李忠夏：基本权利的社会功能
李忠夏【摘要】在国家与市民社会二元分立的前提下，基本权利的主要功能在于防止国家公权力对个体自由的侵犯，并形成以“防御权”为核心的基本权利体系，对基本权利的解读主要受功利主义的影响，集中体现在经济领域的社会自治。但随着自由经济问题的凸显，市民社会的理想结构也呈现出了内在困境，基本权利的功能也不能仅以保障个体自由加以涵盖。社会领域日益分化，市民社会分化为利益和功能各不相同的社会子系统，基本权利需要在社会不同层面的自由之间实现“价值权衡”。基本权利实现了由对抗国家向社会整合的转变，甚至在某种程度上反而扩充了国家权力，如果仍以传统目光审视今日基本权利之功能，则不免使基本权利的保护难以适应社会的变迁。国家与社会的融合趋势明显，其背后是社会系统的功能分化，由此构成不同社会功能系统之间既分化、又耦合的关系，今天的基本权利的教义学体系恰是对这种社会变迁的回应。
【关键词】基本权利 社会功能 法教义学 结构耦合 市民社会
引言
今天中国的基本权利研究主要集中在法教义学层面。[1]但这种基本权利的教义学理论却是主要通过移植的概念框架结合中国的宪法文本形成一个体系性的结构。譬如从德国引入基本权利的“客观价值秩序”功能，但这种引介却很少追问这一概念体系的社会基础及其所承载的社会功能，从而很容易被指责为盲目移植西方各种不接地气的概念和理论而建构中国的法学体系。
在基本权利案件中，经常遭遇的是道德、价值、民意、经济、政治和社会政策等外在因素的影响。二战之后，基本权利的影响在扩大，其价值辐射至全社会领域，这也意味着受外在因素影响的基本权利判决最终将其影响又扩展至全社会，如果从法律系统的视角观察，这分明是一个由外及内、再由内及外的发展历程。宪法中的基本权利不再仅仅局限于个体防止国家公权力的侵犯，而是开始具有塑造社会道德、整合社会价值观念的功能，实现了由对抗国家（作为防御权）向整合社会（通过客观价值规范和基本权利的第三人效力）的功能转变。基本权利效力的扩展与国家对社会的调控有关，国家不满足于社会基于个体自由主义的自治，试图通过基本权利对绝对的私人自治加以限制。这实际上是对市民社会以来的经济自由主义理念和市场自治的一种背反，通过宪法中多元化的基本权利价值打破独断的经济理性，从而形成一种国家干预社会的效果，而这正与社会结构的变迁息息相关。要理解基本权利在今天社会中所承载的功能，首先需要对启蒙以来的社会结构变迁或者说社会的演进进行简单的梳理。
一、走出市民社会的基本权利理论
在当代多元主义社会的背景下，国家只能从社会中寻找其正当性。[2]拉伦茨认为，“对于任何一个法规范的理解而言，其不可或缺的背景是该规范起草时的社会现实，其连同法规范产生时法的状况及法规范在其中发生作用的今日之社会现实均属于法规范本身”。[3]同理，对于基本权利规范而言，需同时考察基本权利产生时的历史背景与今天基本权利运行的社会现实。传统上，基本权利的功能在于控制国家权力、保障个体自由，而这与“市民社会”的观念是密切相关的。但随着社会本身的变迁、国家与社会二元分立的打破，基本权利的功能也随之发生变化。
（一）国家与社会分立背景下的基本权利功能
在托马斯·阿奎那的传统分层式法源思想里，存在神法、永恒法、自然法和制定法的分层。这一思想与传统的伦理观相联系，强调人的义务和上帝创设的世间秩序。而启蒙以来这一层级思想被打破。新兴的国家契约理论在形式上继承了古希腊和中世纪的理论，却实质上将国家定位于实现自由的工具，国家的正当性发生逆转，并引发了伦理观念和政治哲学的转变，随之形成了国家与社会二元对立的态势。在卢曼看来，“基本权利产生于从法的层级思想转向国家与社会二元论的历史情境中。它表达了从传统伦理义务思维向近代请求权思维的深刻转变……当下，只有自由才可以被视为法，而义务性的约束则只能被设想为权利的边界”。[4]这清晰地表明了近代立宪主义和基本权利存在的根基，即国家与社会的二元分立，基本权利产生的目的就在于“控制国家”。但国家与社会的二分并非永恒的真理，而是历史的存在。国家与社会的二元对立，一方面受到了理性自然法的影响；另一方面则与19世纪时资本主义经济的发展和国家权力的强制性之间的紧张关系息息相关。
一般认为，国家与社会二元分立产生的条件在于中世纪时的权力集中[5]与市民社会的兴起。在汉娜·阿伦特看来，古希腊只存在私人领域与公共领域的区分。[6]阿伦特认为，在古希腊，家庭作为私人领域由于受制于需求等必然性，反而充满了强力、暴力以及统治与服从，而城邦则是自由的。[7]古希腊之后，直到近代早期的等级国家，整个世俗领域都按照原来的家政模式运行，几乎变成了一个大的家庭。中世纪分散的领主统治就是按照这种方式进行，封建领主将统治范围内的土地、财产、经济、劳力都视为自身家族的事务，甚至“国家”都以“家族”为基础进行统治，至此就几乎“把所有人类活动都纳入私人领域，以家庭模式来塑造所有的人类关系”。[8]资本主义经济的发展改变了这一局面。资本主义经济的发展不断扩大商品交换的网络，使人们在生存的必需性方面日益依赖于不断扩大的商业化，在家庭与国家之间就产生了新型的市民社会，个体需求的满足必须依附于商品社会的自由。资本主义商品经济的发展改变了社会的结构。商品交换建立在自由、平等的基础上，而中世纪以来的“分层社会”则在经济、政治、教育等方面都有赖于“等级”的划分与特权，原来的等级社会秩序中，个体处于等级、行会、特权的包围中，自由、平等的商品交换也因此容易受到贵族特权的破坏与干涉。于是在社会的结构与政治的国家之间就出现了难以调和的紧张关系，而市民社会自发形成了一个对抗等级国家的“公共领域”，国家与社会分离的现实基础由此形成。在这个意义上，市民社会实现的是双重解放，亦即使个体从国家与家庭的父权主义中解放出来。[9]
与现实发展相适应的是思想层面的转变。理性自然法早期，虽然个体自由与权利被视为国家正当性的基础，但国家与社会仍然不分，国家无论在霍布斯、卢梭、还是黑格尔的笔下都是理想性的存在，其正当性来自于国家与市民之间签订的“契约”。为摆脱“自然状态”而出现的“社会状态”也并不意味着个人自由的放任和自然权利的不受约束，而是将个体自由与社会秩序或者说社会自由结合在理性的“自然法则”之下。但等级国家的现实与市民社会阶层的出现，促使人们将个体自由与市民社会联系在一起，并通过功利主义的理论建构，将个体的自由与社会的自由协调在一起，认为个体对自由和私利的理性追逐即可形成社会的秩序，同时赋予了市民社会以理性的特质。自此，市民社会就与私人自治以及自由市场联系在一起，[10]并成为对抗现实国家强力的“公共领域”，与此相伴随的则是为对抗宗教和世俗国家而提出的“天赋人权”。随着市民社会从国家和政治社会中分离出来，国家与社会二元对立的态势就此形成，自由主义观念告别了理性自然法，在启蒙时期仍受国家伦理和自然法则束缚的自由，在市民社会中则成为绝对的法则，自由主义观念得以真正形成。
在此背景下，早期立宪主义与自由主义的政治哲学就紧密联系在一起。而此时基本权利的功能从宪法角度来看即在于防范国家、维护个体自由，其社会功能则在于维系市民社会及以市民社会为基础的公共领域、自由伦理和市民社会所标识的进步性。市民社会中的自由突出表现为经济领域的自由意志和道德伦理领域的国家中立性，而政治自由反而在早期的基本权利保护中并未受到重视，言论自由、新闻自由在早期均因国家安全等原因受到严格的限制。作为一个整体的市民社会彼时与早期资本主义的意识形态联系在一起，并构成了早期立宪主义时期基本权利保护的价值基础和政治动机。因此，在国家权力和市民社会二元对立的阶段，由于市民社会的理念涉及整个社会发展，基本权利的保护和法的理念也通常依赖于启蒙时期伴随市民化而出现的进步观念和自由主义的意识形态，[11]此时的基本权利与法律系统一样，都在市民社会伦理的笼罩之下。吊诡的是，基本权利本在于防范国家权力，但却成为国家推行市民社会意识形态的工具，基本权利的实质价值基础是自由主义的，而国家在基本权利保护方面也并不中立，市民社会和基本权利所宣称的防范国家，防范的只是国家对自由市场的干预，而这种防范与摆脱了等级制、进入到早期资本主义国家的利益诉求是一致的。
