方泉：犯罪化的正当性原则——兼评乔尔·范伯格的限制自由原则

    【摘要】我国近些年的刑事立法缺少界定犯罪化正当性的基本立法原则。对刑事立法者而言，首先需要依据犯罪化的正当性原则保证国家正当地通过刑法禁止某个行为。在假定自由有限的前提下，美国法哲学家乔尔·范伯格在其著作《刑法的道德界限》中重新阐释了以损害原则为首的一系列限制自由原则，成为英美法语境中对犯罪化界限的经典表述。范伯格在方法上回避对法哲学抽象问题的讨论，按照如孙斯坦所说的“未完全理论化”的方法展开论述，体现了后现代法学的多元主义立场。他归纳的这些限制自由原则适应了多元价值时代的需求，对我国刑事立法确立基本立法原则，摆脱现存的随意性和被动性等问题以及防止过度犯罪化等具有现实意义。
    【关键词】犯罪化；正当性；立法原则；损害原则；冒犯原则；未完全理论化的协议
    刑事立法的实质就是犯罪化和非犯罪化。近年来，我国刑事立法活动较为活跃，从立法内容上看，虽然包括少量的非犯罪化，但主要还是表现为犯罪化。一方面，个罪总量自1997年修订刑法以来增加了30多个；另一方面，对某些个罪的修改虽未导致罪名数量的增加，但也属于犯罪化的立法。以《刑法修正案（八）》为例，危险驾驶罪、恶意欠薪罪等表现为个罪数量的绝对增加，当然属于犯罪化的立法；而对资助危害国家安全犯罪活动罪、叛逃罪等罪的修改实际也属于犯罪化：资助境外组织、个人实施危害国家安全犯罪活动的行为，以及叛逃但并未危害国家安全的行为原本不构成犯罪，修改后均构成犯罪，显然也属于犯罪化的立法内容。尽管犯罪化的立法实践已不算少，但总体上看，我国刑事立法活动仍缺少足够的立法理性，在一定程度上存在随意性、权宜性、被动性或冲动性等非理性特点。刑事立法若存在问题，则或者造成刑法内部个罪间难以均衡协调，或者影，向刑法与其他法律之间的关系，直至造成刑法适用上的纠结，最终影响法律的权威。这并非对某种可能性的预言，而是已不鲜见的事实。因此，如何恢复或提升犯罪化的立法理性是我国刑事立法必须解决的一个根本问题。
    一、我国刑事立法缺少界定犯罪化正当性的基本立法原则
    特定领域的立法总是需要特定的立法原则和相关的理论指引。造成我国刑事立法现状的原因当然是复杂的，但其中一个重要的、甚至是根本性的原因是，我国的刑事立法缺乏基本的立法原则，特别是缺乏对犯罪化正当性界限问题的认识，或者至少对这个问题重视不够。与刑事立法现状相对应的是，我国刑法学界对犯罪化问题的研究也表现出被动性和表面性等特点，对犯罪化的基础理论和基本原则缺乏深入而持续的研究。反映在现实中，往往是等到法律草案出台，学者们群起发出“就罪论罪”的应景式议论，无论是赞成还是反对，理据虽林林总总，但往往因为缺乏对犯罪化基本原则的必要阐述而难以保证一致的内在逻辑和共通的语境。更令人担心的是，一俟立法生效，讨论也往往随之烟消云散。如此不仅是学术研究资源的浪费，更难以为刑事立法活动提供可靠的理论工具和立法原则。因此，要恢复或提高刑事立法的固有理性，改善现有刑事立法活动中出现的种种问题，对于立法者而言，应当遵循一定的立法原则和理论指引，明确犯罪化的基本界限；对于学界而言，则需要展开对刑事立法原则的理论研究，尤其是对犯罪化正当性原则的理论研究，以便为立法实践提供原则层面的理论支持。
    犯罪化的正当性问题源于道德哲学领域对法律的合法性追问。法实证主义强调法律效力来源的自洽性和绝对性，认为形式意义上的合法性就是法律合法性问题的全部内容，如霍布斯所说的，法律不可能是不公正的，因为法律是主权当局制定的。[1]然而，人类的历史一再通过特定事件发出提醒，法律的权威如果仅仅求证于自身，时时都有成为暴政的可能。[2]在道德哲学的语境中，法律的权威无法自洽，法律仅仅具备形式上的合法性是不够的，更应以其正当性（道德合法性）为实质。[3]据此，无论是胡萨克[4]还是Fletcher[5]都认同，作为国家行使刑罚权的依据，刑法的核心问题就是犯罪化的正当性问题。那么，犯罪化的正当性原则理应作为刑事立法的首要原则。不过，确立正当性问题的核；心地位并非对刑事立法原则讨论的终结，在形式合法性与道德合法性（正当性）的论辩中，如何保证和实现（检验和评价）后者是其支持者无法回避的难题之一。比如富勒就承认在这方面存在制度设计的难题、确定道德共同体的难题以及确定实质自然法最低限度内容的难题，但他提出这不能通过司法审判来根本解决。[6]的确，作为立法活动，[7]犯罪化的正当性应当通过立法者在制定法律时遵循一定的标准方得实现，而对这个（些）标准的表述正是本文所说的犯罪化的正当性原则。犯罪化的正当性这一形而上的道德哲学范畴正是藉由这一（些）原则通过立法落到实处。
    总之，作为刑事立法的首要原则，犯罪化的正当性原则并非虚无缥缈的形而上范畴，而应是具有现实功能性的依据和标准--无论是针对某个行为的犯罪化，还是针对某种犯罪行为的非犯罪化，如何立法的最根本依据在于对其正当性的衡量与检验原则。易言之，无论是讨论是否增设见危不救罪，还是考虑是否取消聚众淫乱罪，或者是否修改嫖宿幼女罪，都应当由犯罪化的正当性原则开始，使立法者在明确的界限指引下，在保证刑事立法正当性的基础上，以立法理性制定出从形式到实质均具合法性的刑法规范。
    二、对犯罪化正当性界限的一种经典表述：范伯格的限制自由原则
    犯罪化的正当性界限并非新鲜话题，为了给立法者提供界定正当性的依据，西方学者提出了一系列犯罪化的正当性原则，作为保证和评价刑事立法正当性的标准。这些原则对西方国家，尤其是对美国的刑事立法产生了巨大影响，值得研究和借鉴。
    以自由主义式刑法观看来，刑法与自由之间并不存在“根本性的对立”。[8]因此，这些正当性原则又被称作“限制自由原则”，所谓限制自由原则，字面意思是对自由的限制，即行为一旦超越这些原则所设置的道德界限，国家即可正当地将其犯罪化；反言之，国家将没有超出界限的行为犯罪化就是不正当的。密尔（John Stewart Mill）首先提出限制自由原则中最重要也是最基本的损害原则。在其众多追随者中，美国法哲学家乔尔·范伯格在其四卷本着作《刑法的道德界限》中对限制自由原则的阐释被公认为是迄今为止最重要的贡献，成为对限制自由原则的经典表述。[9]这些限制自由原则的名称已约定俗成，但内涵却因各学者的阐释而有所不同，本文将范伯格重新阐释的限制自由原则称为范氏限制自由原则，以示区别。
