陈顾远：家族制度与中国固有法系之关系

    绪言
    我国社会向为家族本位的组织，且经儒家极力维持这一事实，越发蒂固根深，成为定制。于是个人的地位不显，家庭的观念居先，中国固有法系的精神便与这一现象互相呼应，在世界法系中放一异彩!
    中外学者告诉我们，人类的集团生沾，始于群居野处，知有母而不知有父的时代，自无所谓家族制度。但因私有制度逐步发育，婚姻制度渐次确定，家族的萌芽就在氏族内慢慢地透露出来。史称伏羲氏制嫁娶以俪皮为礼。伏羲氏是否为人名，抑为氏族名，虽有争论，俪皮为礼的聘娶婚，也不必即为伏羲氏所创;但伏羲氏又称庖牺氏，总可认为是畜牧部落的开始，既有畜产以结婚姻，又因婚姻而成夫妇，“有夫妇然后为家”，这或系家族制度的最早来源。不过当时氏族的势力普遍强大，家族只是暗里修行，未居要津，直至周世乃成正果。
    请看家字的注释罢!说文:“家，居也;从豕，省声”。周伯温说:“豕居之圈曰家，从，从豕，后人借为室家之家”，这与畜牧时代家或为畜牧的义相合。但在周以前，既系以族为主，家不居于重要地位，所以六书故就说:“家作，人所合也;从，三人聚冖下，家之义也;承，古族宇，豕讹为豕”，其实以家作，重视其族，两义原可并存。当时，处于部落地位的族，各有其长，称做“群后”，位较尊的称做“元后”。唐虞夏商均为部落政治，自成一族而居于元后地位，以外的群后各有其族。史称古时诸侯万国，汤时诸侯三千，周时诸侯一千八百，确如其数，也就是族的数目。尤其在殷虽然祭祖尊天，但王位继承却以兄终弟及为常。富有横的世代，漠视纵的家系，仍然维持氏族制度可以推知。
    周于部落处在西隅，自后稷以后即已进人农业社会，而族外的聘娶婚又为周人所尚，家族制度的发展当较殷为甚。后来灭抚群后及殷，树立封建制度，创建统一王国，以婚姻关系维系异姓国间的情感，以宗法关系维系同姓国间的亲密。氏族制度由是发生重大变化，为家族制度铺下了一条平坦的前进道路。然因宗法关系临于其上，周初的家制较诸后来尚非十分重要。在同族内固然以家为组织单位，并有家长为家的代表，但同族间并不能赖家制而即亲密，仍须本于尊祖的意念而敬宗，本于敬宗的道理而收族。宗子掌理宗的事务，主祭祀，主婚姻，教族人，其权力在家长以上。所以周初设治，在同族间实以从宗合族属为要。天子统诸侯，诸侯统大宗，大宗率小宗，小宗率群弟。如纲在网，有条不紊，周因而称做“宗周”，鲁因而称做“宗国”。本于血统上的连系，巩固了兄弟国间在政治上的休戚相关。
    春秋以后，王纲不振，宗法见衰。不特天子不能独尊位，就是诸侯也渐失优势，赋税兵甲都把重心放在家制上。鲁有三家，晋有六家，都握有政治实权，便是明证。因家族地位的重要，“国家”一名就由此而产生了。不过话又说回来，自家制代替宗制而兴，宗法的形式虽不存在，宗法的精神却在家制方面时或存留，这又是家族两字联为一辞的缘故。譬如说，同宗共姓不得结婚，异姓子弟不得乱宗，宗亲丧服重于外亲，就是明证。总之，后世所说的“家族”，不外指示同一祖或父所出的家族，及其妻妾，并奴婢义子等附属分子的集合，而以家长统其家属，以尊长率其卑幼罢了。
    至于把家称做“户”，这是确定于秦世。史记“徙天下之豪富于咸阳十二万户”，即此。原来，秦自孝公变法，“民有二男以上不分异者倍其赋”，那么，同一家族的人口，不必皆系同居，这便是“户”的由来。后世各律虽对别居没有禁制，但仅以父母在，子孙不得别财异籍”为限。可知“户”的要义较“家”为狭，然亦不过在同居与否方面有这区别，且或为政治编组的名称。
    我国家族制度的形成，虽有悠远的历史，但如没有学说方面的支持，政制方面的拥护，也许不会在中国固有法系中发出万丈的光芒!泰西各国的家族制度早不存在，不能说和其个人主义的学说绝对无关，便是显例。不错!我国过去也有倾向个人主义的学说，像《列子》上说“子孙非汝有，乃天地之委蜕也”，视子孙不是父母所有，不啻解除了家族关系的束缚，正与所称“父母全而生之，子全而归之”的学说针锋相对。无如我国数千年间，重视家族制度的儒家学说居于正统地位，其他思想均居闰系，自无若何力量。
    儒家学说除极力维持家族制度的存在外，并进而发挥家族制度的效用，俾成为治国立政的方针。揭开经书来看，《易·家人卦》“家人，女正位乎内，男正位乎外，男女正，天地之大义也;家人有严君焉，父母之谓也，父父，子子，兄兄，弟弟，夫夫，妇妇，而家道正。正家而天下正矣”。《论语》“孝乎惟孝,[[2]]友于兄弟，施于有政，是亦为政”;“齐景公问政于孔子，孔子对曰:君君、臣臣、父父、子子”。《大学》“欲治其国者先齐其家……家齐而后国治，国治而后天下平”;“所谓治国必先齐其家者，其家不可教而能教人者无之，故君子不出家而成教于国;孝者所以事君也，弟者所以事长也，慈者所以治众也”。《中庸》:“郊社之福所以祀上帝也，宗庙之礼所以祀乎其先也，明乎郊社之礼，谛尝之义，治国者其如示诸掌乎”!这些话都是视家族制度为治国立政的大本所在。即如《孟子》虽有“民为贵，社稷次之。君为轻”的话，未把家族列入，衡量轻重。但在实际上依然认为“民”是处在“家”之下，并非独立存在;所以说“人有恒言，皆曰天下国家，天下之本在国，国之本在家，家之本在身”。从而儒家所重视的个人修养，论其目的并非直接为国家造成良好的公民，乃使其修身而齐家，间接经由齐家而踏上治国平天下的途径。这以外，像礼书所说的“宗”道，后儒所说的“族”义，莫不和家族制度有关;更使家族本位的社会组织，在其论点上得到了呐喊助势的力量。
    一、从政事法上看家族制度
    过去关于体国经野、设官分职的事情，诚然没有今日所说的宪法或行政法的称谓，由其表现出来。但既划归“礼”的范围，后世又有“令”、“典”一类东西，明示各种制度，也就有其所准据的“法”了。
    家族观念表现于政事法上的，首为视家户为编组的单位，次为认家户为令的所托，再为使家长具公法的责任。且在义理上，以家族无异国家的缩小，便又拟国家为家族的扩大。国家和家族的关系既然这样密切，所以“国”、“家”在最初用语上虽有区别--天子所治称做天下，诸侯[[3]]称做国，卿大夫称做家--但终连用，成一单独名词，用以指“国”。这因“国之本在家”已显示国与家不可分离。封建制度早废，而“国家”名称延用数千年，近仍如故，正由于合于事实，符于义理所致。
    (一)何以言视家户为编组的单位
    请先看《周礼》上所讲的乡制、遂制。大司徒主乡，“令五家为比，使之相保;五比为闾，使之相受;四闾为族，使之相葬;五族为党，使之相救;五党为州，使之相蜩;[[4]]五州为乡，使之相宾。”遂人主遂，以“五家为邻，五邻为里，四里为酂，五酂为鄙，五鄙为县，五县为遂”，都有地域沟树之使,[[5]]各掌其政令刑禁。这即[[6]]视家为其编组的单位了。再看《国语》上所说管仲治齐,“作内政而寄军令”的话:制国,“五家为轨，轨为之长;十轨为里，里有长;四里为连，连为之长;十连为乡，乡有良人。”又，制鄙,“三十家为邑，邑有司;十司为卒，卒有卒帅;十卒为乡，乡有乡帅;三乡为县，县有县帅;十县为属，属有大夫;五属故立五大夫，使各治一属，立五正，使各听一属。”这又是视家为其编组的单位了。无论《周礼》、《国语》的本身问题如何，要皆有其所本。试看商鞅相秦，以五家为伍，十家为什，一家有罪而同伍同什的家不纠发，便要连坐，就是视家为编组单位的显例。所以荀子也说“功赏相长也，五甲首而隶五家”。秦兴，确立郡县制度，地方组织以县为初级区域。然县以下的编组系统，不特秦世未曾改变“五家为伍、十家为什”的旧制，历代依样以家户为编组的起点。
    汉，百家为里，里有里魁;民有什伍，善恶相告;十里为亭，亭有亭长，主捕盗贼;十亭为乡，有乡老、啬夫及乡佐、有秩等员，分掌教化、听讼和赋税等事。晋，百户为里，里有里正。刘宋，五家为伍，有伍长;二伍为什，有什长;二什为里，有里魁。北魏，二十五家为里，有里长。都是集里而成乡，以附于县。唐，依其“令”，百户为里，五里为乡;四家为邻，三家为保。宋，依熙宁三年敕，十家为一保，五十家为一大保。元，行社法，由五十家组织而成。明，编黄册，百有十户为里，推丁多者十人为之长，余十户为甲，甲各有首。降而至清，最初是令各乡村十家置一甲长，百家置一总甲。后来，以十家为牌，有牌头;十牌为甲，有甲长;十甲为保，有保正。凡此，不必一一问其编组的目的，是否积极地为了推崇乡治，使民自化，还是消极地教民各安生理，勿作非为，甚或专为重视赋役保甲而然。但其编组的方法都是以家户为其单位，却不容我们否认的。
