴趣的逻辑一词的意义上）作出任何发展，我们无须考察他的归纳理论，或者他的后继者所提出的任何理论”，但这种略显绝对的观点，并未影响归纳推理在现代经验化的科学和社会认识中的工具地位与作用。在权利推定上，其照样是最重要的逻辑方法。归纳推理的权利推定，大体上是针对法律未尽之事宜（“剩余事实”），在事实归纳的基础上，得出一个和权利相关的规范性结论。所以，如果说经由演绎推理的权利推定，是把规范性结论投射、适用于具体事实的话，那么，通过归纳推理的权利推定，却是透过一件件事实，总结出相关的规范性结论。这种权利推定，也可一分为三：
1.普遍事实的当然推定
所谓普遍事实，是由人类普遍需要决定的事实；所谓当然推定，是对这类事实，只要法律未做规范而成为“剩余事实”，就可通过权利推定而规范化。人类的交往行为，既有放之四海而皆准的，也有置诸情境才生效的。一般说来，法律对于前者应当规定——无论是升华为权利规范，还是义务规范。但这并不意味着这些社会事实，一定能够在法律上得到回应。特别当法律仍然主要以内国法的实在形式存在时，即使面对普遍的社会交往事实，各个国家也会基于所谓国情而做选择性规定。譬如尊先祭祖，这是人类共有的情感，但奉行无神论思想的国家，并不以之为人们的法定权利——特别在我国，强烈的祖先信仰和祭祖行为，几乎是各民族成员的自觉行为，但很遗憾，在相关法律法令上，并未明确规定它是人们的一项法定权利。因此，一直以习惯权利、事实权利的形式存在着。再如在购物、资格获取以及出行时常见的排队现象，表面上它只是一种事实，但其背后蕴含着先到者先得的习惯权利，进一步，则蕴含着更重要的一项权利，即公平权（所谓先来后到，就是公平）。不过在各国的制定法上，罕见有把其规定为权利的情形。对这些不以法律权利形式存在，而以事实形式存在的习惯权利或事实权利，因为它们具有全人类交往行为的普遍性，人们对它采取的是普遍的遵循。这种普遍的遵循行为本身，已然在事实上完成了归纳，因此，无须人们专门去归纳，就可径直在归纳意义上推定为权利。
2.区域（族群）事实的斟酌推定
所谓区域（族群）事实，是由区域（族群）文化需要所决定的地方性事实；所谓斟酌推定，是指对这类地方性事实，法律未做规范化处理时可斟酌法律原则和精神予以处理。不符合者，不能推定，符合者，可以做权利推定并使其规范化。一种事实，如果在某一区域、某一族群或某一组织体系中被视为理所当然的事实，则意味着在其也蕴含了相关的规范——无论权利还是义务。尽管由于科学技术和全球化所导致的思维模式趋同、操作标准趋同、行为方式趋同、甚至生活选择趋同等，是越来越明显的事实，但它从来没有、也永远不会湮没人类文化的丰富多样性。因此，即便一个小小的插座，也有所谓中标、美标、欧标、日标等标准的差异，从而在同样的技术下，因为标准的不同，形成多元的相关文化。如果把这种情形代入到更为丰富的时空和族群中，则会发现完全不同的文化事实。在多元文化的世界和国度里，法律上对这些文化事实要全然规范，常常会捉襟见肘，但对不同时空中生活的不同族群的成员而言，却事关重大，这既是他们的权利，也是其必须履行的义务。
如对绝大多数穆斯林而言，每天按照规定做礼拜，是其权利，也是其义务，但在非穆斯林国家的实在法上对之做专门规定，既没必要，也没可能，而只能以信仰自由的原则做概括性规定。再如我国西南地区的苗族，是个几乎天天都能找到节日和节庆活动的族群。这些节庆活动，对于一个大国，或许无关紧要，也没必要专门通过法律去规范之，但对于当地不同村寨的村民而言，却是至关重要的大事，每遇节日，他们不但得隆重地举行仪式，而且展开得相当认真。一位外人，即使事先根本不了解其节庆文化的内容，但只要置身其中，便会被其节日的热闹、气氛的隆重、仪式的庄敬、手段的多元、人们参与其中的兴奋所深深感染。因此，对于不同区域和不同族群中通行的相关事实，在权利推定时无须再劳师动众，专门寻求、归纳其事实表达，再从这种事实表达中汲取规则，予以升华。人们普遍参与其中的事实，足以表明它作为习惯权利、事实权利而存在。固然，这些习惯权利或事实权利未必完全符合法律的原则和精神，对此，在权利推定时需要认真甄别，并对明显违背法律原则和精神的相关习惯权利，至少不能在公权主体——行政调解和司法中做权利推定，但在私人的权利推定中，又未尝不可。总之，只要一种在一定时空和族群内被公认的事实无违国家法律的原则和精神，就可径直归纳推定为权利。那些在一定意义上并不符合法律原则和精神的区域（族群）事实，在私人活动中也可推定为权利。