（二）市民社会神话的打破：传统基本权利理论的困境
随着自由经济的展开，市民社会的神话开始被打破。当功利主义和自由主义不断颂扬自由意志和自由选择时，人们已经开始反思在商品社会和现代社会的网络中，人们究竟在多大程度上拥有自由意志和自由选择的能力？比如人们在签订契约时，底层的劳工有多大的能力可以拒绝一份低廉但却充满歧视的合约？市民社会作为一种整体上的理想概念，无法涵盖整个社会的多层次性。正如布伦奇利所言，“在社会和政治意义上存在的有关社会的概念可以在第三等级的社会风尚、道德与观念中找到其自然基础。本质上，这并不是人民的概念，而仅仅是第三等级的概念，尽管人们在诸多文献中已经习惯了将国家本身与市民社会等同起来”。[12]因此，市民社会的观念是从特定历史条件以及特定阶层的角度出发而推导出的普世性的观念，也就不可避免会遭遇历史性的困境。对于市民社会的理想观念在现实面前遭遇的挑战，黑勒为之作出总结：“通过自由市场所实现的各种自治力量的自由竞争以及达到和谐的利益平衡的观念……将市民社会包装得花枝招展。因为现实中的市民社会并不承认自由的交易市场、自由竞争，也不知道自由的自我负责以及自我规定，最重要的是它也不知道所谓通过自由与平等的竞争就能实现社会整体在毫无压迫中自发形成。现实的市民社会是阶级社会……资本主义的阶级社会不是意味着，‘虚弱’的国家克制自身而不干预经济生活。同样，这种观念也属于虚伪意识形态武器库中的一部分。同样都是这些国家，它们在帝国主义的年代迸发出前所未有的力量。并没有什么不予干涉，而是存在着国家权力的私人运用，并且在经济领域中进行强力干预才是市民社会秩序真正的代名词。”[13]所谓国家不干涉、契约自由、自由竞争、财产权神圣不可侵犯，只是意味着通过市民社会的私人自治默认强者对弱者的盘剥。
从国家与社会二元分立的历史前提中可看出，国家与社会的分立是特定时代缺乏政治民主化的结果，也就是哈贝马斯所说的“没有民主的法治国发展的结果”。[14]在伯肯弗尔德看来，“个人和社会并没有得到政治自由……也不可能在机制上对国家的决策权发挥积极影响。从某种程度上来说，作为统治组织的国家是以自身为基础的，也就是说，在社会学意义上，国家的支柱是国王、官吏和军队，有时也可加上贵族，在组织和机制上，国家与资产阶级所代表的社会相‘分离’”。[15]随着政治民主化程度的提升，国家不再与市民社会呈现出隔绝的态势，而日益融入社会当中，并且从社会当中获得了正当性。加上自由主义经济负面效应（比如美国在20世纪30年代所出现的大萧条）的展现，市民社会的自由主义观念，尤其是经济领域的自由市场理念越来越受到怀疑和挑战。在这个背景下，国家适度干预市民社会的经济领域就成为必然选择，哈贝马斯所言的国家与社会的融合，即“国家的社会化”与“社会的国家化”正是为解决资本主义经济危机所出现的。在卢曼看来，国家与社会二元分立态势的打破就表现为“这两个领域之间所存在的相互依赖明显增长”。[16]然而，国家与社会的相互融合反而导致市民社会公共领域的破坏，如大众传媒的商业化、政党政治的操控、选民对于公共讨论的冷漠，这些都导致公共领域丧失了公共性，而变成有组织的私人利益进行角逐的场所，
公共领域成为“受操控的政治领域”。[17]哈贝马斯所描述的问题是政治民主化所固有的问题：一方面，民主为政治决定提供正当性，改善政治决定的程序以及政治意志形成的过程，消解社会的权力集中，从而将政治决定交给国家承担；另一方面，民主化又容易使社会自由置于集体决定权之下，某种意义上使得个体自由屈从于由民主所正当化的国家权力以及社会权力。民主化所带来的国家与社会的融合反而破坏了市民社会和公共领域的精神。施米特曾批评认为，魏玛时期德国议会主义的问题在于已经丢掉了其精神基础，也就是“讨论”与“公共性”。[18]
传统以自由主义和功利主义为根基的基本权利理论越来越难以适应社会情势的变迁。如果仍将基本权利的功能定位于自由主义式的解读，将其视为保障自由、控制国家权力的防御权，则不免失之狭隘。因为在现代社会中，遇到的一大难题不在于是否应该保障自由的问题，而是应在多大程度上保障自由的问题。一种整合性的、涵盖全社会领域的自由主义观念几乎是难以实现的。因为在不同的社会领域，对自由的保障和限制程度是不同的，这从美国新政以后经济上趋于国家干预、而道德领域则趋于国家中立的趋势中可以看出，甚至在同一社会领域，不同时期对自由的保障和限制程度也是不同的。基本权利的实现越来越依赖于时代的变迁、观念的变化和国家政治目标的预设，这时就需要重新审视国家与社会融合所带来的变化以及在此背景下基本权利功能的变迁。
（三）从“自由”到“价值”：社会演进背景下基本权利的重新定位
尽管国家与社会在不同的社会领域表现出不同的融合程度，有的领域需要国家干预的程度高，而有的领域则需要国家的退出，但其共同点则是国家与社会的关系不再是简单的二元对立，立宪主义初期所主张的中立和消极国家在今天已不再适应新的社会条件：一方面，个体自由与权利的实现离不开国家的积极作为，甚至社会的方方面面均离不开国家的参与；而另一方面，传统上的国家公权力行为在今天也更多以柔性的方式进行，扩大了社会的参与度，行政法中的“公私协力”即为典型一例。正如黑塞所言：“在今天的民主与社会国家中，如果没有国家提供全面规划和事先预防的安排，则社会生活是无法想象的。另一方面，国家又是在社会的协力中得以塑成，并且表现为各种交互依赖和交互影响。所有这些都有赖于具体且分化的、能够确保防范两种极端的危险制度安排，这种制度安排是宪法与法律的分内之事。”[19]
国家与社会的融合模糊了社会之内的功能界分，国家对社会的过度介入会带来政治权力过度扩张的风险，正如伯肯弗尔德所言，如果“国家与社会通过民主‘相互交融’，国家成为纯粹的‘社会自我组织’，那么原则上来说，政治上的意志形成就既非‘国家的’、亦非‘社会’的进程，而是彻底的‘公共’进程，藉此国家可作出任意的规制、而社会亦可提出任意的影响以及自治请求”。[20]一定程度的“国家社会化”和“社会国家化”是不可避免的，但不可能实现国家的彻底社会化或者社会的全盘国家化，社会与国家的界限必须维系，原则上，“国家不得超出对社会自由加以必要规制而进行框架秩序之保障的范围对社会施加影响”。[21]因此，在国家与社会的关系上，就需要看到二者既非同质、又非分立，而是既相互区分、又相互依赖和渗透的现实。从国家与社会的对立到国家与社会融合的过程，充分体现了工业社会和社会民主发展过程中社会复杂性的提升，以及社会、法律、道德、政治、经济等领域的环环相扣，每一个领域的结构变化都能引起其它领域的变迁，但没有一个领域可以通过自身系统的标准与价值而适用于所有其它领域。如果说在市民社会的观念下，进步的观念、自由的理念可以辐射至全社会领域，那么在进步观念的神话被打破、市民社会的理念受到现实冲击之后，整个社会就陷入一种多元化的境地，而无法经由一种超然的观念加以统合。