    这以外，周初封建，原为“分土”制度，降至战国已开“分民”的端倪，封君食税只以户计。《史记》“虞卿既以魏齐之故，不重万户侯卿相之印”，可证。自汉以后，赐封功臣，不以土地为准，惟以民户为依据，称做“户封”那么，户又是后世“封国”方面的编组单位了。
    (二)何以言家户为政令的所托
    《周礼·小司徒》“均土地以稽人民而周知其数;上地[[7]]家七人，可任也者家三人;中地家六人，可任也者二家五人;下地家五人，可任也者家二人”，这是授田任役以家为单位的。《孟子》“方里而井，井九百亩;其中为公田，八家各私百亩，同养公田”;“百亩之田勿夺其时，数口之家可以无饥矣”。而《尚书大传》也有古八家为邻的说法，在学者想像古代田制并拟推行所谓仁政，仍然是家为单位的。自汉代起，家户为政令的所托，更见显著。这有七事为证:
    1.先以律令为证。汉，萧何就《法经》增加户、兴、厩三篇，作律九章。由汉律、魏律、晋律迄于北魏律，“户”均独立成篇。《北齐律》将婚事附人，称做“婚户”;《北周律》改为“婚姻”和“户禁”两篇。隋《开皇律》以“户”在“婚”前，称“户婚”。唐律和宋元刑书皆然。明律分为户役、田宅、婚姻三篇，总称为“户律”，清同。至于历代“令”文，今多不存，然晋有《户调令》，隋唐金明各有《户令》，其目尚能考知。我们知道，律所以一正罪名，令所以“存事制”，都有“户”名存在，家户地位的重要可想而知。
    2.次以设官为证。汉，公府有“户曹掾”，州郡为史，主持民户事。北齐，与功曹、仓曹同为参军。唐，在各府的称做户曹，其余称做司户。降而至清，府州县均有户房的设置。其在中央掌理户口赋役的官，吴曾置户部，自唐至清均设，为椿成[[8]]“六部”之一。“户部”的职掌，相当于今日的“内政部”和“财政部”，但当时舍去“民政”、“度支”的名称不用，却用一个“户”字为代表，其重视家产的地位自甚显然。
    3.又以校察为证。置户为编组的单位，如为保甲等目的而设，既已兼备校察的旨趣了。唐并于武德六年创行“户帐法”，令天下户每岁一造帐籍。开元十六年改敕诸户籍三年一造，实为现代户籍簿册的创造，其目的即在校察。又，武德六年同时令天下户，量资产定为三等;九年，改为九等。其后，复令三年一定为常式;依每户财产的数额，而定其贫富的等级，或为便于赋役而设，但既与户帐法同时举行，仍不无含有校察的意思，也可说近于今日台湾的户税调查了。降而至明，每户给以户帖，书其乡贯丁口名岁，与清代所谓门牌，今日所谓户籍登记尤为类似。
    4.再以赋税为证。汉高祖初创“算赋”，征取尚偏于“口”;文帝因户口滋繁，令民自二十三岁以上始征，并减轻其数额。魏武帝以计亩而税与计户而征并重;晋武帝藉授田策略，招纳流亡来归。每户既都授田，便不必履亩论税，只逐户征赋，称做“户调制”。南朝虽未计户授田，依然随户征税。南齐且分户为九等以定其税;且因为流亡南朝的北侨根本无田，更赖依户为计。隋及唐初，同样采这一办法，直至唐德宗时“两税法”行才废除户赋。
    5.并以丁役为证。丁役本系赋人民的力，但也和“户”有关。自六朝至隋唐，江淮人户有三丁的，必有一丁落发规避丁役。两税法行，虽免了力役征，但庶人在官的杂役仍存。宋承唐末的流弊，行“差役”法，分户为九等著于籍，上四等量轻重给役，[[9]]余免。王安石改募役法，使民得专心稼穑，而“免役钱”依然以户计算。“令当役之户，依等第，夏秋输钱免役”。同时，对于有产业物力而向来无役的，令出助役钱，仍系按户计算，如所谓坊郭等第户，官户，女户，军户是。金，征役必按版籍，先及富户，势均便以丁多寡，定甲乙。三代同居已旌门的，免差拨，三年后免杂役。元，募役法变而为“科差”、“丝料”的征取，各按其户的上下而科。明，除了以丁为计的徭役，“上命非时”的杂役外，并有以户为计的甲役。其避徭役的称做“逃户”。惟自“一条鞭法”行后，始有变更。清，地丁归一，独税田亩，丁役丁税都不存在，然而户籍的编查却较前代减色不少。
    6.另以兵役为证。汉，一方面兵民不分，一方面另有“谪发”办法。贾人或父母祖父母有市籍者皆在其列，是与家族有关了。五胡乱华兼用汉兵，以抽丁法编制，如石虎伐燕，五丁取三、四丁取二。符坚攻晋，十丁遣一，也系就家的丁口而计算了。宋，兼用乡兵，除由土民应募以外，也有从户籍中挑选出来的。元，临时征调仍多取自户籍;其以贫富为准，户出一人称做独户军，合二三户而出一人称做正户军，余为贴户军。士卒的家为富商大贾又取一人称做余丁军;其取诸侯将校家的子人军称做质子军。
    7.更以考选为证。汉，乡举里选既根据户口率定其员数。魏，行九品官人法，原系计人定品，以后一变而为按阀阅定品，只问其是否世族，不问其果否贤愚。于是上品无寒士，下品无高门，家族观念就影响了人才详判。晋，身有国封的人，起家多拜散骑侍郎，其秘书郎、著作郎也是甲族起家的官职，他人不能沾光。南齐，高帝欲以江谧掌选部，因其为寒人，特发明诏表示破格任用。原来，当时官有世胄，谱有世官，士大夫皆起于世族，[[10]]非皇帝所能任意派用。隋唐改用科举取士，渐变阀阅限制。直至五代，取士不问家世乃完全实现了。然积极的阀阅制度虽告结束，而消极的家世差别，如奴籍、贱民、杂户等等仍未见绝。其家户既不能与平民为伍，也就不能有进身的道路。虽在清代，已使杂户除籍与平民同列甲户，然身家不清的人，如倡优、皂隶及曾卖身为奴，其三世子孙仍不得应考做官。
    总括说来，无论是“户”，是“家”，甚至于“族”，都和历代政令有多少关系。仅就此点，也足以证明中国固有法系方面家族观念的浓厚了。
    (三)何以言使家长具公法上的责任
    家族制度下的家，家长是家的代表，家属仅受家长的支配。家族范围虽有广有狭，同居人口虽有多有少，究系所谓大家庭的结合，并非仅限于一夫一妻和其婴幼的同居。既使多人而营集团生活，又视这个集团为各种编组和政令所托的基础，从而在法律上对于一家首长地位的维持，使家长的家族制度久存下来，自系当然。在日本称家长做家督，即户主的意思。在我国汉代或称做户头，但家长的称谓却极普通。家长不特对内有监督家属，管治家财，处理家政等等的权利和义务，并且对外为一家代表，具有公法上的责任，使其统率家人，以尽人民对于国家的义务。这有四事为证:
    1.先以户籍义务为证。关于户籍事项，家长俱有呈报义务。《唐律》:“诸脱户者，家长徒三年，无课役者家长减二等，女户又减三等"。什么是脱户?因为“率土黔庶皆有籍书”，而家长故意脱漏家属的户籍，以图减免课役，这要重罚的。但一户的人，一人附籍，其余的人不附籍的，另从漏口之法。不过一户俱不籍，[[11]]倘不由家长，也只罪其所由罪了。明清律《户役》篇同有脱漏户口条文，处罚较轻。
    2.次以赋税事项为证。关于田粮事项，家长也有缴纳义务。明清律《田宅》篇“凡欺隐田粮，脱漏版籍者，一亩至五亩笞四十，每五亩加一等，罪止杖[[12]]一百;其田人官，所隐税粮依数征纳”;辑注“一户以内所有田粮，家长主之;所有钱财，家长专之”。是近代人民的纳税义务的一部分，其在往昔，实由家长负责。它如汉代，令人民得以律占租，即自认应纳的租税是。《汉书·昭帝纪》注如淳引律:“请当占租者，家长自各以其物占，占不以实，家长不身自书，皆罚金二斤，没人所不自占物……”。是纳税报税的责任归于家长，自汉已然。
    3.又以刑事责任为证。一家人共同犯罪时，如非巨恶重罪，依《唐律》止坐家长，无造意随从的区别。这也是认家长为一家的表率，对国家所负守法义务特为加重。后文另有交待，这里暂且从略。
    4.再以女性家长为证。最早家长的设置仅限于男系。祖死父承，父死子述。所谓“男[[13]]正位乎外”,“母，亲而不尊”是。且“夫妻持政，子无适从”，亦所以达“家无二主”的目的。然纯粹贯彻“牝鸡无晨;牝鸡之晨,[[14]]惟家之索”的见解，不特女子终无为家长的机会。而且家无男丁的事实既莫能免，设置家长又不可无，于是汉唐便有女性户头或家长的事例。清，家长在原则上虽以家的男尊长充任，但女尊长也可取得准家长的地位。律文“奴婢殴家长”条注“不言家长之父母祖父母者，盖统于一尊;祖在则祖为家长，父在则父为家长，若祖父或父不在而有祖母或母在时，则应同于家长”。所以有如是的变迁，实因“一户一口，以家长为主”，并对国家负有种种责任，自未便使无男丁的家口，处于散漫的地位，而脱落了整个机构的一环!