    （一）范氏损害原则--以对他人福利性利益的不法损害为界限
    对损害原则最原始的表述是，犯罪化的道德界限在于行为是否对他人造成损害。这个原则的内核至少可以追溯到边沁那里，他虽未明确提出刑法的正当性问题，但围绕着“损害”这个核心词，他提出不允许无理由、无效、无益、无必要的刑罚：对“始终未有任何损害，包括被害人同意的例外”行为的惩罚是“无理由的刑罚”；不可能起到防止损害作用的刑罚是“无效的刑罚”；造成的损害大于防止的损害的刑罚是“无益的刑罚”，不需刑罚损害即可停止的刑法是“无必要的刑罚”。[10]深受边沁功利主义思想影响的密尔则被公认是损害原则的正式提出者，他在《论自由》中对损害原则的纲领性论述已成为一面旗帜。[11]密尔认为，“当一个人的行为并不影响自己以外的任何人的利益，或者除非他们愿意就不需要影响到他们时……，每人应当享有实行行动而承当其后果的法律上的和社会上的完全自由。”[12]换言之，国家权力强制干涉的唯一目的就是防止对他人的损害。损害原则一经密尔提出，即产生广泛影响。上世纪60年代，自由主义与法律道德主义两个阵营之间发生了一场着名论战，这场论战可视作上世纪50年代哈特与富勒论战的延续。论战中，哈特对德福林[13]的胜利被认为是损害原则对另一个限制自由原则--法律道德主义原则的胜利。此后，损害原则在西方，特别是美国的学术界获得了长期而广泛的支持，[14]作为“自由主义式政治的一个基本原则”，[15]其已成为“现代自由主义国家的根本原则之一”。[16]
    损害原则具有一望而知的解释力：盗窃损害了他人的财产，杀人损害了他人的生命，对这些行为，国家通过刑罚予以禁止是正当的。损害原则“总能为刑事立法提供很好的理由。刑事立法可以有效防止（消除、减少）对行为人（实施禁止行为的那个人）之外的其他人的损害；并且，可能也找不到其他同样有效且价值成本更低的方法了”。[17]不过，对损害原则的批评亦从未间断，一方面，损害原则的原初版本被认为过于宽泛而无法为立法提供实际依据；另一方面，功利主义的立场为这个原则带来了很多排序难题。于是，对这个原则的限定和修饰成为后继支持者的主要工作。范伯格的努力主要包括：首先，将损害定义为利益的阻回或利益的丧失，并将利益区分为福利性利益和终极利益--只有至关重要的福利性利益才受到刑法的保护；[18]其次，进一步区分损害和伤害（非损害性的伤害）；[19]再次，吸收密尔提出的权利要素，表明损害必须是不法行为的结果，必须存在具有相应请求权的被害人。此外，范伯格还引入“有同意无损害”等法谚调和，回力图使损害原则成为切实可用的立法原则。除此之外，范伯格试图解决长期以来盘旋在损害原则周围的问题：既然损害通过利益来衡量，那么利益又如何衡量？现有利益的减少当然是损害，但未能获得本可获得的利益是否损害？获得的利益小于本可获得的利益是否为损害？获得眼前利益而丧失长远利益是否损害？死者身后其公司破产是否为其生前利益的损害？堕胎是否是对那本可出生的人的损害？有缺陷地出生是否是损害？见危不救是否是对身陷危难者的损害？同样，权利因素也会带来问题：没有获得救助的遇险者，对无特定义务关系的不作为的旁观者是否有要求获救的权利？范伯格对这些问题均提出自己的解决方案（囿于篇幅，本文不详述），但尚不能终结对这些问题的争论。尤其面对风险社会抽象危险犯的扩张之势，需要对“利益的阻回”重新认识。
    围绕着损害原则的另一个主要分歧是，它是否是唯一的限制自由原则？在这个问题上，范伯格并不象密尔那样以自由主义者的严格自我约束将损害原则奉为唯一--尽管密尔也有接受软家长主义之嫌。对于公开的淫秽行为、自愿性不足的自损行为或本质上不道德的行为，范伯格认为，除了所谓自由放任主义者（或称自由至上主义者），应接受损害原则以外的其他限制自由原则作为正当性依据的补充。
    （二）范氏冒犯原则--以无可避免的深度冒犯为界限
    冒犯原则是指，除对他人的损害之外，犯罪化的界限在于对他人的严重冒犯。这个原则往往用作禁止淫秽（包含但不等同于色情）行为的正当依据。这个原则“总能为有关刑事立法提供很好的理由”，是防止对他人严重冒犯行为的必要且有效的途径。[21]
    与损害原则中的“损害”相对，冒犯原则的关键词“冒犯”是指令他人产生被冒犯的状态--恶心、不安、焦虑、羞耻等不快精神状态的滋扰行为。鉴于“冒犯”较“损害”更难界定，为尽可能减少刑法对自由的干涉，范伯格提出，其一，刑法干涉的冒犯行为必须是不法冒犯（对应于被害人的合法权利）；其二，刑法干涉的冒犯行为必须是深度冒犯或严重冒犯，[22]以区别于一般滋扰（剔牙、打饱嗝、吃恶心的食物等）；其三，刑法干涉的冒犯必须是针对个人的[23]且不可避免的--这一点体现了他总体上反对将无被害人行为犯罪化的态度。据此，范伯格认为，在犹太人聚居区进行纳粹游行对于当地的犹太居民来说，或是在公共汽车上的公然性交对于暂时无法下车的乘客[24]来说，或是在公共场合侮辱、焚毁国旗对于全体国民来说，均可被正当地犯罪化而施以刑罚处罚；与此相对，私下且自愿实施的淫秽行为，则不应被犯罪化。为了进一步提高说服力，范伯格一方面就被冒犯者所受滋扰的程度，是否可以避免被滋扰，以及是否愿意承受滋扰，衡量其所受之冒犯；另一方面就行为对行为人的重要性、对社会的效用、可替换性、动机的恶性以及实施的场所等，权衡冒犯行为被犯罪化的正当性。[25]
    对于范伯格所诠释的冒犯原则，我们要注意两点：第一，即使范伯格似乎比其他自由主义者更支持冒犯原则，他仍坚持认为，冒犯原则并不能成为将所有色情行为犯罪化的正当依据，当且仅当色情行为既淫秽又令人无可避开时，方可入罪。第二，冒犯原则与法律道德主义的区别在于，面对所谓淫秽行为，冒犯原则认为禁止的理由不在于淫秽行为本身“道德堕落”，