时至今日，早期少受干预的经济领域越来越离不开国家的干预，而早期受较多干预的其它自由领域，如道德、伦理、言论自由等领域，国家的干预则越来越少，可以说自由主义内部出现了分裂（如美国出现了保守主义与新政自由主义、自由右派与自由左派之间的分裂）。这也恰恰说明了具有强烈意识形态性的市民社会理念的退场，而多元主义的价值在全社会范围内开始慢慢形成。结果便是经济领域的自由因福利社会之故而受到限缩，道德、伦理、政治领域的自由则摆脱特定价值偏好的束缚，变得益发中立，经济上的自由主义开始趋于保守，而道德上的自由主义则变得激进，从而形成了经济上保守、而道德上开放的社会趋势。[22]当然，这种道德领域的自由主义也不可避免地产生了道德虚无的后果，并成为今日自由主义政治哲学受到批判的关键点。由此，基本权利案件也开始表现出复杂性，因为在市民社会的理想类型之后，不再有一种理念可以在基本权利案件中占据支配性的统治地位，或者可以说从来也不曾有一种政治哲学观在基本权利的判决中占据过统治地位。随着价值的多元化，基本权利判决越来越成为社会价值的风向标，社会中诸多的道德、伦理、价值、政治等各方面的疑难案件都期望在宪法中的基本权利案件中找到一个答案，基本权利案件反而成为国家干预社会、国家对社会施加某种政治影响、公共政策、经济决策的主要阵地，甚至也可以说基本权利判决也成为社会表达自身声音的前沿阵地。基本权利的功能也从单纯的保障自由向整合社会价值转变，“自由”作为基本权利的关键词也逐渐被一个似是而非的概念“价值”所取代。如果说早期的基本权利是个体防范国家从而保障自由的工具，今天的基本权利则在于调节多元冲突社会中人与人之间的价值冲突（即使一些基本权利案件以对立法等国家公权力的形式出现，但实质上仍然涉及不同个体之间的价值冲突，如新闻自由与隐私权的冲突，如基本权利的第三人效力等）。价值是因人、因时、因地而变的，人们也逐渐放弃寻找一种支配性的基本权利理论，而转向个案的价值权衡。但基本权利中的“价值”仍然很难从宪法文本中推演出来，因此，人们需要反思的是：在今天，基本权利中的价值判决究竟是来自于何处？如何受到外界的影响？基本权利在今天所承载的社会功能主要是什么？
国家与社会的融合并不能更精确地反映现代社会的特征，因为“融合”一词并不能告诉我们在多大程度上国家需要干预到社会？在多大程度上需要退出？在何种领域需要加强干预？在何种领域需要弱化干预？“融合”一词也不能精确描述出现代社会诸如道德、政治、文化、经济、宗教等各领域之间处于何种关系，相互之间如何进行沟通和影响。因此，就需要从“国家与社会的融合”的描述中向前更进一步。在现代社会的复杂行为关联中，如果不能通过特定的社会机制限缩复杂性，那么就会陷入到无限的因果循环的网络，并且每个领域都可能因为其它领域标准的介入而丧失自身领域的独立性，比如如果每个领域都以政治的标准运行，包括法律领域和文学领域，那么法律就会成为权力的工具、而丧失其“稳定化预期”的功能，文学也会从审美领域脱离出来，变成权力博弈的檄文。正是在这种背景下，卢曼提出了“社会的功能分化”，也就是“社会的演化”导致了“功能系统的分出”，[23]主要原因在于现代社会的“复杂性”以及去中心化。正是在此背景下，法律系统从社会系统中分化出来，并承担特殊的功能，即“稳定化预期”的功能。如同法律系统的分出一样，其它社会子系统也从社会中分出并承担特定的功能，但这些功能系统的分出并不意味着子系统之间“老死不相往来”，就如同之前的规范实证主义一样，割断了法学与社会学之间的联系。社会子系统之间一方面要保持系统在运作上的封闭性，以确保特定功能的实现，但另一方面社会的分化反而进一步加强了子系统之间的相互依赖，并且保证子系统之间的相互依赖不会“陷入到不可预知的、分散的依赖性之中”。[24]比如竞选活动必须在法律的框架下进行，但如何具体展开竞选、资金如何筹集、应该如何进行媒体公关、如何吸引选民的兴趣、如何进行游说等等都依赖于政治系统本身的运作。从这个意义而言，功能系统的分化是为了在无限复杂的关联中进行“有选择性”的相互依赖，法律系统是根据自身运作上的封闭性、系统内的程序规定对环境中的影响因素加以选择并作出决定。[25]因此，系统的开放性是建立在运作的封闭性基础上的。对基本权利社会功能的理解以及基本权利案件中价值判断的作出就需要在这个背景下加以重新理解。
二、维系“社会功能分化”的基本权利
如果说国家与社会之间的二元对立体现了一种分层等级社会的特征，那么国家与市民社会之间既区别又联系的关系就充分体现了当代功能分化社会的特征。在这个社会背景下，作为对抗国家的整体性的市民社会道德分裂为社会内部多元的价值观念。在传统社会中，仍以等级制形式出现的国家是落后的代名词，而市民社会则标志着进步，宪法的功能、尤其是基本权利的功能主要在于防止国家对市民社会的干涉。然而在现代社会，随着政治的民主化，国家已经脱掉落后的标签，成为社会的“自我管理者”，其正当性得到承认。所谓国家对社会的干预更多可视为是对经济自由的干预，其背后则体现了社会内部分裂的价值观，并体现至基本权利案件当中。我们耳熟能详的“基本权利的第三人效力”正是国家通过宪法当中的基本权利价值对私法产生辐射效力，防止契约自由等经济自由权的滥用。因此，社会不再等同于以经济自由和私人自治为基础的市民社会，而是融合多元冲突的价值观念在内，这与卢曼所言的“社会的功能分化”是吻合的。基本权利在今天社会中的意义就在于“维系社会系统的功能分化”。
（一）“功能分化社会”中的宪法：政治系统与法律系统的界分
对基本权利社会功能的探究需要在“功能分化社会中的宪法”这个大背景下加以理解。基本权利作为宪法的一部分，同样分享着宪法在现代社会中的意义。这里就涉及政治系统与法律系统的关系问题，其背后的关键在于如何观察“政治民主化”与“法律实证化”的不同功能。要谨防的是二者的混淆，既要谨防通过“政治民主化”而产生的政治权力挤压甚至取代实证化法律系统的功能，也要谨防无所不包的法律实证化完全抹杀政治活动的空间。
近代以来，主权与人权成为建构近代国家的两条主线。自霍布斯以来，政治哲学的许多尝试都试图在这二者之间实现协调。但近代国家学与国家法学却出现了越来越明显的分野：国家学主要围绕着主权构建国家秩序，更关注国家的生存、同质性、人民意志的整合以及国家与社会的同源；而国家法学则以保障个体自由与权利为核心要务，总是努力将国家纳人法秩序当中，以国家与社会的二元分立建构宪法理论。这种分野体现出了近代宪法中的双重要素：法治国原则与民主原则，前者体现了宪法的法律属性，而后者则体现了宪法的政治属性。正如施米特所认为的那样，“事实上，法治国尽管具有法律性以及规范性，但始终是一个国家，并且在特殊的市民-法治国的构成要素之外始终包含一种其它的、特别的政治成分……没有任何一部宪法完完全全是个体对抗国家的法规范系统。政治不能从国家—人民的政治统一体—中分离出来，所谓国家法的去政治化不过是国家法的去国家化”。[26]因此，施米特区分了近代宪法的两种构成要素，一种是“法治国的要素”，另一种则是“政治的要素”，[27]前者包含着市民社会的自由要求，而后者则在近代以来体现了国家塑成方面的民主要求。
宪法中的双重要素从逻辑而言是一体的，因为法治国中之“法治”在近代以来恰恰是民主运行的结果。但如果从宪法发生史的角度观察，则发现法治国原则在德国的确立要早于政治民主化的实现，从中即可透视出法治国原则与民主原则之间所承载的功能不同。可以说，法治国原则的确立在于防止政治的侵袭，无论是立宪主义早期的威权政治、还是民主制确立之后的代议制民主政治。逻辑上来说，如果议会民主运行良好，则实证法基本上能有效保障市民权益，但如果议会民主腐化堕落，实证法就会成为助纣为虐的工具，其极端后果是，议会制定的法律可以为所欲为，“除了不能把男人变为女人”之外。
在议会民主中，很容易使法律沦为民主政治的附庸，丧失制约民主政治无序发展的功能。为防止这一点，就需要通过作为“高级法”的宪法实现法律系统对民主政治的制约，违宪审查本身不仅仅是宪法对立法的审查，其背后更隐含着对议会民主政治弊端的纠正。与此同时，也要警惕过度法律实证化所带来的风险，传统僵化的法学教义试图将一切政治活动都法律化，但静态的法律规则却无法应对政治情势的迅速变化，导致政治决定的难产和效率低下，希望能杜绝一切风险的法律化或者“司法化”反而带来了新的风险。[28]
在当代功能分化的社会中，政治系统与法律系统各有难以解决的困境，或者说，每个社会子系统中都不可避免会出现“悖论”与“套套逻辑”（Tautologie），这些悖论在各自系统中是无力解决的，因为系统的自我观察总是存在观察不到的盲点，[29]比如法律系统难以解决“法”的终极根据，而政治系统则难以解决权力的任意与滥用。在这种情况下，就需要重新审视政治系统与法律系统的功能，正视二者的功能局限，并防止二者出现同化的趋势。这就需要特定的社会机制，将政治系统与法律系统区分开并形成特定的联系以相互解决其自身的内在困境或者悖论，而“宪法”即具有此项功能，由此凸显出宪法作为结构耦合形式的意义所在。