    总括说来，家长实处于“国”与“家”中间的连系地位。且由卑属统御家事，对公私均不能尽其功能。故历代莫不重视家长的特殊身分，并以“家”“户”设置家长或户头为必要了。
    (四)何以言拟国家为家族而扩大
    在殷的氏族社会里，族长最尊，家仅有其雏形;所以“族”为贵而家为轻。在周的宗法社会里，天子以天下的大宗而居于上，家仅指卿大夫所治及天下民家而言。所以“宗”为主而家为副。若从历史的演进看，国家原非家的扩大，然因以族为贵的部落政治，既至周而告绝，举众族共奉一尊，成立后代国家的形式;以宗为主的宗法政治，既到春秋而见衰。往日“宗”与“族”的职务，就分别为“国”与“家”所掌了。于是在义理上，一方面视家族为国家的缩影，以严密基础组织;一方面拟国家为家族的扩大，以发挥广大效能，这当然是由于糯家学说促成的。看!“国”而与“家”联称,“家”而与“族”联称，便知其然。不过家族的“族”，较古代氏族的“族”，周代宗族的“族”为义很狭罢了!
    既视家族为国家的缩影，所以父母称做“严君”，家长称做“主”称做“尊”,妾对其夫既称做“君”，子自述其父也或称做“家君”。国事应统于一，家事亦同。《孔子家语·本命解》“天无二日，国无二君，家无二尊”。《荀子·尊君篇》也说“君者国之隆也，父者家之隆也。隆一而治，二而乱，自古及今，未有二隆争重而长久者”。《礼记·内则》“父母怒不说而挞之流血;不敢疾怨”，这也就是《亢仓子·君道篇》“怒笞不可偃于家，刑罚不可偃于国”的意义。至于治家的道理，有“家约”、“家教”、“家诫”、“家训”、“家范”、“家规”、“家法”表示出之，养成各家族的“家风”或“门风”。这和国家的有法度宪章，并因而养成“国性”或“国风”又有什么不同?
    反过来说，家能如是而齐，那么，扩大其效果，必能国治而天下平，便又拟国家为家族的扩大了。在哲理上，如《论语》“其为人也孝悌，而好犯上者鲜矣!不好犯上而好作乱者，未之有也”!《大学》“诗云，'桃之夭夭，其叶蓁蓁，之子于归，宜其家人。”宜其家人而后可以教国人。……诗云，"其仪不忒，正是四国。其为父子兄弟足法[[15]]而后民法之[[16]]也”。《孟子》“入以事其父兄，出以事其长上，可使制梃以挞秦楚之坚甲利兵矣”!莫不本于“一家仁一国兴仁，一家让一国兴让，一人贪戾一国作乱”的意义立说，而认为“家者国之则也”。明，丘浚说道“人人孝其亲，忠其君，尊夫圣人，则天下大治矣，否则大乱之道焉。然是三者，其根本于一家，家积而国，国积而世，故尤严于不孝之罪”。为论颇为中肯，可例其余。这些道理便对国家政府的认识，发生了原子似的力量，为设治施政的基本精神。
    ，除“国家”的得名而外，并视君主即国，天子且有“天家”的称号。蔡邕《独断》“天子无外，以天下为家”是。为抬高帝王的身分，往往仍以家族中人比拟。《春秋感精符》“人主与日月同明，四时合信，故父天母地，兄日弟月”是。君主既被视同人民之父，皇后也被视同人民之母。《汉书》言“继立民母”《春秋胡传》“天主所命而称王后，亦天下之母仪也”是。降而直接牧民的官司，向来也以父母官为称;王禹僻诗“万家呼父母”是。从而已身所属的“国”又以“父母国”见称，《孟子》“迟迟吾行也，去父母国之道也”。
    总括说来，国之本在家，家齐而后国治;所以认为国治与家治互相沟通，莫能偏重。宜乎往昔不特以“国”与“家”联称，且以“国”与“家”并举，使国家家族化，家族国家化，原有其家族本位的一套理论，而为中国固有法系所吸收了。
    二、从民事法上看家族制度
    往昔，一切准绳都归于礼，礼有所失，始入于刑。礼，可以说是广义的法，欲求民事方面的规范，舍礼殊难得其梗概。虽说早在春秋战国时代，晋郑秦各国纷纷制定刑书，商鞅且改法为律，然自儒家学说得势，律仅为辅礼而设，礼并未变更其广义的法的地位，不特政事法求之于此，民事法也是一样。然律既以“明刑弼教”为旨趣，且往往又以礼人律，于是律的内容，除直接为刑事的规范外，并可探知民事的规范的所指。看!民国成立后，刑事法虽以“暂行新刑律”为其依据，民事法却沿用清末现行律的有效部分，不因其前身为清律而即否定其为民事的规范，即-显证。所以对于中国固有法系中的家族制度，从表现在民事法方面加以研究，诚应以礼为主，同时仍不能不从律文里求其真相。在这一论题上，得就亲属关系、婚姻关系、同居关系、继承关系等等方面，看出家族制度的显著表现。
    (一)何以言就亲属关系里看出家族制度的显著表现
    关于亲属的范围，依我们今日的见解，从血统源流上计算的，统统称做血亲;从婚姻连系上计算的，除配偶外，统统称做姻亲。直系亲、旁系亲虽须区别，但男系亲、女系亲的地位终属同一。至于亲等的计算，无论采用罗马法或寺院法，都有整然可循的系统和等级。我国往昔便不是这样，于亲属关系上附有家族制度的观念甚为浓厚，这有两事为证:
    1.先以亲属分类为证。亲属分类除《尔雅·释亲》作为亲属间的类名外，原为丧服的适用而设。丧服是亲属死后，与其有关系的人依其亲疏远近，在不同的丧期中所着不同制造的衣服;这是起于亲亲之道，并以尊尊之义加入，不仅表示了亲疏远近关系，并且饱含家族本位的意味。“服”的加隆或减杀，至不一致，所以和现代法的“亲等”似而不同。依《尔雅》所记，系从宗族、母党、妻党、婚姻四点上解释其相互间的称谓。宗族或称宗亲，乃就同一祖宗所出的亲属而言。母党或称外亲，乃就子女对母系的亲属而言。至於妻党系以夫对妻的亲属称谓为主，婚姻系以妻对夫的亲属称谓为主。后世分为宗亲、外亲、妻亲三类，依然表现其趋重家族本位的色彩。妻亲诚属今日所谓姻亲的一部分;但宗亲内容，既非等于今日所谓血亲，又非以同一祖宗所出的血统为限，妇对夫族的亲属关系也在其内。探其源由不外家族组织以男系为主，其自外姓而来的妇女，为家族的正式人员，便列为一类了。外亲内容，不限于《尔雅》的母党，凡姑，姊妹，女子嫁出而生的亲属关系都在其内。虽系自女系方面计算，实因彼等自有其族其家，便列为一类了。