3.个别事实的接受推定
所谓个别事实，是指由个别主体需要决定的事实；所谓接受推定，是指只要一种个别事实在人们的交往行为中能够被其他主体接受，并被法律宽容，就可做权利推定，并使其规范化。在社会交往中，每个社会主体有其明显的个体性、私人性特征，即每个主体有其私人习惯和独特嗜好。当这种习惯纯粹以个人化的情形存在时，固然是个人的权利，但构不成规范意义上的习惯权利和事实权利。不过，一旦某一个体把自己具有个人特征的权利需求和行事方式代入到民事行为或其他公共活动中时，应如何看待？换言之，对此能否进行权利推定？这是个在探究权利推定问题时饶有兴味的话题。
事实上，作为主体的个体，都以其独特的需要和行为方式而显示其主体性。所谓主体性，在一般意义上“......是主体的本质特性，是主体在对象性活动中的特性。具体地说，主体性是主体在对象性活动中本质力量的外化，能动地改造客体、影响客体、控制客体，使客体为主体服务的特性。”主体性又取决于人的意识本质、能动需要和区别于动物性的独特的人性：“人是试图认识自己的独特性的一个独特的存在。他试图认识的不是他的动物性，而是其人性。”人的这种主体性，固然是针对全体人类而言的，但其具体落实，只能指向具体的每个个体，是每个个体自我独特性的加总，或者每个主体自我权利要求、行事方式以及合作交往的独特性的加总。这就决定了只要一个人的个体精神特质或权利表达能被他人所接受，那么，就可以在归纳逻辑上推定其是权利；否则，只要一个人的个体精神特质及权利表达，不能为交往中的其他主体所接受，那么，就不能推定为其交往中的权利——尽管在其纯粹的个人的、不涉及公共性的行为中，它仍然构成一种权利。
可见，对个别主体需要所决定的事实，能否推定为人们交往行为中的权利——自由，关键在于这种事实一旦代入到民事交往或公共交往中时，人们能够接受、包容的状况。不能接受并包容，就不能做权利推定；可以接受并包容，就能够做权利推定——当然，即便能被交往行为中的人们所接纳，还存在这种独特性的事实是否符合法律精神和原则这一标准，符合者，能做一般的权利推定，不符合者，最多只能在纯粹私人生活上做权利推定。
上述三个方面，在权利的归纳推理上可谓是层层递进的：对全人类共享的“剩余事实”，可以当然地做权利的归纳推定；对特定时空中特定族群共享的“剩余事实”，在符合法律原则和精神的情形下做权利的归纳推定；而对主体个性化的“剩余事实”，只能根据把其代入民事或公共交往中时人们的接受、包容程度，并同时以是否符合法律精神和原则决定其能否做权利的归纳推定。
五、结语：权利推定对法治之法的补救
随着我国法治实践和法学教育的发展，人们已经认识到，所谓理想的法治，并不完全是由法律所缔造的——尽管毫无疑问，法律是缔造法治的前提，无论法律是什么类型的。这取决于一方面，法律不可能是完善的，在法治实践中从来没有出现过所谓包罗万象、完备无遗的法律。另一方面，即使一种法律或一个法律体系，制定当时看上去是完善的，对当下既有的关乎人类生活交往的事实，似乎都“一网打尽”，但因法律自身的“时滞性”，它很难对未来发生的事实做毫厘不差的预见性规定。再一方面，法律的规范化表达，都是在一定价值基础上有所取（肯定）舍（否定）的，但人们的价值总是会变化。曾经法律所采取的，在价值变迁中会为法律所否定，如曾盛极一时的“流氓罪”，随着情势及价值观的变化，被后来的法律所否定；曾经法律所舍弃的，也因之会被后来的法律所肯定，如同性婚姻，曾是一个世界各国法律上都不予承认的事实，如今却被不少国家或地区所承认。甚至在这方面向来保守的东亚地区——我国台湾地区，都通过其“议会”制定法，肯定了同性婚姻。