    而在于这类行为构成某种滋扰而对他人造成冒犯。
    尽管范伯格对冒犯原则多方限定修饰，但反对者认为，被冒犯的状态往往源于“被冒犯者”自身的偏见：的确，我们常常看到，一些正常的、甚至是有益的行为也可能会令某些人感到“被冒犯”，如异族通婚，这类偏见往往令冒犯原则和名声不太好的法律道德主义纠缠不清。的确，从各国的刑事立法实践看，因冒犯原则而造成的过度犯罪化并不比法律道德主义原则轻微。
    （三）范氏法律家长主义原则--以自愿性不足为界限
    家长主义作为父权主义的中性用语在东西方都可以找到来源：无论是中国古代儒家的君父思想，还是古希腊关于“国即是家”的思想，均属此列。在研究宏观世界和微观世界时，苏格拉底和柏拉图们认为低阶事实映射高阶事实，因此，国家君权就是家庭父权的映射；亚里士多德也表达过类似的意思，认为一个大家庭和一个小城邦之间就没有实际上的差异：丈夫对妻子来说即是共和政府，对孩子来说就是专制政府。[26]家长主义式行为是指在未取得他人同意的情况下为着他人的好处行事。其矛盾之处在于，它出于好心，却以强制性的方式实施；它保护了他人的利益，却牺牲了他人的自由。由于家长主义认为利益（好处）高于自由（权利），尤其受到自由主义者的警惕--洛克和密尔（后者未尝不默认软家长主义）都曾明确指出家长主义的危险。而在各类家长主义的行事中，没有比家长主义式的刑事立法更令人警惕的了。
    法律家长主义原则认为，通过刑事立法防止对行为人本人（生理的、心理的或者经济上的）的损害是正当的。它可进一步区分为软法律家长主义和硬法律家长主义：软家长主义优先权衡行为的自愿性，认为在非自由意志的情况下，如醉酒或不知情的状态下实施的自损行为，应当禁止，一旦明确行为人的充分自愿性，法律干涉即应止步；而硬家长主义则对行为人的自愿在所不问，将利益（好处）排在首位。所以，对于醉驾、吸毒、不系安全带等行为均可提供入罪的正当性依据。法律家长主义的问题在于，他人能否比本人更知道自己的好处呢？更长的寿命、更多的财富与自由相比，是否为更高阶的“好处”？在古典自由主义者看来，没有人比自己更知道自己的好处所在，没有什么比自由地决定自我事务的好处更大。[27]单纯涉己行为属个人自治范围，不应受到刑法的干涉。因此，法律家长主义原则是被古典自由主义者排除在限制自由原则之外的。
    对此，范伯格认为，法律家长主义与个人自治之间并非水火不容。范伯格针对“拳头只能挥舞到别人的鼻子底下”的说法，认为个人自治与国家主权并不完全相同：一方面，完全意义上的自治并不仅指身体领域；另一方面，即使是最坚定的自由主义者，在自愿接受奴役等问题上态度亦会松动。他引用密尔所说的“不可能要求自治者自由地选择不自由”，认为个人自治权并不包括对个人自治本身的让渡。[28]他花费数章的篇幅论述自愿性之不足，最终的结论是，在自愿性不足的情况下，（软）法律家长主义可以作为限制自由原则为入罪提供正当性依据。[29]
    （四）范氏法律道德主义原则--以固有的非道德性为界限
    法律道德主义并不等同于强调法律的道德性。作为一项限制自由原则，法律道德主义原则源于道德保守主义，从“保持传统生活方式、推进道德、防止不当收益、塑造完美人格”[30]等理由出发，其核心在于防止邪恶，支持将如酗酒、私下淫乱等无被害人行为犯罪化。在不少刑事立法中，我们都可以看到法律道德主义的踪迹。例如，台湾“刑法典”第130条关于“与直系或三亲等内旁系血亲为性交”及第239条“有配偶而与人通奸”的规定。显然，在成人自愿的情形下，除依据法律道德主义，此类立法的正当性无法得到证明。尽管法律道德主义者愿意将“道德堕落”解释为“损害”或“冒犯”，以便躲藏在损害原则或冒犯原则的羽翼下，但毕竟“邪恶”比“冒犯”更加难以捉摸，因此，法律道德主义原则最有可能造成对个人自由的不当干涉，受到的质疑也更多，是否接受（哪怕是部分接受）法律道德主义甚至成为判断学说（或立法）是否保护个人自由的标识。古典自由主义者当然也是将这个原则排除在限制自由原则之外的。
    历史地看，法律道德主义原则曾经为将通奸、乱伦等行为犯罪化提供了（对于某些国家和地区的刑法来说，仍在继续提供着）长期的合法性支持。尽管它在刑法中呈现隐退的趋势，但从刑法的特殊性质而言，对其抱有维系社会基本伦理的期待还是令范伯格相信有保留这一原则的必要。为避免对自由的过度干涉，范伯格提出所谓“严格的法律道德主义”，即所谓“道德”应为普适的道德标准，所谓“邪恶”仅指特定的道德邪恶。[31]他认为，经此限定之后，法律道德主义即可作为犯罪化的正当性原则，即使行为对他人或本人未造成任何损害或冒犯，但“依据某行为固有的非道德性”，对行为的犯罪化仍具有正当性。[32]
    总体说来，损害原则受到最广泛的接受（无论是理论上还是立法实践上），被认为是对自由干涉最少的、最安全的原则。首先，范伯格通过对损害内涵的重新阐述，富有成效地避免了某些法律家长主义和法律道德主义对损害原则的混淆与纠缠，提高了它作为立法原则的功能性。其次，范伯格认为冒犯原则仅可作为将无法避免的深度冒犯行为犯罪化的正当性依据。他强调冒犯行为不在于其道德堕落，而在于令他人产生的被冒犯状态，撇清了与某些法律道德主义的关联。其三，范伯格强调以自愿性不足为前提，接受软法律家长主义原则。这种做法其实从密尔那里就已经开始。的确，当人类已身处风险时代，法律家长主义显然保有一定的价值空间。最后，范伯格并未绝对排除被视为最危及自由的法律道德主义原则，但力求通过对道德标准的严格界定从而避免这个原则被危险扩张的可能。
    三、范氏限制自由原则的基本哲学立场与方法论分析