（二）基本权利的社会功能：维系社会系统的功能分化
作为宪法组成部分的基本权利，其功能同样在于维系社会系统的功能分化，不仅仅是政治系统与法律系统之间的分化，还包括以财产权为基础的经济系统、以宗教自由为基础的宗教系统等社会系统的分化等。但由于基本权利始终需要在法律系统中运行并通过基本权利案件体现出来，而社会系统功能分化的威胁主要来自于政治系统，因此基本权利仍然是在政治系统与法律系统的分化与耦合中起到维系社会功能分化的作用，也就是透过法律系统中的基本权利维系社会系统的功能分化。
在卢曼看来，基本权利最重要的功能是防止功能分化的社会所出现的“去界分化”的危险。一旦出现社会的“去界分化”，则系统的分离与依赖都将不复存在，社会将建立在一个单一的标准之上，并出现更多的屈从与暴力。而去界分化的危险主要来自于政治系统，“去界分化的危险—即整个沟通制度政治化的危险—恰恰就存在于社会的解放以及政治系统的自治设定中，其本身就是分化进程的一个特征”。[30]从整体社会中分化出来的政治秩序会出现不稳定的趋势，主要表现为政治决定的不确定性、权力过于集中、权力的泛化与滥用、政治支持的不断波动等等。因此，社会分化的维持就需要修正性的和阻止性的制度，从而避免该危险，权力分立是著名的一项，而基本权利则是另外一项。因此，基本权利所具有的限制国家权力的功能，不仅仅在于对个体自由的维护，而同样可以防止现代社会由于法的实证化—因为法律是由国家制定的—而丢失正当化以及限制国家权力的功能。[31]
通过对“社会分化”的维护，基本权利对特定系统的沟通媒介的一般化加以制度化。每个社会子系统都存在特定的沟通媒介和符码，比如经济系统是货币、政治系统是权力、法律系统是合法／非法，正所谓“此亦一是非，彼亦一是非”。要使每一种沟通媒介在该系统内有效，则需要系统内的沟通具有一般性。比如对于政治系统而言，其沟通一般化的原则为“正当政治权力的形成”，[32]这就意味着政治系统中政治权力的获取要受到一般性的承认。在政治系统中，沟通一般化得以制度化意味着：“创设正当的政治权力，该政治权力通过有约束力的决定得以表达，该决定不仅仅由于其具有威胁性的强制力、而首先是因为其约束性，也就是因为一种沟通性的符号而被接受”，[33]因此国家统治的正当性意味着：“‘有约束力的决定’这种沟通符号拥有一种固定的、备受承认的市场价值。”[34]要实现政治系统中沟通的一般化，也就是正当权力的形成和有约束力的决定，需要通过作为基本权利的选举权加以实现。在经济系统中，通过财产权的规定保证每一个个体都拥有参与到经济系统之沟通的机会，也就是其功能在于保障“经济系统中个体特殊的沟通角色”，在于个体可以“根据特定的、可预见的规则支配金钱或者与金钱相当的有形资产”，而不是仅仅在于满足财产所有者的个体需求。[35]因此，基本权利作为“维护分化的沟通秩序”的制度，其主要目的在于维持“沟通的一般化”，也就是说社会的分化是以“沟通的一般化”为前提的。所谓沟通的一般化是指“沟通必须能够传达一层意义，尽管情势变换，该意义始终能固守为一，这时该意义就是一般性的。”[36]只有当社会子系统中的沟通符号能够受到普遍承认，也就是具有一般性时，该系统才能实现真正的分化，而社会分化才能实现。
在卢曼看来，要实现社会秩序的分化，至少在四个社会领域中要保障沟通一般化的机制，这四个领域分别是：人格的自我展现、可靠的行为预期的形成、经济上的需求满足、有约束力决定的作出，其分别对应的基本权利为尊严和自由、沟通自由（言论自由、结社自由、机会自由等）、财产权、选举权与平等原则。[37]但总的来看，基本权利的规定涉及更多的社会领域，并可以在更多领域保障“沟通的一般化”，比如宗教自由、婚姻自由等等。以财产权为例，可以更清晰地看到财产权之于维系社会功能分化的意义。自由主义和今天仍占据主流的观点是：财产应该被视为个体的自由或人性尊严的前提，财产权是从人之为人的权利中推演出来并因此作为并不包含公共或者政治意义的私有财产而存在。卢曼认为，人格利益与经济上的支配权结合在一起对尚未成规模的早期资本主义经济的发展起到了不可估量的作用。[38]这对于早期的市民阶层与等级贵族的斗争具有重要意义，但如果今天仍然将之视为财产权的存在理由，则显得过于陈旧。因为随着市民社会的不断发展、成熟，在已经实现了早期市民法治国所追求的自由、平等之后，这一自由主义的论断中不可回避的一个问题是：对于自由和尊严的生活而言到底多少财产才是必需的？同时不能忽略的是，为什么自由或者尊严应该以非常不平等的方式分配于芸芸众生之间？[39]这种以保护“私有财产”为旨向的自由主义理论因此可能遭遇到一种实质平等式的、最终以否定私有财产为方向的意识形态问题，事实上，只有形式意义上的平等思维才能保证宪法上的财产概念具有可操作性。[40]因此，在多元分化的社会中，财产权的证立无法从更高级的理性自然法中实现，其本质意义不在于保护个体的人格属性，或者说财产所有者的个体人格需求，也不在于满足其特殊的物质需求，它保障的是“[个体]在经济沟通系统中的参与角色，因为如果没有此种保障，[经济的]沟通系统就无法得以一般化”。[41]通过沟通角色的确保，个体能够根据特定的、可预期的规则支配货币以及与货币价值相当的有形资产，货币制度是以与之相符的“角色分配”为前提的。
因此，在卢曼看来，财产权的意义在于“维系经济系统的分化”，虽然财产权并不能直接对经济系统的分出产生影响，因为货币的出现是经济系统分出与独立的关键要素，但通过财产权等基本权利，货币制度以间接的方式得以保障，个体对货币及其他财物的支配权以及由此产生的货币系统的信任基础得以保障。虽然财产权并未直接建构起经济系统赖以独立生存的货币制度，但却对货币制度的维系起到保障作用，从而有助于维持经济系统的界分，防止因政治系统的干预而导致“去界分化”。货币这种沟通符号对于需求的满足而言并无直接的价值，它对于沟通机会而言是一般化的符号，货币制度化的前提是基于一种确定性的信赖：这种沟通的机会可以被兑现，任何人对货币的选择自由都可以成为现实。如果想要维系货币的功效，就必须保障此种信赖不受侵害，通常这种外在的侵害不是遵循经济系统的规则（即市场规则），而是遵循权力的规则，也就是说对货币制度的侵害主要来自于政治系统。因此，德国基本法第14条规定的财产权所保障的并非是维护财产所有人对物或者权利的支配权，或保障资产的恒定价值，而是按照相应的市场条件保障在货币中符号化的沟通机会；宪法赋予的并非价值保护，而是功能性的保护。只有通过这种功能性的保护，才能维系个体在经济系统中的沟通角色，才能维系货币符号的一般化，才能确保经济系统的自治，从而免受政治系统的侵蚀。
（三）系统与环境：基本权利冲突问题的展现
这里的问题在于：基本权利不仅仅为不同的社会领域提供“沟通一般化”的制度保障，由于基本权利毕竟是一个体系，融合了社会中的多重功能，而社会中不同功能的实现又经常处于冲突当中，比如经济系统功能的实现就有可能与道德系统、政治系统的功能相冲突，社会在不同的历史阶段和现实条件下也经常需要在不同功能之间进行权衡，有时侧重经济建设、有时则侧重道德伦理、有时又会侧重政治稳定，社会系统的功能必须在基本权利整体的制度框架下展开。社会功能系统的分化不可避免地产生了不同社会子系统之间的相互影响，这里就涉及系统与环境（其它社会子系统）之间的关系，也就是说社会子系统如何实现既封闭运行、又能选择性地接受来自系统化之环境的影响。