上述种种，表明即使在法治状态中，其法律也是一个不断完善的开放过程。这种开放性，在本质上是对法律规定不足，“剩余事实”存在或不断再现的一种补救机制。它表现在首先，法律开放立法机关对它的立、改、废活动，即通过立法手段，不断补救和完善既有法律，使其在动态的立法实践中形成“动态完善”——所谓“动态完善”，是指法律在基本完善前提下，与时共进，开放立法对它的补救，力争实现法律和社会事实及价值选择的齐头并进。其次，通过司法主体运用具体的法律方法填补法律漏洞，寻求“剩余事实”的规定性。其结果是在判例法国家，形成动态的、通过判例表现的法律；在制定法国家，通过司法以补救法律规定之不足。最后，就是通过权利推定。这种看似由日常生活和纠纷解决中的主体们根据法律的原则和精神，寻求“剩余事实”的内在规定性，并将其推定为权利的行为，有点主体自行其是的意味，但事实上，它表现着有人已经深入研究过的“敬畏法律”和“利用法律”的关系问题：“‘敬畏法律’和‘利用法律’共同构建了既具有理想特征又有实践性质的法律性。”人们尽量寻求符合法律精神与原则地进行推定，这是权利推定的理想性；通过这种推定使日常生活因为法律的庇护而更加顺畅、和谐、有效、有利，这是权利推定的实践性。
这两个方面，还可以进一步展开：一方面，通过权利推定使得因为“剩余事实”的存在而受损的法律的理想性得以补救，使法律看起来虽有缺陷，但因为开放了补救措施而仍然完美、理想；另一方面，也通过权利推定，使得那些看上去在法律上无所适从的“剩余事实”，被重新纳入法律彀中，获得法律的实践效果，增益于人们的交往行为。如上两种情形，可以共称为法律补救的双重性——完善法律和法律运作。这种双重性，固然对权利推定而言，更为恰当，但之于法律的其他补救措施，也是一样。当然，在另一层意义上，人们也能发现权利推定的过程，同时也是人们对法律霸权式秩序破绽的发现、怀疑和反抗活动。但是，这种行为并未消解法律的霸权性，反而在进一步微调着和巩固着这种霸权：
地方性的和特殊的事物与一般社会关系之间的联系不是一种简单的概念性的或方法论的问题，在社会关系或法律中确认一般性不是简单地建立典型或简单地对相似的案件进行分类。相反，特殊与一般的关系是社会组织的特征之一，更明确地说，是各种特殊的事物组织和联系起来的方式。对一般与特殊之间关系的认识之所以成为可能，是因为在它们之间有相互建构的关系；而它之所以成为反霸权的和反抗的，是因为这种关系经常是被遮蔽的和被认为是理所当然的。由于人们认识到霸权式法律意识的双重特征，并在这一认识基础上采取了行动，所以，他们挑战的不仅是特殊与一般之间的虚幻对立，而且也是维持这种对立的霸权式权力。
这正是笔者在大体上论述了权利推定的上述诸问题之后，强调要关注权利推定对法治之法的补救问题之缘由。具体说来：一方面，学界对相关的有些补救方法，如在立法上的法律制定、法律修改、法律废除问题，在司法中的法律解释、法律推理、法律论证等法律方法问题，已经展开了相当广泛和深入的研究，但对权利推定这种照例作为法律补救的措施，甚至是更为重要的措施，虽有研究，并能重视，但尚很不深入。权利推定这个围绕法律展开的广泛又复杂的社会实践话题，显然不是几篇文章就可以交待的，而是法治社会所应普遍面对的一种现象，一个研究领域。另一方面，法治是在法律基础上建构其理想性和实践性的，但它只提供了相关的可能和应然，而不是必然和实然。法律理想性和实践性的必然与实然，体现在法律的具体运行中。这应是众所周知的事实。
需要更进一步申论的是：法律理想性和实践性——法律实然化的典型形式，不是按部就班、亦步亦趋地遵循法律的既有规定，而是在法律规定存在缺漏，存在“剩余事实”时，人们依然真诚地相信法律，并按照（或者至少自以为按照）法律的要求补救法律之种种不足，譬如司法的法律解释、法律推理、法律论证、事实替代、类推适用、法律发现以及法律续造等；再如面对“剩余事实”时，人们在日常生活或纠纷处理中对相关事实的权利推定。包括权利推定在内的这些具体的方法及其运用皆表明：法律不但在文字上建构一种权威又现实的秩序，而且它的这种建构，已然深入人心、运于人行，并藉此形成法律建构的社会事实和文明体系。
谢晖，广州大学人权研究院教授。
来源：《政法论坛》2023年第4期。