    为了阐释刑事立法的正当性原则，同时避免陷入自由与功利、法律与道德、自然法与实证法之间冗长争论的巨大泥沼，范伯格首先声明，他不打算讨论抽象层面的问题，而是将每个原则带到具体难题中完成对它们的修饰与调和。例如，他将犯罪化的正当性表述为“刑法的道德界限”，不是以定义而是以举例的方式说明他对这个概念的认识，“如果法律授权所有红头发的男人可以向所有秃顶的白人女性发问并予以强行管制，则这一授权在道德上就是非法的，规定该权力的条文，不论其法律或宪法属性如何，在道德上都是不正当的”。[33]他从不阐明他所理解的自由主义，但他时时表明自己对自由主义的忠诚。相比定义，他宁愿引用一首诗来解释“淫秽”[34]。总之，范伯格想要绕开概念体系的缠讼和多元价值的对抗，直接针对具体情形解决立法的实际问题，而无意得出单一价值立场的一般理论。这种方法虽然很实用，但也为他招来不少批评或误读。因此，要更准确地理解范伯格所提出的限制自由原则，更好地发挥其理论功能，首先必须明了他在刑法哲学上的基本立场和基本方法。毋庸讳言，这个任务对于笔者而言同样是个危险的泥沼。
    （一）多元主义立场
    1.范伯格是功利主义者。功利主义的最大标签是对“最大幸福”的无限追求，“在功利主义中，强制权力的合法化要求会更加尖锐，所有被限制者的利益都会成为衡量合法化的尺度”。[35]范伯格追随边沁和密尔并不仅限于口头，在整个四卷本中，利益冲突及排序始终是范伯格眼中最重要的议题，[36]无论是在损害原则中对利益进行排序，还是在冒犯原则中对滋扰和滋扰行为的对比，都体现了功利主义对最大多数人的最大利益予以保护的基本立场。毫无疑问，范伯格是一位功利主义者。当然，需要澄清的是，这种排序是损害本身涉及利益的排序，而非某种法律经济学上的排序，即比较行为本身的损害和执行法律的损害，只有当前者大于后者，刑法方予以禁止。[37]
    2.范伯格是自由主义者。在自由的问题上，以康德为代表的古典自由主义者认为，相比趋利避害，享有自由更为重要，[38]法律是所有人自由得以共存的条件的总和，犯罪是对权利的侵犯，以道德义务为限。后来，密尔一方面用人性化改革边沁的功利主义，一方面通过功利主义改述自由主义的正当性。他强调犯罪的实质在于对利益的损害，犯罪化的正当性依据应当以且仅以损害原则为限。由是观之，以康德主义的自由观为标准，无论是密尔还是范伯格，他们提出的损害原则都是反自由主义的。[39]而以密尔及之后的所谓中性自由主义立场来看，由于范伯格不仅接受损害原则以外的其他限制自由原则，还在利益排序中提出应考虑不同利益的内在道德性，甚至将刑法称为“道德机器”，其自由主义立场备受质疑。杰弗里·墨菲[40]和罗纳德·德沃金[41]都断言范伯格不是自由主义者。阿姆杜尔则特别强调范伯格未能与法律道德主义切割。[42]在某些自由主义者那里，提到“道德主义”就像晚近中国人提到“道学”[43]一样嫌恶。其实，自由主义从一开始就特别强调自由与道德的关系，如阿克顿勋爵所说，“除了依靠法律，自由的存在还依靠其他许多事物的支持--文明、道德、知识”。[44]另一方面，密尔对软家长主义的默认也是人所共知的事实。因此，对道德性的强调以及对多个原则的接受这两点并不足以否定范伯格的自由主义立场。尽管由于经济学对自由主义的参与，自由主义的内涵已今非昔比，但其核心仍在于保护人的基本权利和自由不受国家的强制干涉。对犯罪化正当性的要求正是自由主义刑法观的基本要义，也是自由主义者在刑法领域不会停歇的追问，这正是范伯格贯穿四卷本始末的写作目的，而他对损害原则的倚重以及对其他原则的审慎都证明了这一点。总之，范伯格即使不是彻底的康德式的自由主义者，至少也是中性自由主义阵营的战士。
    3.范伯格吸收了报应主义的若干要素。在关于范伯格是否是报应主义者的争论中，墨菲认为，一个自由主义者不应同时是一个报应刑论者，损害原则与报应刑之间至少存在某种紧张关系。范伯格的立场只能居其中之一。[45]与之相对，汉普顿则认为，报应主义和自由主义各自都有很多表述，二者并非绝对排斥，相互融合亦无不可。无论是在传统自由主义者还是当代自由主义者当中，都有支持报应主义的代表。以康德为例，他既赞成国家保障基本权利与自由，同时也是一个典型的报应刑论者。汉普顿认为范伯格接受报应主义并未对其自由主义立场造成根本影响，称范伯格为“支持报应刑的自由主义者”。[46]汉普顿用康德作为例子并不恰当，范伯格虽未曾明说，但可以肯定，他并非康德的忠实信徒。但也不能忽视，范伯格强调对无被害人行为的非犯罪化，正是基于他的报应刑思路：既然没有被害人，何来“以牙还牙，以眼还眼”？[47]在自由主义的内涵并不稳定的前提下，这里的问题不是自由主义与报应主义之间的对抗性，而是损害原则能否与报应主义和谐共处，后者在范伯格看来是肯定的。更棘手的问题其实应该是，可以既是功利主义者又是报应主义者吗？报应刑认为作为报应的刑罚是正当的，功利主义却从刑罚的结果--预防--来认识刑罚的正当性。[48]范伯格在论述中确实分别体现了这两种具有本质对抗性的立场。所以，与其称他为报应主义者，不如说他吸收了报应刑的若干要素更为准确。
    总之，在范伯格的论述中，我们可以看到功利主义、自由主义以及报应主义的多元立场，他的结论包含了多重价值因素。被形容为“诸神争吵”的多元价值对抗在范伯格这里似乎形成了“诸神合作”的画面。
    （二）回避“诸神争吵”，达成“未完全理论化的协议”
    和对后现代法学多元主义立场的批评一样，在一元价值观的单一理论者眼里，范伯格的论述存在致命弱点：他的哲学立场无法自洽，根本无法建立连贯叙事。其实，范伯格的这种回避抽象问题的思维方式或写作方法在判例法国家更为多见，即吸收实质因素而不介入实质判断。在美国着名法哲学家孙斯坦看来，这种方法恰恰是应对价值对抗、解决政治冲突的高招。身兼经济学家身份的孙斯坦认为，“任何法律体制的参与者都不能就基本原则达成一致”，[49]对于涉及公正、自由等抽象原则的纠缠妨碍了具体问题的解决。面对这种困境，孙斯坦的方案是，“当人们在某些相对高层次的主张上产生分歧的时候，如果他们降低抽象的程度，也许能达成一致的意见”。[50]他将这种低层次（相对于高层次的理论化）的一致意见称为“未完全理论化的协议”，这些协议既具实用性，又能适应价值的多元和多变，能够“减少持久争议的政治成本”。[51]