    2，次以丧服等级为证。就丧服的轻重等级方面而观，更与家族制度有其呼应。①在家族内，子以亲为尊，而亲亲的道理又“隆近而杀远”，所以子为父加隆至斩衰三年;但因“夫妻持政，子无适从”，依礼，母便亲而不尊，于是父卒为母服齐衰三年，父在为母杖期。至尊在，不敢伸其私尊，这是古制。唐以后，父虽在，仍为母终三年丧，明《孝慈录》再改为斩衰三年，才与父同。②在家族内，以传宗接代为主，所以不孝有三，无后为大。尤其往昔，嫡长子负这个责任特重，仪礼丧服便认为父对长子服斩衰三年，母为齐衰三年;《孝慈录》虽改父母均为嫡子服齐衰不杖期与众子同，但尊长同为卑幼服丧，自不外乎家族观念使然。③在家族内，妻以夫为尊。因其“不贰尊”，所以妇为其夫斩衰三年，对其舅姑只为期服，直至唐时始为三年丧服。明，子为父母同斩(衰),[[17]]妻亦同。④在家族内，妻贵而妾贱。妾的地位“仅有尊尊之义，而无亲亲之道”。所以夫因至亲的关系，报妻以期，妾有儿子的报以缌麻，没儿子的也就不服。明以后，妾虽有儿子也不报服。且不特夫不为妾的母家有服，而妾除对妻服期，妻无报服外，更对妻的母家有服，其地位卑下可知。⑤在家族内，极防叔嫂混杂的行为，以免男女无别的嫌疑，因而“存其恩于娣姒，断其义于兄弟”，所以叔嫂无服，娣姒有服，乃将叔嫂的关系推而远之。唐以外亲同爨尚服缌麻，乃为定服小功，明清同。⑥凡姑、姊妹、女及孙女在室，或已嫁被出而来归，因其仍为本族本家的一员，无论己服人或人服己，均与男子同;但出嫁而人他人的家，虽说“出者其本重”而仍有服，究竟以所人的家为主。既为夫氏的族有其所隆，即为自己的族不能无杀，所以在室为父服斩，出嫁便为夫服斩而为父服期了。⑦母与妻都是以嫁而人，依主名的关系定其位，依属位的原因定其服，虽异姓之间各有相当之眼，这又是“人者其卒重”的道理，显然是由家族制度所影响。⑧子对于母党，本于父母的恩无别而有其服，然因尊祖祢重本族的关系，于是除了外祖父母以尊外，外亲的服均为缌麻，姨母以名加至小功而已!至于夫与妻党，亦仅与妻的父母相报以缌，其他均为无服亲，这也是“服统于家”，重视家族本位的观念所致。
    总括说来，亲属分类既以家族观念为依据，而表现在服制方面的亲属关系，又充分显出与家族制度的连系，因而儒家认为“圣人之经纬万端皆从此始”。但在后世各律中，对于亲属间的犯罪问题，或减刑，或加重，或不论，又均以其丧服有无轻重为断，更非仅一个民事方面的问题罢了!
    (二)何以言就婚姻关系里看出家族制度的显著表现
    自周兴起，宗法社会既已成立，后世承其余势，重视家族组织。婚姻虽不能离开男女之身而行，但说到男女之身只称做“嫁娶”，而“婚姻”所表示好合的事，却不外旧家族的扩大或延续，一夫一妻的新家庭并不因有婚姻的称谓而即成立。这有五事为证:
    1.先以二姓合好为证。《礼记·昏义》“昏礼者将合二姓好，上以重宗庙而下以继后世也”，显示婚姻的目的重在合二姓与繁子孙两端。就“合二姓”而言，这从“婚姻”的命名上即可看出。除称婚姻“谓嫁娶之礼”及“曰婚，妻曰姻”的解释以外,《尔雅·释亲》并说“之父为姻，妻之父为婚，妇之父母;妇之党为婚兄弟，之党为姻兄弟”，而以“妇党称婚，婿党称姻”为解，充分表示婚姻与两族两姓的关系了。又，嫁女的家受了六礼，布席于庙以告祖先，这就是说，为一姓的祖先嫁其女嗣，非只父母个人嫁其所生的女儿。娶妇的家既告祖庙，又以祭祀用的素冕亲迎，并于夕施席于正寝，皆所以表示与祖先同此婚礼。换句话说，为族娶妇是重，为个人娶妻是轻，成妻的礼也就比成妇的礼减略;女不成妇而死，依古礼，归葬于女氏之党，尚不能认为家族的一员，即系此故。因婚姻重视合二姓之好，以广家族，因而魏晋南北朝便重视阀阅婚姻，唐宋律敕便禁止良贱为婚。不然，便非“门当户对”，难与为偶!
    2.次以繁衍子孙为证。婚姻的第二个目的是“繁子孙”，使居于客观地位的“男女构精，万物化生”，一变而为继承本族血统，繁衍一家子孙的见解。这便为古代贵族方面藉口，一娶多女广其胤嗣，媵妾之制由是而起。降后世，像东汉明定皇子封王，正嫡称做“妃”，并得置小夫人四十人。晋令，诸王郡公侯及官品令第一至第八，皆必置正妾如制；北魏元孝友请对于无子而不纳妾的人，科以不孝的罪。唐律既有妾的明文，又有媵的称谓。由宋到明，庶人年四十以上无子的，依礼依律都得纳妾，同是一样的这理。
    3.又以嫁娶名称为证。孔颖达虽说“论其男女之身谓之嫁娶”，然此嫁娶名称依然是家族化的。原来，“嫁谓女适夫家，娶谓男往取女”。嫁就是家的意思，自家而出，以人大家，因而“妇人谓嫁曰归”。娶就是取女的意思，夫以妻为室，自必取女于其家，因而左桓六年[[18]]文对“娶”就说“受室以归”。况在嫁娶之先，须待父母之命，媒妁之言，由纳采以至于亲迎，经过六礼程序，都是尊长主持，与现代视嫁娶为男女个人的事显然不同。婚姻的意志既由主婚人决定，婚姻的责任也就由主婚人负担。唐律“诸嫁娶违律，祖父母父母主婚者，独坐主婚;若期亲尊长主婚者，主婚者为首，男女为从”，即系明证。
    4，再以各种故障为证。在婚姻的故障方面，譬如说，初时同姓不婚，继而同姓共宗不婚;初时外姻行辈不同，尚可通婚，继而唐永徽后类多禁婚。他如居尊亲丧不得嫁娶，犯者列人十恶以内;父母囚禁不得嫁娶，除奉亲命而行的以外，也为礼法所不容，都和家族观念有其关系。
    5，并以离婚事例为证。离婚在昔称做“绝婚”，即断绝二姓姻好的意思。南北明时才有离婚用语，依然视为绝二姓的关系。若单就夫妻个人言，称做“离异”，或“离”，不用“婚”字。所以离婚后，夫妻个人关系仍继续的，有其例;夫妻一方死亡后，仍然可以离婚，也有其例。因离婚为男家专用权，女子又以夫的家为家，就男子说称做“休”，就女子之身说称做“出”。依礼依律有所谓“七出三不去”的条件支配其事，这些条件大部分是和家族制度有关。至于离异后，无论何种情形均不得和夫的亲属通婚，何莫不然。
    (三)何以言就同居关系里看出家族制度的显著表现
