方宇军：中西方法系的砥砺
方宇军我们一路写来，为中西方法系拉出一条主线，集中于法律的根本遵循和核心内容的论说。中西方法系的主要区别在于，一以道德为宗，一以权利为本，如各趋于一端，未免失之偏颇。在本章，我们对中西方法系的主要方面极而言之，在两者的碰撞中求其中道，或能为中华法系的未来觅得新的指向。
第一节 权利关系的两极化
一 神圣化的权利
我们承认权利在人们社会生活中的重要性，我们也不否认权利在人类的历史进程有不断扩张的必然趋势，我们甚至还推许权利在改善人们的生存条件、促使人性得以更广阔发展的决定性作用。特别是在西方中世纪经历了长时期的对权利的荼毒之后，随着资本主义生产方式的出现，犹如久旱逢甘霖一般，权利旗帜被高高擎出，成为时代的最强音。
我们前面多次提到，近代以来，权利在西方屡屡被神圣化，什么“天赋人权”，什么“个人权利神圣不可侵犯”，虽然一些更为深刻的思想家斥之为妄说，虽然客观现实显示了更残酷的一面，但权利的神圣化无时或休，展现出更加多维的面相。
我们先来说说耶林的《为权利而斗争》，这是一本篇幅虽小蛊惑力很强的著作，作者先从个人的动机——纯粹从利益计算的层面开始分析：“当权利受到侵害时，每一个权利人就面临着那个问题：他应主张权利，抵抗侵权者，亦即抗争，还是屈从侵权者而置权利于不顾，无人能替他做出决断。无论他作出何种决断，在这两种情况中，他均与牺牲相连，或是权利牺牲和平，或是和平牺牲权利。因此，这个问题似乎尖锐化为：根据事情与个人的个别关系，哪一种牺牲是更可忍受的。为了和平，富人将支付对他而言不重要的争议金额，之于穷人，这笔争议金额相当要紧，为此，他将舍弃和平。这样一来，为权利而斗争的问题似乎变成一个纯计算题，在那里，将相互权衡双方的得失，然而再形成决断。”[1]对这种人之常情的决断耶林马上作出否定：“谁都清楚，实际上这决不是那么回事。日常经验告诉我们，在诉讼中，争议标的之价值与推测到的所耗费的辛苦、不安和成本不成比例。没有人为其掉入水中的一个塔勒而付出两个塔勒以重新得到它——它应为此花费多少的问题，在此是一个纯计算问题，但他为何不在其诉讼中做这道计算题？人们不会说，他计算自己的所得并期待成本将落在其对手头上。你们每个人都知道，必须为胜诉付出高昂代价，这一确定的预见本身却并不使有些当事人放弃诉讼，正如你们中许多人在劝阻你们当事人诉讼时必定获得这样的回答：他愿打这场官司，耗费多少也心甘情愿。”[2]然后对这种“心甘情愿”耶林说：“驱使受害人提起诉讼的不是利益，而是对遭受不公的道德痛楚；对受害人而言，当做的不是单单地为了重新获得标的物——他也许一开始就把它捐给了济贫机构，一如在这些案件中为确定真实的诉讼动机经常发生的——而是为了承认其权利。一种心灵之声对他说，他不可退缩，之于他，这不关无用的标的物，而关乎其是非感，其自尊，其人格——质言之，之于他，诉讼从一个单纯的利益问题变成了一种人格问题。”[3]我们不否认有这样“心甘情愿”的人，但这只是少数人或个别的人；而在诉讼中普遍是计算利益得失的人，如果明知胜诉也得不偿失的话，一般人是不会提起诉讼的。耶林这里把个别当一般，目的只在于给“为权利而斗争”罩上道德光环。