    如果简单地按照出版年份推算，[52]范伯格的论证方法和基本立场与孙斯坦提出的“未完全理论化的协议”有些不谋而合，
    不过，这种不谋而合是有限的--孙斯坦论证的核心在于达致“价值多元、司法统一”，[53]而范伯格则在一开篇就指出他的着作是写给立法者看的。孙斯坦强调其以司法为目的，是为了使论证更能自圆其说。他既不回避协议的固有缺陷，也不否认高层次理论化的意义，他只是强调抽象理论的强项不在司法，所以，刚好由低层次的“未理论化的协议”在司法中针对个案发挥“沉默的积极作用”（即对抽象原则问题的沉默）。[54]可见，范伯格与孙斯坦之“合”仅在于对抽象哲学问题的回避和对多元价值的收纳。
    至于这种低层次的方法能否用于对立法原则的阐述，范伯格并未明说，不妨回到立法的本意来审视这个问题。卢梭曾说，法律是公意的正式表示。[55]法律的正当性首先在于它是一种共识。从这个意义上说，与司法相比，立法其实更需要“协议”。在当今价值多元的时代中，公意不易执拗于单一的价值立场。在后现代法学看来，单一叙事往往规避了政治叙事和政治实际。正如孙斯坦所说，“要允许康德主义者、功利主义者、亚里士多德哲学的追随者、基督徒和其他人之间达成共识。”[56]只要能够保证达成共识的体制的正当性，立法的过程其实就是赫费所说的“消极合作”，虽然可能“降低合法性标准”，[57]却更易达成共识。
    四、“拿来”的考虑
    （一）与两个看似现成的理论工具的比较
    虽然我国学界对犯罪化正当性问题的研究不算深入，但并不乏可用的理论工具。在我们熟悉的理论语境中，能够用于犯罪化正当性研究的理论学说至少有两个：“社会危害性说”和“法益侵害说”。先后出现在我国刑法学理论体系中的这两个学说几乎已被应用于我国刑法学中已被开发出的所有问题当中，当然，它们可以作为研究犯罪化正当性界限的工具，但尚不能等同于犯罪化正当性原则本身。与“法益侵害说”相比，“社会危害性说”的实证法意义和人权保障机能相对不足--很多同行前辈都有深入的探讨，本文不再赘述。以下仅就“法益侵害说”进行分析（仅限于作为犯罪化正当性原则的角度）。
    1834年，毕恩鲍姆为了驳斥费尔巴哈关于犯罪是对权利的侵犯的观点，在一篇论文中提出“法益说”的观点。[58]“法益说”被认为较“权利说”更具实证法意义而逐步在欧洲大陆刑法学中取得长期的核心地位。美国学者杜博尔认为，法益的德语原文“Rechtsgut”中“Recht”本身的含义很抽象，是“正当的”还是“合法的”，是指实证法还是指自然法，均无法一望而知；而“Gut”可指善，亦可指好处。但“法益”这个词至少从字面上将“道德上的善”从刑法中排除出去，[59]对刑法具有一定的边界约束功能。“倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要”，[60]从上述意义上说，法益侵害可以为犯罪化的正当性界限提供依据。但与之相矛盾的是，法益从一开始就为刑法带来新的危险--法律成了目的。随着宾丁的规范学说将“法”推及刑法之外，更令法益概念逐渐丧失原本限制刑罚权的初衷，变身为刑罚扩张的借口。德国纳粹时期，“人种的德国性”竟亦作为法益由刑法加以保护。现在，“Rechtsgut”已被约定俗成地称为“法律上的利益”，这种“利益”已冲出个体范围，将群体利益、社会利益、国家利益直至规范本身均囊括其中。当代德国着名刑法学家罗克信将法益定义为对个人及其自由发展有用，或者对其身处之社会环境有用的各种条件或目标。[61]我们完全可以想象避免“道德堕落”也可以被归入此类“有用的”条件。在这种态势下，相对其解释机能，“法益说”对犯罪化正当性的约束机能显然很不可靠。
    一望而知的是，“法益侵害说”中的“益”正与损害原则中的“利益”契合，但与“奔放不羁”的“法益”相比，范伯格所阐释的刑法所保护的利益仅指那些至关重要的福利性利益，即那些最低限度的利益--它们不是美好人生的全部，而是“美好人生的基本条件”。[62]这当中并不包括避免“道德堕落”--除非“道德堕落”的行为对他人造成不可避免的深度冒犯，或者行为存在固有的不道德性；这当中也不包括避免自损，除非自愿性不足。总之，与“法益侵害说”相比，范伯格所阐释的限制自由原则对刑罚权的约束更加明确有度。
    （二）实用性分析：以聚众淫乱和见危不救为例
    未完全理论化的方法及其结论最大优点在于体现多元价值且实用。现以聚众淫乱和见危不救两种行为为例，检验入罪的正当性。
    我国《刑法》第301条第1款“聚众淫乱罪”是指聚众进行淫乱活动的行为。行为人参与淫乱活动均应出于自愿，否则应视具体情况分别成立强奸罪、强制猥亵罪、侮辱妇女罪等犯罪。[63]按照范伯格提出的原则，撇开对“淫乱”的界定，如果行为是公开进行的，那就类似范伯格提到的“公共汽车上的系列故事”当中的部分情形，[64]冒犯原则可以作为将行为犯罪化的正当依据。如果行为是自愿且私下进行的，那么，它既未对他人造成损害，亦未对他人造成冒犯，无论是损害原则，还是冒犯原则，都不能为该行为的犯罪化提供合法性依据，甚至也无法求助于范伯格所说的法律道德主义和法律家长主义原则的支持。因此，以范伯格的原则看来，对自愿且私下进行的聚众淫乱行为的犯罪化并不具正当性。