    “同居”这个名称，首见于《仪礼·丧服》“同居继父”之文。《汉书·惠帝纪》也有这个用语，且汉律上已经用了。最古聚族而居，后世虽渐次缩小同居范围，使法律力量不及于广义的宗族之连带关系。且“共甑分炊饭，同铛各煮鱼”尤为习见的事。又，刘宋时代士大夫父母在而兄弟异居，庶人父子别产，八家而五，又见正牍。然民有二男以上的分异，究被视为人情之反，风俗之薄，并非礼的常则。所以在东汉，樊重三世共财，缪彤兄弟同居，蔡邕、韩元长亦同其事，济北汜幼春七世同居，家人无怨色;而唐张艺公九世同居，更被称为义门的表率。综计历代各史“孝义”、“孝友”传载此义门的事，南史十三人，北史十二人，唐书三十八人，宋史五十人，元史五人，明史二十六人，可见其盛。其在法律上固不限定若干世的同居，但一夫一妻的小家庭制，除秦世外多禁止其事。唐律，视“同籍期亲为一家”，疏称“同籍不限亲疏，期亲虽别居亦是”。那么，期亲虽在法律上认为系同一家族，但不必皆系同居，其同居的界限自较所谓义门者狭小。然而祖父母父母及其子孙，无论由何人起意，都不得异其户籍。“诸祖父母父母在，而子孙别居异财者，徒三年;若祖父母父母令别籍……徒二年，子孙不坐”即是。明清律，大家族制度已有显著的变化，惟仍认为祖父母父母在，子孙不得分财异籍，违者杖一百;其居父母丧而如此的，经期亲以上尊长亲告，杖八十;不过父母许令分析或奉遗命而行的，不在此限。至于同居的人既不限于亲桃，即无服者亦是。且如家伎奴婢一类的人，也在同居的范围，所谓“家口”、“家人”均系指此。
    现代法律，对于家族同居除用“同居”字样外，并以“共同生活”为称，而将“同居”、“别居”字样的重点用在夫妻的个人关系方面。本来，像《易·序卦》[[19]]说“有天地然后有万物，有万物然后有男女，有男女然后有夫妇，有夫妇然后有父子……”，也就是郑注《周礼》“有夫妇然后有家”的另一说法;是认为夫妻为一家成立的基本单位，与今日“夫妻互负同居义务”，原甚接近。但因受家族制度的洗礼，夫妻的同居关系就被熔解在家族同居的炉火以外。因为往昔，妻以嫁而人夫家，这个“家”并不是夫个人的住所，乃系大家族的家。“嫁者家也，妇人外成，以适人为家”。一嫁即取得为妻为妇的两种身份:在妇的身份方面，嫁有其家，成为夫家族的一员，称做“同居”;在妻的身份方面，与夫的共同关系，特别称做“同室”。《诗经》“子之于归，宜其室家”;《孟子》“丈夫生而愿为之有室，女子生而愿为之有家”,“室”与“家”的区别正自分明。这在“同居”用语上又可看出今昔异致，追其根由，仍然不外家族制度的观念所致。
    在家族同居生活中，公法上以家长居于最尊的地位，因而家长由尊长的最尊者充任。私法上妇女有其夫，子有其父，卑幼有其尊长，又各负有一定的职责。关于夫权与亲权两端暂且不提，单就同居及尊长卑幼的法律关系来看，唐律，同居有罪，得相互为隐，部曲奴婢为主隐者亦同，是乃维持同居情感而为的规定。明清律，卑幼与尊长同居共财，卑幼不得擅自使用。尊长应分财而不公，也与卑幼擅自用财同，是又认为家政统于尊长，家财汇摄于尊长。不过家财仍属同居人的公物，而非尊长的私有，大家都是不得自由支配的。凡此，均系就同居的本身上立下许多限制，乃能维持久远，未即衰落。
    (四)何以言就继承关系里看出家族制度的显著表现
    现代各国除日本兼采家督相续制度外，均系采取财产继承制度，系以个人为主，且偏于权利继承，此从限定继承与继承抛弃的规定即知。我国往昔系宗桃继承制度，财产继承附见于内，且系以义务为主，这完全是出于家族本位的观念而然。宗桃犹言宗庙，桃就是远祖的庙,《左传》“失守宗桃”是。所以宗桃继承不外以奉祖先的祭祀为目的，而由男系宗桃继承罢了。最初是与宗法制度互相表里,“大宗者尊之统也，大宗者收族者也”，不可以绝。所以大宗无后，族人应以支子为大宗。小宗五世而迁，其族统于大宗，所以无后可绝。至于使支子后大宗，而不以嫡子后大宗，因嫡子原本有承其祖祢而绵血食的义务，自不可为大宗后。宗法既衰，环境变更，殇与无后者已无附食从祭的所在，且因毕生尽力经营的家户一旦告绝，自非人情所愿;因而人人各亲其亲，各祢其祢。凡无子的均可立嗣，并非以继其宗，而以传其家，继其户为目的了。历代本此见解，定礼制律，不过仍多少含有宗法的遗意，这有五事为证:
    1.先以立嫡违法为证。往昔，嫡子不得后大宗，女子不得承祭祀，兄终弟及也只殷有这个例。于是在家户的延续方面，便采男系嫡长主义及直系卑属主义。《唐律》,“诸立嫡违法者徒一年，即嫡妻年五十以上无子者，得立庶以长，不以长者亦如之”。《户令》,“无嫡子及有罪疾，立嫡孙;无嫡孙，以次立嫡子同母弟;无母弟，立庶子;无庶子，立嫡孙同母弟;无母弟，立庶孙。”明清律《户役》篇也都有“立嫡违法”的条文。
    2.次以同宗相继为证。往昔，大宗无后，族人应以支子为大宗。《礼记·月令》:“无子者，听养同宗于昭穆相当者”。于是在家户的延续方面，立嗣仍必取于同宗。唐《户令》既以《月令》的话为宗，元明清的条格或律均同。清例更有详细记载:“无子者许令同宗昭穆相当之侄继承，先尽同父周亲，次及大功小功缌麻;如俱无，方准择立远房及同姓为嗣”。因而立嗣虽系同宗，若尊卑或昭穆失序，不特在禁止之列，且使其子归宗，改立应继之人。
    3.又以异姓乱宗为证。往昔，郐子以外孙为后，《春秋》书曰“莒人灭郐”，《左传》说“非其族类，神不歆其祀”,《谷粱传》说“立异姓以莅祭祀，灭亡之道也”。于是在家户的延续方面，异姓、养子即不能继承宗桃。且或禁止收养，惟女子以无继承资格，许之。《唐律》“养异姓男者徒一年，与者笞五十;其遗弃小儿三岁以下，虽异姓听收养，即从其姓”。就是因为“异姓之男非我族类”，便禁止收养，弃儿不收养即绝其命，乃是一个例外，然虽无子，也不得立为后嗣。明清律，乞养异姓的子，不改其姓及不立为嗣的，固不禁止;但以之乱宗的，杖六十;其以子与异姓的人为嗣的，罪同，其子归宗。
    4.再以一子兼桃为证。往昔为免户绝而以立后为尚，但如近亲无多丁，远房无支子，且禁止异姓乱宗，不得为后;那么，有时欲立后的或竟无后可立，又将如何处理?于是清高宗便定下“兼桃”的法，准其以居子兼桃两门。其结果，一人即可双娶嫡室，这又是家族本位下的继承问题，影响到婚姻问题的事例了。
    5.并以强制为证。无子立嗣，在一般情况下，虽系一任意法而非强制法，仅限于无子时听其立嗣罢了。所以《唐律》只禁止父母以子妄继人后的事例，对于一般无子而不立嗣的并无处罚明文。然因家户的延续系采男系及同宗主义，遇有女不外嫁或寡妇守志时，却又强其立嗣，这在清例中有其事。即，招婿养老的，仍立同宗应继的一人，承奉祭祖，家产均分。如未立继身死，从族长依例议立;妇人守志留夫家酌承继夫的财产，凭夫家族长择昭穆相当的人继嗣。所以在家户的组织方面，女系或异姓的人纵然存在，倘无男系的人即认为家户废绝。如不欲废绝，便应立同宗昭穆相当的人为后，在这一点上实含有宗法社会的余意，并灌注在家庭制度的精神方面，成为中国固有法系上的特征!