系统与环境的关系体现在棘手的基本权利冲突和价值权衡的案件中。在这些案件中，相应的基本权利均受到“结构耦合”中的其它系统因素的限制，为解决自由主义经济危机所带来的问题而对契约自由和财产权进行的限制以及宗教自由所遇到的合法性问题（例如，德国在“牲畜屠宰案”中基于基本法中的动物保护而对伊斯兰教的牲畜屠宰方式进行限制）都是如此，这导致的后果是为经济系统或者宗教系统的封闭运行设定了系统之外的约束。从对契约自由的限制来看，似乎身处法律系统中的财产权直接对经济系统的运行产生影响，财产、契约同时作为经济系统运作的沟通符号在经济系统当中不仅要考虑价格，还要考虑其合法性，乃至合宪性。但正如卢曼所指出，政治、法律对经济的调控都是以系统／环境的方式进行的，即来自政治与法律的调控只能以激扰的方式对经济系统的运作产生影响。宪法为财产权、契约自由设定的界限并不会影响经济系统中以价格为导向的支付／不支付。人们在签订契约、支配财产时或许会考虑合法性的问题，但这种考虑只能促使其反思是不是选择签订合同、支配财产，也就是只能产生一种激扰，而不能决定经济系统运行的实际后果，即“从法律系统的视角来看，契约是一种形成义务的形式，在争议案件中这些义务应该在事后加以审查，但经济系统在交易过程中会不断通过法律事实上不可能监督—更不用说‘调控’—的后果来改变自有的状态”。[42]如果在契约签订时，只考虑契约的合法性，那么恐怕任何契约都无法签订，因为任何契约的签订都存在事先难以评估的法律风险，签订契约的双方对契约合法性的考量也是从“交易成本”的角度加以考虑，但契约签订之后的法律审查时，却完全按照另外的标准进行。因此，在基本权利冲突时进行的价值权衡，不能以取消特定系统的“沟通一般化”为前提，也就是不能以牺牲“社会的分化”为代价，比如因为强调政治功能（如国家的生存）而取消财产的自由交易。[43]
三、实现社会功能系统“结构耦合”的基本权利
在宪法中，基本权利具有特殊地位。从权力分立的角度，卢曼将宪法视为政治系统与法律系统的“结构耦合”，但从基本权利的角度则可以将宪法视为法律系统与所有社会子系统的“结构耦合”，如财产权、宗教自由、受教育权、艺术自由等都在诸如经济、宗教、教育、文化等相关领域构成了法律系统与相关社会子系统的“结构耦合”。
（一）作为“结构耦合”的宪法
在卢曼看来，系统与环境之间相互渗透与影响的形式是“结构耦合”（strukturelle Kopplung）结构耦合是多个系统之间持续发生影响的形式，“如果一个系统持续性地以其环境中的特定属性为前提，并在结构上依赖于此，就应该说存在着结构耦合”。[44]结构耦合是一种双面形式，也就是一种区分，它所包含的（也就是所耦合的）与它所排除的同样重要，“结构耦合的形式因此限制并缓和了环境对系统的影响”，
[45]但结构耦合对系统本身只能引发激扰、惊异与扰乱，而不能直接产生影响，结构耦合与激扰互为条件，所谓激扰并不与系统自创生的封闭性以及系统的结构决定性相违背，相反，激扰的概念正是以这一论点为前提。[46]结构耦合在联系各子系统的同时又能限制这种联系，从而保持社会的分化，“社会中能够建立起何种结构耦合……明显依赖于分化的形式。只有当社会系统的功能分化达到一定的程度，即功能系统的分离与结合成为一个问题，并且由部分所构成的整体统一性的悖论转嫁到结构耦合之上并借此获得形式时，联系法律系统与其它功能系统的结构耦合才得以产生。”[47]可以说，结构耦合必须在社会已经实现了成熟的功能分化的前提下才能产生。
作为结构耦合的宪法在不同系统中具有不同的意义。对于法律系统而言，宪法是最高法，是基本法；而对于政治系统而言，宪法是政治的工具，或者说“政制”。[48]宪法在政治系统中的运作可以对法律系统的宪法产生激扰，反之亦然。宪法作为双面形式，“为法律的自我指涉问题创造了政治的解决途径，为政治的自我指涉问题创造了法律上的解决途径”。[49]由于宪法在不同系统内运作，而政治系统与法律系统在运作上又存在诸多差异，可能导致宪法的法律含义和政治含义的分歧越来越大。[50]政治系统的宪法含义与法律系统的宪法含义尽管存在分歧加大的可能，但却可以通过相互的激扰而不断协调兼容。从中我们可以看到宪法的功能，即保持政治系统与法律系统之间的界分与藕连，防止二者的“去界分化”，这是对宪法传统功能的一种突破。
卢曼为我们勾勒了一幅后现代世界的图景，在这里，不存在同质性，而是充满了偶然、冲突与选择，于是社会的各个系统就成为各自独立但又相互依存的整体，不是“凯撒的归凯撒、上帝的归上帝”式的对立，而是相互咬合、牵制，交互影响。一方面，社会各子系统通过封闭运行和自创生实现各自的社会功能；另一方面，社会子系统又通过与“环境”的“耦合”解决各自系统所存在的悖论。这是卢曼为现代社会所深描的一种多元的、动态的、耦合的平衡结构。在这个现代社会图景中，宪法的角色尤为特别。二战之后违宪审查机制、尤其是宪法的司法审查被普遍采纳，之后宪法越来越具有一种社会多元价值调控器的功能，并通过宪法解释实现社会价值观念的整合，伴随着基本权利的第三人效力、宪法在私法领域的适用，这种观念越来越被普遍接受。但如果从法律系统角度观察宪法，则会对宪法作为社会调控的功能产生疑问。通常情况下，宪法决定很难真正实现社会价值的整合，尤其在一些价值冲突、道德边缘的疑难案件中，比如堕胎、同性婚姻等案件所呈现出来的社会分裂乃至政治分裂就凸显出了这一点。相反，一些宪法决定甚至可能激化整个社会的价值冲突。因此，宪法判决可能无法成为“社会多元价值的调控器”，而只是实现了“规范预期的稳定化”。[51]宪法判决的作出并不意味着社会中价值冲突的消失。在这种情况下，就可能出现以政治方式试图推翻司法判决的情形。[52]宪法判决并非是不可推翻与修改的，但宪法判决的推翻需要政治上的推动或者在政治推动下的违宪审查机构的自我修正。由此可看到政治路径与司法路径在宪法决定过程中的不同角色，宪法的判决不单纯是释宪技术与司法技术的单纯演绎，其背后存在着各种政治力量的博弈，在政治民主化的背景下，政治推动与司法判决会形成良好的互动，并互相产生一种不具有直接决定性的“激扰”，促使各自加以应对并作出某种回应，二者按照各自系统的沟通媒介和符码运行，互相刺激，但却并不产生直接关联。
尽管目前很多国家都出现了以司法方式作出最终宪法判断的趋势，但这不意味着宪法在政治系统中失去意义，也不意味着政治系统的封闭性完全受到了法律系统的侵入。事实上，尽管越来越多的政治行为受到司法审查，但政治系统运作的沟通媒介并没有因此而丢失其独立性，根据政治系统的符码和沟通媒介，政治系统自身也形成了对“宪法”的不同理解，并形成了特定的政治规则，通过政治惯例与不成文宪法的方式对宪法文本加以具体化，这与法律系统通过立法、司法的方式对宪法加以具体化的做法形成了鲜明对比，并在特定情势下，二者以某种方式形成特定的竞争与制约。无论是司法性的、还是政治性的违宪审查机构都融政治性与司法性于一身：一方面，通过法教义学的方式、通过特定的释宪技艺将宪法技术化、具体化，使宪法本身具有可操作性、可适用性；另一方面，宪法判决背后又始终拥有特定的政治推动力。由此，就构成了介于“司法化”与“政治化”之间的宪法。[53]通过司法化取消宪法的政治性、或者通过政治化取消宪法的法律性都会遇到不可避免的困境，并产生特定的危险。在今天，当法律系统必须要在多元价值的背景下进行价值权衡和抉择时，就需要通过相应的法律程序将政治系统中的民主诉求、道德系统中的伦理观念等有选择性地转换到法律系统中，用以解决宪法在法律系统中所遇到的价值注入的难题。比如德国联邦宪法法院在解释基本法中的“人性尊严”时就采用了康德的“客体公式”理论，这并非是伦理观念对法律系统的直接影响，而是联邦宪法法院选择了此种伦理观念作为基本法本身的尊严观念。[54]就此而言，必须通过结构耦合的形式才能解决宪法本身的多重属性所带来的困扰，宪法的道德性、政治性与法律性只能在结构耦合中才能相互分离开并又形成交互影响，这多重视角不能因为任意一者的主导而取消其他属性。只有在结构耦合的视角中，才能透视出功能分化的社会背景下基本权利的社会功能。
（二）法律系统内的价值输入：作为“结构耦合”的基本权利