    见危不救的行为是否应当入罪是近年来我国各界颇为关注的问题，实际上，它也是适用损害原则时的一个着名难题。从世界范围看，欧洲国家中最早将见危不救行为入罪的是葡萄牙（19世纪中叶），此后绝大多数欧洲大陆国家陆续有此立法（此立法由圣经故事得名为“撒玛利亚人法律”）。此外，台湾地区“刑法”第293条“遗弃无自救力之人”以及澳门特区“刑法”第194条“帮助之不作为”均将此行为入罪。与之形成鲜明对比的是，英语地区（英国、美国绝大多数州、澳大利亚、加拿大）则反对将其犯罪化。反对的主要理由是担心刑法对自由的过度干涉：一方面，不救助只是没有给予好处而并非损害；另一方面，遇险者并无要求获得救助的权利。范伯格从《圣经》中撒玛利亚人救助伤者的故事入手，[65]在卷一用去第四章全章的篇幅讨论这个问题。需要明确的是，此处所说的见危不救是指：（1）行为人与身处危难者无特定义务关系（所谓法律义务、先行行为带来的义务、职务或业务上的义务等）。（2）行为人未给予救助，尽管实施该救助行为不存在不合理之风险或代价。（3）身处危难者因此遭受（更大的）损害后果。范伯格认为将这种见危不救行为入罪是正当的，但他不认为这一犯罪化立法只能寻求法律道德主义原则的支持，损害原则完全可以提供正当性依据。首先，刑法既禁止造成损害，也要求防止损害的发生，利益的回退就是损害，未能防止轻易即可防止的重大损害与损害后果之间存在因果关系；其次，可以通过将损害结果限制在重伤和死亡范围内平衡对自由可能产生的过度干涉。[66]总之，范氏损害原则可以作为将见危不救行为入罪的正当性依据。
    （三）“拿来”的局限与适用的层次：犯罪化的门槛和非犯罪化的依据
    范氏限制自由原则具有较好的实用性，但他的理论本身也存在局限。范伯格没能明确回答的一个重要划线问题是：什么样的损害是刑事损害？正如约翰·克莱尼希指出的那样，范伯格在论述“利益”和“损害”时的确有所注意，他特别强调行为的不法，以及被害人的“怨愤”，但这都不足以使他对侵权和损害的区分足够清晰。[67]这个问题面对我国二元处罚体系时更是不容忽视。相较于单一以犯罪为处罚对象的强制禁止体系，我国犯罪化存在“入罪门槛”的问题--其实法益侵害说也一直存在同样的解释论困境。例如，在《刑法修正案（八）》之前有关危险驾驶行为入罪的讨论中，有一类比较集中的反对观点并非否认危险驾驶行为本身的危害性，而是出于对既有理论和立法体系被打乱的担心。[68]如果再加上侵权行为，情况会更加复杂。[69]由此，若以维持我国二元处罚体系为前提，或是在我国刑罚处罚体系尚未进入“密而不严”模式之前，不妨将范伯格的这些原则所提供的正当性基础视为哈特提到的“最低限度的自然法”，或是富勒所说的“最低限度的义务性道德”，[70]是犯罪化正当性的最低要求。易言之，满足这些限制自由原则要求的入罪未必是适当的--如那些应受行政处罚的违法行为；但不满足这些原则要求的入罪却肯定是不正当的--如私下实施的淫秽行为。
    五、结语
    面对当今的多元价值时代，法律似已成为“经济学、政策、功利的奴仆”，[71]要想寻回法律的权威，就必须重拾法律的正当性问题。刑事立法不应出于公众或立法者的一时兴起，立法理性应当表现为对用以保证法律正当性的立法原则的坚持。范伯格对限制自由原则的阐述固然经典，却并非唯一或最终的解答，比他的结论更有价值的是他的方法，而比他的方法更有价值的是这些原则本身。至少，对刑事立法正当性的追问能够为刑法获得认同、服从、权威和信仰提供更大的可能。
    方泉，单位为澳门科技大学法学院。
    【注释】
    [1]参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第270页。
    [2]晚近以来，哈贝马斯、伯尔曼都呼吁重建现代法律的合法性基础，使法律成为一种信仰。（参见[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第28页。）德沃金认为法律是我们“想要做的人和想要事有的社会”。（参见[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》，李长青译，中国大百科全书出版社1996年版，第367页。）考夫曼则说，法律的道德性才可以强化正直的人忠诚于法律的信念，考夫曼以“合法性”与“道德性”作为对称，前者显指形式上的合法性。（参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第312页。）富勒更表明，道德性是法律权威的来源，应当“使法律成为可能的道德”。（参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，台湾五南图书出版有限公司2010年版，第69页。）
    [3]关于合法性的称谓有诸多对称，如法律合法性与道德合法性、合法性与正当性、合法律性与合法性等，本文以道德合法性、正当性指称实质上的合法性。
    [4]胡萨克认为，罪名和刑罚的设置均应具有正当性。See Husak，Crimes Outside the Core，Symposium：Twenty—Five Years of George P．Fletcher's Rethinking Criminal Law，Tulsa Law Review，2003—2004，39，supra note 56，p．773．
    [5]Fletcher认为，刑法的核心问题就是国家加诸自治者之强制力的正当性问题。See George P．Fletcher，Rethinking Criminal Law，Oxford University Press，1978，p．xix。
    [6]同前注⑵，富勒书，第237～248页。
    [7]关于这个问题，我国有学者提出司法层面的犯罪化与非犯罪化概念，认为司法上的犯罪化并不必然违反罪刑法定原则。参见张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。在笔者看来，“司法上的犯罪化与非犯罪化”这一概念的成立，似乎主要是基于我国刑事立法现状作出的判断。不可否认，我国刑法中的确存在“情节严重的”、“数额较大的”之类条文，但对这类条文在司法活动中的执行，在制定法国家，实属法官解释和适用法律的范畴，而非真正进行犯罪化活动的“法官造法”。提出这种“司法上的犯罪化”概念或许只能服务于对现状的承认和解释（包括立法和司法），而不能实现对现状的批判。总之，无论是对法律的合法性的一般讨论，还是对于刑法中犯罪化合法性的讨论，本文都立足于犯罪化是立法而非司法层面问题的立场。