    三、从刑事法上看家族制度
    明刑所以弼教，制律所以辅礼，这是中国固有法系的特有精神。家族制度既在政事法民事法是有其显著表现，已如前述。那么，在刑事法方面为家族制度所左右，正其当然的结果。家族制度显示在刑事法上的，其例甚繁，殊难一一枚举，然只以刑名、坐罪、科刑、宥赦为例，也可探索其梗概了。
    (一)何以言就刑名上为家族制度的探索
    在死刑中有所谓“族诛”，在体刑中有所谓“宫”，在罚刑中有所谓“入官”“没籍”，都和家族制度有关。因而就有四事为证;
    1. 先以族诛为证。《书·汤誓》“予则孥戮汝”,《泰誓》“罪人以族”，是知孥戮族诛，古已有其事。惟文王治岐才有“罪人不孥”的仁政。秦最重法，当文公时，首定三族之诛。一人有罪，诛及三族;再重，或灭其宗，乃最广泛的死刑。武公诛三父等，二世腰斩李斯于市，都受了夷三族的处分。他如犯诽谤罪的也是族诛。汉初沿用这种苛政，大辟尚有夷三族的命令，彭越、韩信首受此诛。吕后曾下令废除，然新垣平谋逆，仍然夷了三族。这就是律文“大逆不道，父母妻子同产无少长皆弃市”的适用。李陵降敌亦族其家，母弟妻子均不免。魏，谋反大逆仍施族诛而不定于律令，女虽免其婴戮于二门，而“既醮之妇从夫家之戮”，依然如故。晋，减少族诛的罪名，但又明定于律，明帝时族诛始不及妇人，南朝同。然在北朝反更严厉，北魏初期，大逆，亲族男女无少长皆斩，且又立“门诛”名称,“一人为恶，殃及族们，蹉跌之间，即至夷灭”。其后屡经更定，“门诛”条文由四而增至十三，最后增至十六。孝文帝时才改为:谋大逆，族诛者降至同祖，三族者止一门，门诛者止一身。隋虽废除孥戮的酷法，然杨玄感的罪死仍及于九族。唐律，谋反大逆皆斩，子年十六以上皆绞，余不死，比较前代稍轻。然如常乐公主以赵环之故被杀，北景公主以柴令武之故赐死，因夫而受诛，虽贵为公主也不能免，其轻重完全看帝王的宽严是决。降而至明，太祖固以汉承秦旧，法太重，驳回夏恕恢复族诛的建议，但成祖竟诛卓敬以三族，诛方孝孺以十族，又是一个变局。按犯罪而族诛，不外仇视其家族之甚，斩草必须除根，免得死灰复燃。族诛而或及其妻，因系在家族结合中，夫妻为一体，一网打尽，免有遗误。
    2.次以宫刑为证。宫刑是男子割势，女子幽闭，次于死刑一等。原用于治男女不以义交的罪。汉景帝时，死罪欲腐者许之，自后便成定制。其用意不外斩其祀而免其死，以达灭门毁家的目的而已!北魏，凡犯门房之诛的，十四岁以下的男子免死，代以宫刑。北齐，惟宗室不加宫刑，后主且有关于宫刑的诏。到了隋，才把宫刑废除。然在辽时，对于从坐的男女，年未及十六岁的，治以宫刑，仍付为奴，尚一度见之。至于明清的宦官系出于应征而宫，与刑无关，但独子也不得入选。
    3.又以入官为证。人官本系一种从刑，乃犯罪没收其财产及赃物入官而言。惟旧例人官，不仅以财物为限，遇有重罪而免其族诛，或不设族诛的规定，其妻子家人或往往受人官的处分。汉“坐父兄没入官为奴”，律已有明文。据《汉书·食货志》称“私铸作泉布者，与妻子没人为官奴婢”，是“入官”又为主刑，妻子亦不能免。当代，[[20]]官奴婢多至十余万数，都是男女从坐没人县官的。南北朝更张其势，凡犯重罪的，没妻子人官，南朝多补奚官为奴婢，北朝多配春，配掖庭，终身系而不释，永不能与平民伍。唐宋，谋反大逆者斩，妻妾没官。辽，妻子没人官，或没人掖庭，或外赐臣下家为奴婢。自元以后，人官事例仍时有之。
    4.再以没籍为证。犯罪的家不得列于平民，虽子孙有所不免，即此。汉律，罪人妻子没为奴婢，黥面，子孙莫改;奴产子亦必赦而后始免奴籍。东汉初，赃吏子孙三世禁锢，不得发迹。北魏，犯蛊毒罪的男女皆斩，并焚其家;其犯重罪而不族诛的，男女配乐户配驿户以示奴辱。北周，逆恶罪当流的，皆甄一房配为杂户。唐，反逆相坐，没其家为官奴婢，男十五以上配岭南为城奴，一免为番户，再免为杂户，三免为良人。番户就是罪人家属更番执役的户，杂户就是工乐杂户，太常乐人诸厮养户。宋元以后，杂户为例甚多，男女自相为配，积资不得为官，明太祖所编的丐户，明成祖所编的山陕乐户皆是。明时，并对于盗犯，除在臂上刺字外，更匾其门曰“窃盗之家”，都是为惩罚犯罪人的家而设，便降其籍于不齿的地位。
    (二)何以言就坐罪上为家族制度的探索
    依据家族制度的观念，而定其坐罪与否，又是我国往昔刑事法上的一种特征。这有三事为证:
    1.先以缘坐为证。因他人的犯罪而得罪，称做缘坐，又称做连坐。除广义的株连外，与家族有关的，可从两方面看出:①家与家的连坐，公羊僖十九年[[21]]何休注“梁君隆刑峻法，一家犯罪，四家坐之”，可知春秋时代已有其事。《史记·商鞅传》“令民为什伍，而相收司[[22]]连坐”是秦国又承其制。后世所行的保甲法即以互保连坐为其要点之一。宋王安石变法，凡同保犯强盗、杀人、放火、强奸、略人、传习妖教、造畜蛊毒，知而不告的即坐其罪;其居停强盗三人，经三日，保邻虽不知情，也要课失察的罪。②亲属间的连坐，除所谓族诛、人宫、没籍是连坐的显例外，再引申说来:秦法，一人有罪，并坐其家,《论衡》称“秦有收孥之法”即此。汉文帝虽一度废除收孥相坐律，但以后又恢复了。武帝时，曾以关东群盗妻子徙边的，为军卒妻，即其例。魏晋不改，死罪重者妻子皆以补兵。梁，劫盗的妻子补兵;反叛大逆，母妻姊妹，及应坐市[[23]]者，妻子女妾同补奚官为奴婢。北朝，依《北史·齐后主纪》“诸家缘坐，配流者所在令还”，亦有此事。谋反大逆，除本身斩，子年十六以上皆绞外，十五岁以下及“母女妻妾祖孙兄弟姊妹，其部曲，资财，田宅并没官;……伯叔父母兄弟以下皆流，仅祖母伯叔姑兄弟妻得免”。故族诛的范围虽狭，连坐的范围仍广。元，内外大臣得罪就刑，妻妾断付他人，其后始废。文帝时，并诏罪人妻子勿役，止及一身，对于连坐稍有改变。然明清，夫配边区，妻妾同遣，依然视为定例。而谋反大逆，使其亲属连坐，始终如故;惟对于连坐人的论罪，不必皆至于死。
    2，次以独坐为证。独坐系对于家属或不坐其罪，而独坐其尊长是。唐律，共犯以造意为首，随从者减一等;然若家人共犯，止坐尊长。这就是说，祖父伯叔子孙弟侄共犯，唯同居尊长独坐，卑幼无罪。若尊长在八十以上，十岁以下及笃疾，于法不坐者，归罪于次尊长。但如妇人尊长并男夫卑幼同犯，虽妇人造意仍以男夫独坐。此外，诸嫁娶违律，祖父母父母主婚，独坐主婚。其男女被逼，若年十八以下及在室之女，也是独坐主婚。居父母丧而以女子与应嫁娶人，主嫁的杖一百，与不应嫁娶人更应重科。这又是在婚姻方面的犯罪而坐了。明清律略同，凡嫁娶违律，若由祖父母伯叔父母姑兄姊及外祖父母主，也是独坐主婚，男女不坐。无非认为分尊义重，得以专制主婚，卑幼不得不从的。
    3.又以勿坐为证。凡人应坐其罪，而以同居或他种关系不坐其罪的，称做“勿坐”或“免坐”。汉宣帝时下令，子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。唐律，诸同居大功以上亲、外祖父母、外孙，及孙的妇、夫的兄弟、兄弟的妻，有罪皆相为隐。明清律，亲属容隐皆得免坐。纵令漏泄其事及通报消息，致令犯人隐匿逃避，各律除谋反、谋大逆、谋叛外，均不论罪。反而言之:于法许容隐而亲属代首的，并视为与自首同。其卑幼告讦尊长的，也和犯人(该尊长)自首同。然仍依“干犯名义”条，科卑幼罪，是亲得容隐的不坐，且具有积极性质了。至于独坐尊长的结果，在卑幼方面也构成勿坐条款，如清律，逐婿嫁女，其女若与父母无通同情形，即不坐罪。因事由父母专制，非其所罪，故独杖父母一百。
    在缘坐、独坐、勿坐以外，尚有亲属相窃等等的轻坐，亲属相奸等等的重坐，均以与一般人为此而轻重之，因涉及科刑关系，这里从略。
    (三)何以言就科刑上为家族制度的探索