除了“关乎其是非感，其自尊，其人格”外，耶林把“为权利而斗争”的行为进一步拔高，他指出：“私法规范有赖于引发权利人主张自己权利的那种动机的实现：他的利益和是非感；如果这种动机不发生功效，那么，是非感就暗淡无光和麻木不仁，利益没有足够的力量去战胜在争吵和纠纷面前的懒散和畏缩，所以，结果再简单不过了：法律规范没有得以应用。”[4]把个人的行为抬到了维护、支持法律规范的高度。因为，“法律和正义在一个国家成长发育，不仅仅是通过法官长久地坐在其椅子上待命，警察局派出密探，而且是每一个人必须为此作出自己的贡献，每一个人有使命和义务，当任意妄为和无法无天的九头蛇敢于出洞时，就踩扁它的头。”[5]耶林继续煽情到：“这是一种对伟大的民族使命的襄助，他被委托去为之，他可能了解或不了解这一使命本身。因为它是我们道德的世界秩序中的伟大和崇高的使命，以至于为了确定人的职责，它无须被理解，以至于为了召唤那些对这一命令缺乏理解的人投身工作，它拥有足够的措施和动机。也许一个人基于利益，另一个人出于所遭遇侵权的痛楚，第三个人因为权利的理念，被召唤上角斗场，他们都对这一共同事业援之以手：维护反抗任意妄为的权利。”[6]最后，耶林宣称：“我们在此已登上了我们为权利而斗争的理想颠峰。从利益的低层动机，我们上升到了人格的道德自我维护的立场，现在最终达致协力实现权利理念这一境界。”[7]多么崇高的“为权利而斗争”啊，个人为利益而进行的争夺，终于站上了道德的高地。
马里旦没有耶林那样乐观，他并不认为“为权利而斗争”有那么高尚，他甚至认为现实的权利斗争带来了诸多的乱象，而过往的法哲学理论并没有弄清楚权利的真谛：“这种哲学并没有为人的权利奠定坚实的基础，因为幻想不足于支撑任何东西。相反，它却对人的权利产生了根本性的威胁。它诱使人们误以为权利本身就是神圣的、无限的，可以不受任何客观措施的限制。人开始以此为理由，拒绝施加在自己利己性要求之上的任何限制。为了伸张欲望，人开始以其他存在物的受损为代价，主张绝对的独立和绝对的权利。权利被认为是与人性相符的，因为它就存在于人自身之中。当发现各方面冲突不可调和的时候，人们又开始相信人权的破产。有些人转而狂热地反对权利。有些人还在拥护权利，然而由于受到怀疑主义的诱惑，他们在良心深处已经把权利降格了。怀疑主义已经成了西方文明危机的警示性征兆。”[8]但是，马里旦不愿就此看到权利的堕落，他为权利的来源开辟出另一条新径：“人所拥有的每一项权利都是从上帝的权利而来。上帝是纯粹正义，负责监督创世智慧给每个存在施加的命令，受到每一人的尊重、服从和爱戴。”[9]马里旦接着说：“这些权利不需要公民社会的赋予，它只要对其普遍有效性予以承认并给予保护即可。不能以社会需要为借口废除或是忽视它们。从逻辑上讲，只能将这种权利概念视为超越于上述哲学思潮的东西。只有每个个体都具有一种本性或本质——它构成可欲性需求或必然性真理的基础——并且，这种本质是普遍的、超越于事实和特殊性的，这种权利才能够有效并得以维持。换言之，权利的存在是以事物的本性或人的本性必然要求一个秩序——它可以在事实上被违反——并且这一秩序与事物本性是分离的为前提的。正是这一秩序决定了某些事物比如生命、工作、自由是属于人这一具有精神性灵魂和自由意志的存在物的。这一秩序并非一种存在于事物中的实然性数据，而是一种有待于通过它们得到实现的命令。”[10]在这里，马里旦为了权利的神圣性几欲遁入空门，他以上帝为借口，以应然性为预期，然后落脚于人的本性或本质，可谓用心良苦。