    [8][英]霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，商务印书馆1996年版，第84～85页。
    [9]See Joel Feinberg，Harm to Others，Oxford University Press．Inc．（1984）；Joel Feinberg，Offense to Others，Oxford University Press．Inc．（1985）；Joel Feinberg，Harm to Self，Oxford University Press Inc．（1986）；Joel Feinberg，Harmless Wrong—Doing，Oxford University Press Inc．（1990）．这些著作主要阐释了四个限制自由原则：损害原则、冒犯原则、法律家长主义和法律道德主义。
    这四个原则是基本原则，它们相互之间的交叉组合又可衍生出其他一些限制自由原则，如：法律道德家长主义、完美主义、说教式法律家长主义等。笔者注。
    [10][英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷宏译，商务印书馆2009年版，第218页。
    [11]参见[英]密尔：《论自由》，商务印书馆1959年版。损害原则是第四章的重点内容。
    [12]同上注，第49页。
    [13]See H．L．A．Hart，Law，Liberty，and Morality，Stanford，CA：Stanford University Press，1963；Patrick Devlin，The Enforcement of Morals，New York：Oxford University Press，1965．
    [14]Steven D．Smith，Is the Harm Principle Illiberal？The American Journal of Jurisprudence，2006，Vol．1．
    [15]Ronald Hamowy，The Encyclopedia of Libertarianism，Sage，2008，p．xxi．
    [16][英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第213页。
    [17]Joel Feinberg，Harm to Others，Oxford University Press．Inc．（1984），p．26．
    [18]同上注。
    [19]同上注，第46页。
    [20]同上注，第115页。
    [21]同上注，第26页。
    [22]Joel Feinberg，Offense to Others，Oxford University Press．Inc．（1985），p．50．
    [23]这恰与另外一种立场相对，即认为犯罪是对公众的不法，因为冒犯的是大众认同的价值。See Grant Lamond，What is a Crime？Oxford J Legal Studies（2007）27（4）：609．
    [24]范伯格在“公共汽车上的系列故事”中对不同形式的冒犯进行了详尽的示例和分析。同前注[22]，Joel Feinberg书，第10～13页。
    [25]同前注[22]，Joel Feinberg书，第22～44页。
    [26]参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第13页。
    [27]See Gerald Dworkin，Paternalism，Edward N．Zalta？The Stanford Encyclopedia of Philosophy（Summer 2010 Edition）．
    [28]Joel Feinberg，Harm to Self，Oxford University Press Inc．（1986），p．78．
    [29]汉普顿认为，范伯格与软家长主义的不和不在于反对刑法的道德性，而在于刑法应当体现何种道德性。See Jean Hampton，How You can be both a Liberal and a Retributivist：Comments on Legal Moralism and Liberalism by Jeffrie Murphy，Arizona Law Review，Spring，1995．
    [30]Joel Feinberg，Harmless Wrong—Doing，Oxford University Press Inc．（1990），p．3．
    [31]同上注，第124页。
    [32]同前注⒄，Joel Feinberg书，第26～27页。
    [33]同上注，第6～7页。
    [34]同前注[22]，Joel Feinberg书，第198页。
    [35][德]奥特弗利德·赫费：《政治的正义性—法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社2005年版，第47～48页。
    [36]同前注⒄，Joel Feinberg书，第204页。
    [37]参见[美]贝勒斯：《法律的原则：一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年出版，第358页。
    [38]例如提出最弱功能国家的诺奇克认为，再分配严重侵犯了人们的权利。[美]罗伯特·诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版，第173页。
    [39]同前注⒁，Steven D．Smith文。