在维护“社会界分”以及“沟通一般化”的前提下，基本权利案件中的价值权衡必须考虑基本权利作为“结构耦合”的形式。通过基本权利，法律系统与其它社会子系统联系在一起，并通过基本权利而将社会子系统（相对于法律系统而言是环境）的信息转换到法律系统中。由于社会的复杂性，因此在转换过程中就会遇到错综复杂的各种信息，比如在衡量“核电站是否合法”的问题时，就要综合考虑核电站本身的经济效益、环境评估以及安全风险等各种因素；在权衡言论自由与人格尊严时就要综合考量言论自由的社会功能，即言论自由作为民主社会基石的功能，其功能背后是言论自由对政治系统的持续激扰，可以防止政治系统通过权力对其它社会子系统的侵入，从而导致“去界分化”的危险。因此，在基本权利案件中，要作出内在于法律系统的“价值权衡”，就必须考虑来自于社会其它系统的“激扰”，而这时就需要社会学、经济学等其它学科的知识，从而实现法律系统在“知识上的开放性”。但这种法学之外的知识却需要通过法律系统内在的运作机制来进行遴选，需要不断定向于法律系统自身的符码（合法／非法），甚至宪法所独有的符码（合宪／违宪），因此就构成了事实与规范之间的目光流转，这也符合基本权利变迁的一般情况。
在基本权利规范的解释方面，存在规范本身的变化与社会认知的变化两种情况。有时规范（或者对规范的解释）本身并未变化，而某些社会认知却发生变化。例如，德国基本法第20a条规定了“环境保护”，以前的认知会认为“核电站不会对环境产生影响”，但现在的认知却认为“核电站会对环境造成更大的风险”。在前后认知变化的情况下，关于“核电站”的设立能否得到法律的支持就会发生变化。但规范判断本身并未变化，即“如果某一个设施会对环境产生严重影响，就应该被禁止”。这里需要评估的是核电站对环境产生影响的严重性，涉及知识上的判断。但另一种情况是规范内涵本身发生变化，其例证是19世纪30年代的大萧条促使美国人反思1905年在洛克纳诉纽约州案所坚持的“契约自由”原则，并在新政之后通过国家干预等诸多措施介入传统上的私人自治领域，最高法院的态度也发生了逆转，不再阻止政府对契约自由领域的干预。[55]这种宪法变迁不能不说是由于社会转型所引发的，但这种社会变迁对于宪法变迁或者基本权利变迁的影响却并非是直接的，而必须通过特定的机制和“结构耦合”的宪法从其它的社会子系统转换到法律系统中。
通过结构耦合，法律系统与社会其它系统之间相互激扰。由于宪法判决的开放性，宪法案件经常被置于价值权衡之下，社会现实、价值观念的转变对于宪法中价值判断的影响越来越频繁，导致的结果便是“表面上坚固的法律原则秩序受一种流动的、始终是临时的权衡性判决所操控，也就是说相对的稳定受原则上的不稳定性所操控”。[56]在系统中多样化和复杂性提升的情况下，系统自身必须维持“信息冗余”，也就是通过特定的排除机制有选择地接受环境的“激扰”。而基本权利的教义学体系、相关的程序与制度就提供了维护信息冗余的保证。[57]所以卢曼认为，结构耦合恰恰说明了“相互激扰的加强依赖于同一机制的排他性效果，只有相互免疫才能将相互依赖性的提升化为可能。在将社会系统界定为功能分化的条件下，各子系统通过外部化消解了各系统自我指涉的循环结构。法律系统通过提供立法的可能性从而经受政治上的影响；而政治系统则通过民主化抵御将修改法律的动议变成实际决定的诱惑”。[58]
正是在“结构耦合”之中，基本权利的功能从限制国家权力转为“客观价值秩序”，适应了社会功能分化与结构耦合的需要。作为“客观价值秩序”的基本权利在很多情况下都会与政治的方针、政策、社会流行的价值观念联系在一起，基本权利案件的判决也会对相应的政策以及价值观念的变化产生直接影响。[59]比如在德国，联邦宪法法院通过“客观价值秩序”对国家的任务进行了重新界定，国家的任务会因为联邦宪法法院的判决而发生改变，政治系统中的运作模式也会受到激扰而发生变化。由此，基本权利的功能不再仅仅涉及对国家权力的限制，而是在“结构耦合”中实现对国家权力的塑造，从而既强化了个体自由的保护，又同时增强了国家在保护个体自由方面的权力，实现了对个体、对国家的双重功能。在这里既可以看到基本权利在法学层面上的解释对于隶属于政治系统的“国家建设”方面所具有的“激扰”作用，也可以看到“国家建设”的政治需求对于基本权利在法学层面的解释所产生的“激扰”，由此可看出基本权利在维持政治系统与其它社会子系统功能界分中的作用。另外，由于社会的功能分化，通过“结构耦合”，基本权利也从传统的国家-私人关系辐射到包括私人—私人关系的全社会领域，即所谓“基本权利的第三人效力”以及“基本权利的辐射效应”，将特定的社会价值观念通过相应程序纳入到基本权利的法学解释中，从而间接实现对社会多元价值的调控。
（三）立足社会的基本权利教义学
在社会功能分化的背景下，基本权利的功能不再局限于消极地对国家权力加以限制，而是对国家功能的界定、国家权限的扩张以及社会功能系统的划分均具有重要意义；基本权利所刻画的不再是个体的消极地位，而是对政治、社会生活的积极参与；国家也不再是消极不干涉，而是积极介入个体的自由实现、社会的自治领域。通过基本权利，个体、社会与国家不再是割裂的存在，而是形成了交互的依赖，但又不丧失其独立的地位。这也与二战以后政治、社会的民主化趋势相吻合。
伴随工业化的发展以及经济自由主义所引发的危机，基本权利一改立宪主义初期的防御权品性而开始朝向“积极自由”方向发展。在德国，藉由“单身条款”案开始，德国联邦劳工法院将宪法直接适用于私法，从而通过宪法中的价值对私法中的契约自由和私法自治原则加以干涉，[60]由此形成了“私法自治中的国家强制”；[61]联邦宪法法院从1958年的“吕特案”开始，肯定了基本权利的“客观价值秩序”属性，并发展出了“基本权利的第三人效力”理论，使宪法中的价值可以通过民法中的概括条款间接渗入到私法体系中。[62]就本质而言，联邦宪法法院通过这种方式承认了基本权利中所包含的价值秩序可以对传统自由主义所力主的私法自治加以限制，而传统上视为“神圣不可侵犯”的契约自由和财产权也要受到其它宪法价值的限制。随后，德国联邦宪法法院又通过一系列判决发展出了“国家保护义务”、“分享权”、“基本权利的制度保障”、“组织与程序保障”等理论[63]，扭转了国家消极不干涉的传统态势，
进一步确立了国家对自由权实现之前提的积极保护义务。
基本权利理论是与特定时期特定国家的使命或者特定的国家理论紧密联系在一起的，社会观念、国家情势的变化会引发基本权利保护上的变迁。如果剥离对国家的观察，想要认清基本权利的本质几乎是不可能的。这似乎是说，国家的存在是宪法存在的前提，国家的理论应成为宪法理论的前提，而国家的生存也应成为基本权利的界限。有一种观点认为基本权利的理论是依赖于某种“国家理论”的，比如阿列克西认为，基本权利的“外在理论”与自由主义理论相联系，而“内在理论”则与社群主义密切相关。前者假定国家存在的“预设前提”，即先于国家的个体自由；而精神科学的整合理论则假定国家是不断更新的统一体，基本权利必须服务于社会整体的整合进程。因此，主张个体主义的国家及社会理论者，倾向于外在理论，而关注共同体中成员地位者，毋宁说主张社群主义者，倾向于内在理论，因此这种区分实际上与政治哲学上的不同观念关系密切。[64]
但问题在于：是否存在唯一正确的“国家理论”，可以决定基本权利的内涵、保护程度与限制？这同样难以设想有一个圆满的答案，而且将特定的国家理论绝对化或者意识形态化同样会使理论本身失去适应社会变迁的能力。由于国家的任务、目标与使命会随着社会情势的变化而变化，国家理论也总是处于变动之中，这又回到了一个原点：是否宪法理论、国家理论最终都可追溯至社会的变迁？但又如何从“社会”中发现特定的、具有评价属性的国家理论？社会的变迁的确会对国家角色的转变产生直接影响并影响基本权利的保护，甚至在特定阶段左右基本权利的理论，这或可视为历史选择的必然，但更经常的情况是某一基本权利的保护范围、受限制的程度等诸多细节却具有“偶在性”，往往依赖于某种通过特定程序所作出的决定，[65]而不直接依赖于任何理论。比如因为自由市场所引发的问题，对契约自由的限制可能是一种必然，但对契约自由限制的程度、国家干预社会的程度以及国家在给予社会福利方面的分配（如最低工资、最高工时）等都有赖于决定，无论是立法决定、还是违宪审查机构作出的决定。因此，在德国学者默勒斯看来，国家理论的分歧、国家与社会关系的不同观念并未对基本法中的基本权利教义体系产生直接影响。[66]