    在家族制度中，既认家族团体为伦常所托，尊亲敬长为纲纪所在，而民德民风又赖其养成，所以不孝不贞不睦各事，不待人于刑，且从重惩治。并因家族内名分的存在，尊卑的异体，同一罪名而科刑轻重也就不同。这就有四事为证。
    1.先以不孝科刑为证。刑三百，罪莫重于不孝，自古已然。秦法，不孝的人，斩首枭示。汉法，太子爽坐告王父不孝弃市。魏法，五刑的罪，不孝为大。晋法，违反教令，敬恭有亏，父母欲杀，皆许之。北齐，把不孝列入“重罪十条”以内。隋唐迄于清末，十恶内，除“恶逆”外，也有“不孝”一目。恶逆是殴及谋杀祖父母父母，夫的祖父母父母，与杀伯叔父母姑兄姊外祖父母及夫，治罪当然很重。而较轻的“不孝”依然视为重罪。《唐律·斗讼》篇“詈祖父母父母者绞，(殴者斩)”。而在通常情形下,“告祖父母父母者绞”。《户婚》篇“祖父母父母在而子孙别财异籍者，徒三年”;“居父母丧生子……徒一年”;“居父母……丧而嫁娶者徒三年，妾减三等各离之”;“祖父母父母被囚禁而嫁娶者，死罪徒一年，流罪减一等，徒罪杖一百”。《职制》篇“闻父母……之丧，匿不举哀者，流二千里;丧制未终，释服从吉，若忘丧作乐，徒三年，杂戏徒一年;即遇乐而听，及参预吉席者，各杖一百”;“祖父母父母老疾无侍……及冒哀求仕者，徒一年”;“祖父母父母犯死罪被囚禁而作乐,徒一年半”;都是明例。明清律略同,《诉讼》篇“凡子孙违反祖父母父母教令及奉养有阙者，杖一百"，这称做“违反教令”。“凡子孙告发祖父母父母者，杖一百，诬告者绞”，这称做“干犯名义”。《仪制》篇“凡祖父母父母年八十以上及笃疾，别无以次侍丁而弃亲之任，及妄称祖父母父母老疾，求归人侍者，并杖八十”。这称做“弃亲之任”。清律并规定:“子贫不能营生赎养父母，自缢死者，仍杖一百，流三千里。”[[24]]
    2. 次以不贞科刑为证。《周礼》“大司马以九伐之法正邦国，…内外乱，鸟兽行则灭之”，是亲属相奸，科刑从重，自古已然。汉，乘邱嗣侯外人，美阳女子的假子，燕王定国，汝阴嗣侯颇等等，均以“禽兽行”的罪名，或免，或磔，或赐死。晋，奸伯叔母，弃市，律有明文。唐,“奸徒一年半”是指无夫和奸而言，有夫的徒二年。这系对于一般人的规定，已经看出以维持家族制度为其目的了。若相奸者，为缌麻以上亲及其妻与夫同母异父姊妹者，徒三年，强者流二千里，折伤者绞;如为从祖祖姑母，从祖伯叔母姑，从母及兄弟妻，兄弟子妻者，流三千里，强者绞;如为父祖妾,[[25]]伯叔母[[26]]姑姊妹，子孙之妇，兄弟之女者，绞;甚至奸父祖所幸婢，不问有子无子，均徒三年。明清律略同，惟刑度较异，其科刑从重可知。
    3.又以不睦科刑为证。不睦，指杀及谋杀缌麻以上的亲属，殴告夫及大功以上尊长，小功尊属而言。其科刑既因尊而递加，也就重于一般人了。唐律，“谋殴缌麻兄姊，杖一百;小功大功各递加一等;尊属者又各加一等;伤重者各递加凡殴伤一等，死者斩”;即殴从父兄姊，准凡斗应流三千里者绞”。此种事类最繁，从略。
    4.再以同罪异罚为证。在家的基本分子相互间，即亲属间，犯同一的罪名时，对于卑者科刑最重，对于尊者科刑较轻:①父母子女间的同罪异罚。唐律，殴祖父母父母者斩，过失杀者流三千里，伤者徒三年。然若子孙违反教令而祖父母父母殴杀者，仅徒一年半，以刃杀者[[27]]徒二年，故杀者各加一等，至多不过二年半，过失杀者更勿论;②夫与妻妾间同罪异罚。明律，夫殴妻妾非折伤勿论，折伤以上者减凡人二等，妾更减妻二等。如殴妻致死者绞;但因其殴詈夫的尊亲属致夫擅杀之，只杖一百，妾更减轻。然妻殴夫，杖一百，至折伤以上，加凡斗伤三等，至笃疾者绞，至死者斩，故杀者凌迟处死;妾犯者各加一等;③此外如妻妾间，兄弟间，其他尊长卑幼间，既在一家之内有尊卑名义，于是同一罪名而彼此科刑有轻有重，实不胜其一-举出;④至于在家的基本分子与附属分子间--主与奴间，犯同一罪名，其科刑亦系轻于主而重于奴，且其刑度高低的差异，较在亲属相互间尤甚。
    (四)何以言就宥赦上为家族制度的探索
    宥赦所以济刑罚之穷，古今一样。不过在我国往昔，仍然是受了家族观念支配，应宥赦的或者不赦，不应宥赦的反而宥赦，并或本于家族观念在宥赦方面为种种措施。这有五事为证:
    1.先以遇赦不赦为证。北齐有重罪十条，隋唐以后有十恶，都在不赦之列。其中与维持家族制度有关系的，五个项目:①恶逆，是殴打或谋杀尊亲的犯罪，说已见前;②不孝，即诅骂祖父母父母，夫之祖父母父母;祖父母父母在别财异居，奉养有阙;居父母丧身自嫁娶，释服从吉，及匿不举哀，诈称亲死一类的犯罪。凡犯恶逆和不孝罪，不特不赦，并且不入“八议”;③不睦，说见前;④不义，妻闻夫丧，匿不举哀，及作乐释服从吉改嫁，即其例;⑤内乱，奸小功以上亲。
    2.次以遇赎禁赎为证。犯罪而以官以物为赎，历代均有此例。然子孙对于亲长的犯罪，有时便不许其赎，与不赦同。譬如说，唐律上，对于流刑以下者本可赎罪，以达矜宥的目的，但如子孙犯过失杀流，不孝流，均不许赎。
    3.又以权留养亲为证。犯不孝等罪，固然是遇赦不原，但如罪名在“十恶”以外，又往往得因亲老病废而留养，缓其执行，这又是本于家族制度中的慈孝而施恩了。北魏，凡犯死罪，如亲老，更无成丁子孙，又无周亲者，得具状奏请。其犯流刑者，髡鞭付宫留养。隋，并将“付宫”废止。唐律采其意，在《名例》篇规定“诸犯死罪非十恶，而祖父母父母老疾应侍，[[28]]家无期亲成丁者上请;犯流罪者权留养亲”。明清律称做“存留养亲”，凡犯死罪者依然奏闻而取上裁;犯流徙者止杖一百，余罪收赎，存留使之养亲。又，清代的秋审，录直省狱囚，其中除情实，缓决，可矜外，并有“留养承祀”一项，即指无人养其父母及承祭祀的囚，列为罪情可矜悯的一类是。
    4.再以推恩宥罪为证。汉，陈忠奏“母子兄弟相代死者，赦所代者”，准其请。章帝时，有人侮辱人父而其子杀之者，因念其孝免死，称做轻侮法。《梁书·吉粉传》“粉挝闻鼓，乞代父命，武帝特原其罪”……。这些都是本于推崇孝道，特赦犯人的罪。绣像《列女传》载“王裕因罪拟绞，其妻周氏女伏阙上书，请代夫之罪，上哀其情词怆楚，赦裕之罪俾其归养”;“林圮以慢亲王罪拟死，其妻李妙缘上书请代，上免圮罪，仍复其职”。《明史稿》“沈东以触严嵩怒锢诏狱，其妻张氏上书愿代夫系狱，令夫得送父终年，上卒释束还家”。这些都是本于奖励节义，特赦犯人的罪。子事亲以孝，妻事夫以义，实为往昔家庭生活最要的精神，故不惜申情曲法，表现出许多特赦的事例来。
    5，并以大赦事由为证。历代举行大赦的事由，每也有与家族观念有关者，如立皇后赦，立太子赦，生皇孙赦，行大典礼如皇婚大庆之类亦赦，这又本于天予以天下为家之义而然。
    四、结论
    关于国家的构成分子或单位，英美国家迄今皆采个人制度，我国往昔却把重点放在家族方面。无论政事、民事、刑事关系，莫不受其渲染熏陶，已如上述。清末变法，花样翻新;学者或认为家族制度乃宗法社会的遗迹，于今非宜，主张推翻此制藉以实现欧美以个人为本位的新国家。诚然!由于往昔过于重视家族，致将个人地位完全隐没，尤其漠视卑幼的能力与妇女的人格，以及刑事法上的族诛缘坐等等，依现代眼光看来，自属失当之甚!然如绝对否认家族制度的存在，不特莫能利用这个制度的效能，并且与历史的势力相反，也就难以符合民族的固有精神了。
    自夏设聚族而居的部落社会，一变而为周初的宗法社会，卿大夫的家与民家即已并存。春秋以后，宗法制度又告崩溃，家族形态更显重要。虽说“族”“宗”的余意，不时流露于家族方面，实际上究以近亲同居的家族团体为主。故如刑事，仅有家族的连带关系，很少宗族的连带关系。学者认家族制度与宗法社会互为表里，似然而实不然。后世“宗”的观念，惟在婚姻及立嗣等事中有其形象，若言家族共同生活上所应遵守的规律，类多限于近亲同居的家族如此而已。然则以反对宗法社会的论据欲否认家族制度的存在，未免有所误会!