    [40]Jeffrie Murphy，Legal Moralism and Liberalism，Arizona Law Review，Spring，1995．
    [41]Ronald Dworkin，A Matter of Principle，Cambridge，MA：Harvard University Press，1985，note 15，p．939．
    [42]Robert Amdur，Harm，Offense，and the Limits of Liberty，Harvard Law Review，June，1985．
    [43]据柏杨的观点，道学本是“应用理学”，自南宋韩侂胄禁止道学，“道学”一词却平添了贬义，于是又恢复“理学”作为称谓。参见柏杨：《中国人史纲》下，香港天地图书有限公司2011年版，第681页。
    [44][英]阿克顿：《自由与权力：阿克顿勋爵论说文集》，侯健、范业峰译，商务出版社2001年版，第317页。
    [45]墨菲（Murphy）在文章的结论部分显示他在犯罪化的正当性原则问题上陷入怀疑论。同前注[40]，Jeffrie Murphy文。
    [46]Jean Hampton，Liberalism，Retribution and Criminality，Jules Coleman and Allen Buchanan ed．，In Harm’s Way，Cambridge University Press，1994（digitally printed version 2007）．
    [47]同前注[30]，Joel Feinberg书，第159页。
    [48]同前注⒃，韦恩书，第152～153页。
    [49][美]孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第229页。
    [50]同上注，第41页。
    [51]同上注，第46页。
    [52]范伯格四卷本中的最晚出版年份为1990年，而孙斯坦的《法律推理与政治冲突》出版于1996年。当然，这并不排除后者有在更早时间通过其他形式发表相同观点的可能。
    [53]由此衍生出关于“协议”能否适用于英美法系以外的法律制度的问题，对此，孙斯坦一方面强调“协议”源于对先例的遵循，因而特别适合于判例法的国家；同时，也坚信它在其他法律制度中的积极作用。前注[49]，孙斯坦书，第48页。
    [54]同上注，第43页。
    [55][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第39页。
    [56]同前注[49]，孙斯坦书，第2页。
    [57]同前注[35]，赫费书，第272～273页。
    [58]Johann Michael Franz Birnbaum，Ueber das Erfordernibeta einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens，15 Archiv des Criminalrechts（Neue Folge）149（1834），Quoted by Markus Dirk Dubber，Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law，The American Journal of Comparative Law，Summer，2005．
    [59]Markus Dirk Dubber，Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law，The American Journal of Comparative Law，Summer，2005．
    [60]陈志龙：《法益与刑事立法》，台湾大学丛书编辑委员会1992年版，第13页。
    [61]Claus Roxin，Strafrecht：Allgemeiner Teil I，3d ed．，1997，pp．11—12，Quoted by Markus Dirk Dubber，Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law，The American Journal of Comparative Law，Summer，2005．
    [62]同前注⒄，Joel Feinberg书，第37页。
    [63]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第550页。
    [64]同前注[22]，Joel Feinberg书，第10～13页。
    [65]同前注⒄，Joel Feinberg书，第126页。
    [66]同上注，第185～186页。
    [67]John Kleinig，Criminally Harming Others，Criminal Justice Ethics，Winter／Spring（1986）．
    [68]此类观点可参阅杨兴培：《从醉驾入罪看如何消弭法治分歧》，《法学》2011年第11期；顾肖荣、陈玲：《对〈刑法修正案（八）〉（草案）和〈刑法〉的几点意见和建议》，《政治与法律》2010年第10期；于志刚：《危险驾驶行为的罪刑评价——以醉酒驾驶交通肇事行为为视角》，《法学》2009年第9期等。
    [69]侵权责任是一种民事责任，但我国《侵权行为法》规定的承担产品责任、交通事故责任等侵权行为均可能涉及行政责任和刑事责任。而在英美法中，侵权行为与犯罪行为亦存在划线问题。近年来美国的一些案例显示，侵权与犯罪的界限模糊起来，尤其在涉及反托拉斯或消费者权益时更是如此。
    [70]同前注⑵，富勒书，第245页。
    [71]同前注⒃，韦恩书，第15页。