历史的发展已经在基本权利保护方面形成了特定的中和，基本权利在法教义学上的建构已经形成了一个包容和开放的体系，可以在特定情势下吸纳不同的理论。从这个角度来说，基本权利的法教义学体系是基本权利社会功能的形式体现，而非无社会根基的空中楼阁。通常来说，对于法教义学的误解主要在于法教义学的概念和体系建构来自于抽象的人为理性创造，然而法教义学本身（如德国基本权利教义学体系中发展出来的“客观价值秩序”）却是源于社会变迁的内在需求和当代社会法律系统的功能需求。不容回避的是，基本权利案件中更容易遇到价值冲突的问题，也涉及宪法审查机构如何就价值冲突加以决定的问题。针对这个问题，理性、科学的“唯一正确”方案是不存在的。但必须要看到的是价值权衡并非任意，而是受到特定制度性的约束：政治制度中的分权、程序设计等为宪法决定提供了政治制度上的约束；言论自由、集会自由等为宪法决定提供了社会层面上的约束；基本权利教义学本身又为宪法决定提供了自律性的约束。阿列克西曾将法教义学的功能归结为六点，即稳定化功能、进步功能、减负功能、技术功能、审查功能、启发功能，[67]但上述六点都可归结为基本权利作为“结构耦合”的两大社会功能：保持法律系统的封闭性运作以及保证法律系统与社会子系统的相互依赖。正是通过基本权利双重属性的教义学建构，基本权利同时实现了封闭性与开放性的双重性，并在向社会子系统开放的过程中，能够有效、快速、稳定地对复杂的信息加以抉择。
基本权利教义学体系的建构能够起到储存信息的作用，即卢曼所说的产生系统所需要的“信息冗余”，借助概念和体系将法律系统对特定生活事实的处理固定下来，并在未来可以就相似案件进行重复处理，藉此法律系统就可以排除多余的信息。比如法官在审理一件打破花瓶的赔偿诉讼时，就没必要去费力界定何谓“花瓶”。在卢曼看来，文本不是概念，而是客体，只有通过对文本在不同案件中的反复应用，概念才得以提炼，并且由于法律带有反事实的特性，因此法律所使用的概念通常与一般生活化的概念不尽相同（比如“住宅不受侵犯”中的“住宅”与日常生活用语中的“住宅”就不尽相同），而且由于法律必须尽可能精确地界定概念，所以法律语言就逐渐与日常语言发生偏离，形成自身所特有的“语义学”。[68]
另外，宪法通过权力分立与基本权利所承担的维护“社会分化”的功能本身就为防止价值权衡的任意性提供了制度保障，特定的基本权利，如财产权、选举权、言论自由、平等原则等本身就具有维护“沟通一般化”和社会功能界分的功能；并且通过权力分立、言论自由等制度性保证，可以尽可能地避免政治权力、宪法审查者自身的偏私、民意直接介入到宪法审查和宪法决定当中。在制度保障之外，必须要容忍的是宪法决定过程中所存在的自由度，当今社会毕竟是多元的，每一个宪法中的价值决定都是对社会特定价值的反映，同时也是对相反价值与声音的否定。在这种情况下就需要法律系统内部通过对社会-政治的现实判断而加以抉择，并通过特定的社会机制（如通过选举权所保障的政治系统的运作）对法律系统的运作提供激扰，并在未来（社会结构变化的情况下）促使法律系统内部的自我修正。
四、对中国的意义：建构“中国的”基本权利教义学
对于基本权利教义学的建构，一直存在着反对声音，认为这属于西方的话语体系，容易导致对西方所谓普世价值的盲目继受。但从基本权利社会功能的分析来看，如果要维护“功能分化的社会秩序”，就需要建构体系性的基本权利教义学，通过基本权利这种结构耦合形式实现社会子系统与法律系统之间既相互独立、又相应依赖的分化形式，尤其避免政治系统对法律系统的直接干涉。这对中国尤其具有意义。
目前国内对于基本权利教义学体系的建构主要来自德国，以主观公权利与客观价值秩序的双重属性展开。但在继受过程中，这一套体系不应是僵化的照搬。德国是以基本法中关于基本权利的规定为基础进行教义学建构的，而中国也必须以中国自身的宪法文本为基础加以建构，相应的工作已有学者加以展开。从另外一个角度来讲，之所以选择围绕主观公权利与客观价值秩序的双重属性展开，正是因为无论文本的规定存在多大的差异，基本权利在现代社会中所承担的功能却是相通的，在“维护社会功能分化”的过程中，基本权利从主观公权利向客观价值秩序过渡具有重要的社会意义。在这个前提下，中国围绕基本权利的双重属性建构基本权利教义学体系就不仅仅是因为德国这么做，而是出于维护“功能分化的社会秩序”的需要。可以说，这样一个体系的建构是中国社会自身的问题，而非简单的移植。
中国正处于一个社会大转型的时期。基本权利作为“结构耦合”的形式维系社会功能分化时，需要面临中国自身的问题。黑勒对早期资本主义是这样描述的：“现实中，城乡差距、经济的发达带来的后果是成千上万的‘劳动力’背井离乡，离开自己在家乡的乡土社会中所建立起来的固有秩序。在城市，他们几乎不可能建立起‘共同体的紧密联系’。根据经济-技术上的需要，他们被计算到产品流程当中，并遵从工厂的纪律。在资本主义社会中，每个人都被假定为‘经济人’和商人，以纯粹的互易关系定位的自由竞争无法通过传统或者经济之外的规范以及共同体形式加以规制。如果谁想要证明经济之外的诸如社会、道德、政治等方面的动机是可行的，那就会在资本主义的经济竞争中陷入困境。总之，谁最能够在商言商，最不受经济之外因素的羁绊，谁就能在同等条件下获得最大成功。经济的标准已经无所不在。”[69]中国正处于从传统社会向现代社会转型的过程，这一过程会遭遇民间法与制定法的冲突，也会遭遇民意、人情与法律的纠缠，遭遇政治系统与经济系统、政治系统与法律系统的功能混淆。在这种情况下，就需要从“结构耦合”的角度，以基本权利为切入点解决不同系统之间的封闭与依赖，或者说，对基本权利教义学的强调、对基本权利社会功能的强调、对基本权利审查制度的强调都是以中国的现实问题为定向，其理想在于维护正在实现功能分化的中国社会。
【注释】
*本文系国家社科基金一般项目“中国宪法学方法论反思”（批准号：13BFX031）的阶段性成果。感谢泮伟江博士的多次交流及两位匿名评审人的中肯意见。
[1]代表性著作可参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期，第12-36页；赵宏：《从基本权利限制条款看宪法规范的形式理性及其价值》，《中研院法学期刊》2013年第12期，第203-262页；杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度—对我国宪法第35条和第41条的规范比较》，《法学研究》2011年第1期，第3-14页；白斌：《宪法价值视域中的涉及犯罪》，《法学研究》2013年第6期，第131-146页。
[2]Vgl. N. Luhmann, Grundrechte als Institution, Duncker＆Humblot, Berlin 1986, S. 27.
[3]K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl，Springer-Verlag, Berlin 1991, S. 190.
[4]同注[2]，S. 27.
[5]中世纪晚期，分散的领主权力逐渐结合成为统一的政治权力，具有统一政治决定权的“国家”随之出现。参见H. Heller,Staatslehre, in: ders., Gesammelte Schriften, Bd. III, A.W．Sijthoff, Leiden 1971, S. 222.