    家族制度的演变，在其构成分子上，固然渐次由广而狭，后世各律也并未强制其必为大家族的共同生活，若所谓“义门”者然。但历代迄于清世，凡非祖父母父母命而别财异居的，礼既不许，律也严禁，依然未能达于欧美一夫一妻及其卑幼同居的小家庭制度。即在现代，一般社会习惯至少在都市以外的广大乡村，仍维持向日家族团体的共同生活，莫能骤改。家族制度存在于我国社会，姑从春秋时算起，迄今已有二千六百六十八年的历史，与民族的固有生活息息相关不可否认。学者欲完全革除这一制度，而不从改进的途径上，予以合理的维持，似非所宜。况我民族的固有道德，往昔皆化于家族生活中，由亲亲而仁民，由孝悌而忠信，由和家而睦邻，由齐家而治国。就私的关系说，为个人道德的养成处所;就公的关系说，为良好公民的训练基础，对于国家的治理和社会的安定，更是大有帮助的。只要能除去往昔家族制度的弊端，而保留其优点，也未见得非废除之不可。
    因家族观念的浓厚，往昔人民的生活，自不能如外人所说的“一盘散沙”。换句话说，既已尽其力量为家族的团结，何“散”之有?惟以对国家观念较轻，即不免受此批评。先家族而后国家，视灭族甚于失国，由现代眼光看来，仍然是极不合理。然如专就历史方面的关系说，原本有其因素，且在当时也不无发生一种收获。因为往昔我国在大体上都是居于强盛地位，自视为“天下”共主，负有“万国衣冠拜冕毓”的气概。虽强邻时起，而其文化都很低下，并不放在眼底，国家观念的诱因首不存在。其次，国体是君主，政体是专制，纵然异族人主也视为一姓一代的更易，而与民之为民无关。反之，族灭家亡，祖宗血衾即断，事关切身利害，莫不特别重视。专制帝王对于人民此种具有深远历史及浓厚感情的家族组织，顺其势而为利用，实即儒家所谓“民之所好好之，民之所恶恶之”的道理，越发使人民趋重家族生活，未能趋重其国家观念。这，实系往昔历史上的特有因素所致，并非绝对由于重视家族生活，即不容许其发生国家观念的。近代国家观念既非我国古昔夙有，从而我民族自周以后，所与杂处的异族约在百种以上，虽时有民族冲突的事例，而在我族方面，却永无民族仇视的心理，结果异族逐渐领受中原文化而自忘其族系，改汉姓，易服色，崇礼教，讲道德，彼此融合无间，成为一体。故我中国大平原文化体系的确立，并非尽赖政治上的国家力量有所维系，实以民族力量所依据的家族组织，始终未尝崩溃，居其大功。
    时至今日，环境已非昔此，过去家族制度的功效自属陈迹，固不能不使国家观念重于家族观念。不过往昔，因重家族而忘国家，诚然不对;今若因重国家而弃家族，同样有失。倘就我国社会情况与人民生活方面着眼，对于国家的团结，与其使个人经由各种方式集合之，实不如利用固有的家族组织集合之，收效最为宏大。国父在《民族主义》讲演中说:“中国国民和国家结构的关系，先存家族，再推到宗族，再然后才是国族。这种组织，一级一级的放大，有条不紊，大小结构的关系，当中是很实在的。如果用家族为单位，改良当中的组织，再联合成国族，比较外国用个人为单位，当然容易联系得多”。就是明示我们救国必须有一个国族团体，才有办法，这是指国家观念而言的;但想组成此国族团体，须先有家族，推而至于宗族，这又是指家族观念而言的。轻重之间，步骤之间，实各有其先后，两应并存，不可独执一端而忽其他。然则欲建立中国本位新法系，对于我国固有的家族制度，纵其本身的存在及影响于中国固有法系者，有许多可议的地方，要不能认其无关紧要，完全放到旧纸堆里去!
    此外，关于我国现行法的规定，在反对家族制度的，或认为不应承认“家”“户”的存在，或认为婚姻制度之中，尚有不少属于宗法社会的遗迹。在维护家族制度的，或认为亲属间结婚尚未能严其限制，而宗桃继承的被否认，伦常案件的宽其刑，都不足和家族制度为适应。然而无论如何，我国现行法仍相当承认家族制度，却系事实。譬如说，民法亲属编既有关于家的规定，刑法分则里又有妨害婚姻及家庭罪的规定，其他间接涉及家族关系的规定，不一而足。虽其内容及精神，与往昔家族制度大不相同，但往昔家族制度中的弊害正需扫除，取其优点而寄以新的使命，亦为当然的办法。至于今后应否或如何再增加这种新使命的力量，并应否或如何尽量利用家族制度的优点而发扬其效用，这又是建立中国本位新法系论潮中所注意的事了。
    [[1]] 该文原载于1937年《中华法学杂志》新编第1卷第7期。
    [[2]] 原文漏“孝乎”二字。
    [[3]] 原文误为“诸系”。
    [[4]] 原文误为“周”
    [[5]] 此处系对《周礼》原文理解有误。原文应断句为;“皆有地域，沟树之，使各掌其政令刑禁。”
    [[6]] 原文误为“既”。
    [[7]] 原文误为“土地”
    [[8]] “椿成”不知何意。疑为“尚书”之误。
    [[9]] 原文误为“分户为九等著于籍上，四等量轻重给役”。
    [[10]] 原文误为“世旅”。
    [[11]] 原文误为“一俱户不籍”。
    [[12]] 原文漏“杖”字。
    [[13]] 原文误为“果”。
    [[14]] 应为“司晨”。
    [[15]] 原文误为“是法”。
    [[16]] 原文误为“民之法”。
    [[17]] 此处应为“斩衰”。
    [[18]] 即《左传》桓公六年。
    [[19]] 原文误为“序赴”。
    [[20]] 应为“当时”。
    [[21]] 指《春秋公羊传》僖公十九年。
    [[22]] 应为“牧司”。
    [[23]] 疑漏“弃”字，应为“应坐弃市”。
    [[24]] ]此处引文有误。原文为“子贫不能营生养赡父母，因致父母自缢死者……”。见《大清律·刑律·诉讼》“子孙违反教令”条附例文。
    [[25]] 原文误为“父祖姊”。
    [[26]] 原文遗“母”字。
    [[27]] 原文误为“以及杀者”。
    [[28]] 原文误为“而祖父母老，父母疾应侍”。
    此文摘自张晋藩主编:《中华法系的回顾与前瞻》第396-416页,中国政法大学出版社2007年版。