[6]参见[美]汉娜，阿伦特：《人的境况》，王寅丽译，上海人民出版社2009年版，第18页。
[7]参见注[6]，第17页以下。
[8]参见注[6]，第21页。
[9]Vgl. M. Riedel, Der Begriff der, “biirgerlichen Gesellschaft” und das Problem seines geschichtlichen Ursprungs, in: E. -W. Bockenforde（Hrsg.），Staat und Gesellschaft, Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1976, S. 82.
[10]参见[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第84页以下。
[11]Vgl. N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, 1. Aufl., Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 1995, S. 28f.
[12]转引自注[6]，S. 206.
[13]同注[12]，S. 208f.
[14]同注[10]，1990版序言，第10页。
[15]E. -W. Bockenforde, Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft im demokratischen Sozialstaalder Gegenwart,
in:ders., Recht, Staat, Freiheit, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 2006, S. 190f.
[16]同注[2]，S. 29.
[17]同注[10]，第218页以下、第249页。
[18]Vgl. C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus,7．Aufl., Duncker＆Humblot Berlin 1991, S.8ff.
[19]K Hesse, Bemerkungen zur heutigen Problematik and Tragweite der Untetscheidung von Staat and Gesellschaft, in: ders., Ausgewahlte Schriften, C. F. Muller Juristischer Verlag, Heidelberg 1984, S. 50.
[20]同注[14]，S. 228
[21]同注[14]，S.228,
[22]就此而言，德国与美国存在一些不同。德国围绕“人性尊严”和“自由民主基本秩序”构筑了基本法的价值基础，因此，在一些具体的基本权利判决中（比如言论自由）就表现出明显的价值倾向。而美国类似的判决则表现出更强的自由性。但这些细微的差别并不能掩盖整体上的经济保守、道德开放的趋势。
[23]哈贝马斯批评了卢曼将法律与政治、道德等领域加以切割的做法，他认为“在社会科学漫长觉醒跑程的最后，系统理论扫除了理性法规范主义的最后一丝痕迹”。参见J. Habermas, Faktizitat und Geltung. Beitrage zur Diskurstheorie des Rechts und des demokra-tischen Rechtsstaats, 2. Ad．1992, S.72.
[24]N. Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechtssystems, in: ders., Ausdifferenzierung des Rechts: Beitrage zur Rechtssoziologie und Rechts-theorie, Frankfurt am Main, Suhrkamp Verlag 1999, S.41.
[25]Vgl. N. Luhmann, Rechtssoziologie, 4. Aufl. 2008, Wiesbaden: VS Verlag fur Sozialwissenschaften, S. 207ff., 209.
[26]C. Schmitt, Verfassungslehre, 9. Aufl., Berlin: Duncker＆Humblot, 2003, S. 125.
[27]同注[26]，S. 125f.
[28]比如德国行政法向“调控行政法”（Steuerungstheorie）的转变就体现了对传统法治国原则的一种修正，可参见A. Vofβkuhle,Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: W. Hoffmann-Riem,E．Schmidt-Aflrnann,A．Voβkuhle （Hrsg.），Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd.1, 2. Aufl., Munchen: Verlag C. H. Beck, 2012, S. 1ff., 21ff.
[29]参见注[11]，S. 477.
[30]同注[2]，S. 24.
[31]参见注[2]，S. 41.
[32]同注[2]，S. 138.
[33]同注[2]，S. 143.
[34]同注[2]，S. 144.
[35]参见注[2]，S. 123.
[36]同注[2]，S. 31.
[37]同注[2]，S. 57.
[38]参见注[2]，S. 122.
[39]参见注[2]，S. 122.
[40]参见注[2]，S. 121.
[41]同注[2]，S. 120.
[42]同注[11]，S. 464.
[43]在我国，国有企业从事营利性的经济活动也会遇到宪法界限的问题。因为国有企业既是政治系统中的一环，又隶属于经济系统。其后果便是通过政治上的沟通媒介（如权力）干涉经济系统的自主运行，并且容易导致国有企业在承担政治功能与经济功能时产生错位，使政治系统与经济系统“去界分化”。因此，国有企业的改革必须在它所承担的政治功能与经济功能之间加以权衡，有效地消除二者之间的混淆。然而，在强调社会系统功能分化的同时，不能忽略的是社会功能系统之间的相互影响。在卢曼看来，系统与环境之间实现沟通的形式是“结构耦合”。参见陈征：《国家从事经济活动的宪法界限—以私营企业家的基本权利为视角》，《中国法学》2011年第1期，第98-109页。
[44]同注[11]，S. 441.
[45]同注[11]，S. 441.
[46]参见注[11]，S. 442f.
[47]同注[11]，S. 446.
[48]参见注[11]，S. 478.
[49]同注[11]，S. 478.
[50]坦白来说，中国今天有关宪法的讨论越来越多地陷入到从不同系统界定宪法的困境中，在法学界，出现很多将政治系统中的宪法界定移植到法律系统中的现象，使宪法的功能在法律系统中发生了错位。近期有关“中国宪政模式”的两篇文章（田雷：《“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意：中国宪政模式的一种叙述纲要》，《中外法学》2013年第5期，第927-951页；欧树军：《看得见的宪政：理解中国宪法的财政权力配置视角》，《中外法学》2013年第5期，第990-1013页）就是如此。
[51]卢曼曾对法律的功能是“预期之确定”、还是“行为之调控”进行过讨论，参见N. Lahmann, Die Funktion des Rechts: Erwar-tungssicherung oder Verhaltenssteuerung? in: ders., Ausdifferenzierung des Rechts （Fn. 25），S. 73ff.
[52]比如在美国，共和党一直在努力试图推翻“罗伊诉韦德”案，参见[美]戴维·M·奥布赖恩：《风暴眼：美国政治中的最高法院》，胡晓进译，上海人民出版社2010年版，第2页以下、第23页以下。
[53]参见强世功：《宪法“司法化”的悖论》，强世功：《立法者的法理学》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第66页以下。
[54]Vgl．C. Starck, Art. 1 Abs. 1, in:v．Mangoldt/Klein/Starck （Hrsg），GG Kommentar, Bd. I, 6. Aufl，Verlag Franz Vahlen, Munchen 2010. Rn.4ff.
[55]关于洛克纳案所确立的契约自由原则以及新政之后最高法院态度的转变，参见Erwin Chemrinsky, Constitutional law: Principles and Policies, Aspen Publishers, 3d ed. 2006, pp. 614-638.；关于新政作为一场宪法变革，可参见Bruce A. Ackerman, We the people: Vol.2: Transformations, The Belknap Press of Harvard University Press, 1998, pp. 279-311.
[56]同注[11]，S. 480.
[57]卢曼提出了“经由程序的正当性”，参见N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 9. Aufl., Suhrkamp 1983.
[58]同注[11]，S. 480.
[59]参见注[11]，S. 480f.，493f
[60]德国基本权利在私法中的效力，可参见张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第52页以下。
[61]参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版。
[62]关于“吕特案”，可参见张翔主编：《德国宪法案例选释》（第1辑），法律出版社2012年版，第20页以下。
[63]参见张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期，第24页。
[64]Vgl. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 1994, S. 251; M. Borowski, Grundrechte als Prinzipien,2. Aufl., Nomos Verlag, Baden-Baden 2007, S.45f.
[65]在卢曼看来，实证法在现代复杂社会中是“选择的结果”。如立法者的决定，其功能“不在创设，不在法的制造，而在于选择并将规范的威严符号化为有约束力的法”。因此，现行有效之法是“根据随时可修改的选择而生效”，亦即法律是“凭借决定而有效”，“法的效力涉及一个可变的事实：即决定”。参见注[25]，S. 40ff., S.208；注[24]，S. 73ff.；注[28]，S. 131.
[66]Vgl. C. Mollers, Staat als Argument, Verlag C. H. Beck, Munchen 2000, S. 271.
[67]Vgl. R. Alexy, Die Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als die Theorie der junstischen Begrundung, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 1983, S. 326ff.
[68]参见注[11]，S. 385f.
[69]同注[5]，S. 208.
【参考文献】
{1}[德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版。
{2}N. Luhmann, Grundrechte als Institution, Duncker＆Humblot, Berlin 1986.
{3}N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, Suhrkamp Verlag, Frankfurt am Main 1995.
{4}N. Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts: Beitrage zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Suhrkamp Verlag,Frankfurt am Main 1999.
{5}N. Luhmann, Rechtssoziologie, 4. Aufl., VS Verlag fur Sozialwissenschaften, Wiesbaden 2008.