德沃金是另一位对权利有丰富想像的法学家， 他特别看重权利的平等，他说：“我的论据的核心概念将是平等而不是自由的概念。我认定我们全部都接受下列政治道德的基本公设。政府必须以关怀——也就是，当成具有感受痛苦与挫折之能力的人类，以及尊重——也就是，当成有能力形成‘该怎样过自己的生活’之明智概念观并据以行动的人类对待他们。它绝对不能认为，有些公民有权获得更多，因为他们值得更多的关怀，而据以不平等地分配利益和机会。它绝不能因为，某些公民对于良善生活的概念观比别人的更珍贵或更优越，而据以限制别人的自由。加总起来，这些基本公设表达了所谓的自由主义平等概念观；但它所陈述的是平等的概念观，而不是作为放任之自由的概念观。”[11]既然人们的权利都应该是平等的，那么社会中普遍存在的权利不平等将如何理解呢？德沃金认为：“在前提假定上由自由主义平等概念观主宰的国家里，政治理论的终极问题在于，在这种国家，利益、机会、自由的哪些不平等是许可的，又是为什么。答案从以下的区分起头。受自由主义平等概念观支配的公民们各自享有受平等关怀与尊重的权利，但那项抽象权利可能涵盖两项不同的权利。第一项是受平等对待的权利，也就是，分配到相同于任何他人所享有或获得之利益或机会的权利。最高法院在选区重划案制定，就投票权利的分配而言，公民们享有获得平等对待的权利；它判定，必须是一人一票，就算以不同方式分配投票权更有利于一般利益。第二项则是作为平等者对待的权利。这项权利不是获得某种利益或机会之平等分配的权利，而是在关于这些利益或机会将如何分配的政治决定中，获得平等关怀与对待的权利。假设有害长期债券持有人的经济政策合不合乎一般利益成为问题所在，将受损害的人们有权要求，决定那项政策是否有助于一般利益时，应当把他们将遭受的损失考量在内。这项算计绝对不能忽略他们的利益。”[12]德沃金对第一项平等的权利所举的例子是一人一票的普选权，这在西方国家倒算是普遍实现了，但这恰恰是最成问题的权利（这一点我们将在本节的三中详加讨论）。第二项平等的权利，德沃金以某一经济政策中人们利益上的受损而得到补偿来表达，这又太以偏概全了，人们经济权利上的不平等触目皆是，岂能是区区的政府补贴所能敷平的。
我们以耶林、马里旦、德沃金三位法学家作为近现代将权利神话或神圣化的代表，耶林从人们自私自利的为权利的斗争中寻觅到道德的崇高，其神话的意味一目了然；马里旦看到了权利运作在现实中的龌龊，却到天国中去获取神授的权利，其神圣化的色彩斑斓；相比之下，德沃金强调权利的平等，最迎合人心，是最为平民化的，似乎不应划入将权利神圣化的类别，然而，权利是不可能平等的（想想马克思的话），纵然人们有强烈的美好的希冀。
二 对极化的权利
在西方法学家对权利的一片赞扬声中，与之对极化的马克思主义的创始人们，发出了不同的声音，他们对于权利的认识，或许更冷峻，更深刻，更有教益。
马克思写于1843年的《论犹太人问题》一文，对法国大革命期间产生的“人权宣言”中论列的权利作了评价，他先谈到自由：“自由就是从事一切对别人没有害处的活动的权利。每个人所能进行的对别人没有害处的活动的界限是由法律规定的，正像地界是由界标确定的一样。”[13]而“自由这一人权的实际运用就是私有财产这一人权。”[14]接着他对私有产权定义道：“私有财产这项人权就是任意地、和别人无关地、不受社会束缚地使用和处理自己财产的权利；这项权利就是自私自利的权利。”[15]然后他还谈到平等和安全的权利。最后，马克思作了归纳：“任何一种所谓人权都没有超出利己主义的人，没有超出作为市民社会的成员的人，即作为封闭于自身、私人利益、私人任性、同时脱离社会整体的个人的人。在这些权利中，人绝不是类存在物，相反地，类生活本身即社会却是个人的外部局限，却是他们原有的独立性的限制。把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益，是对他们财产和利己主义个人的保护。”[16]
到了1848年，马克思和恩格斯写就了《共产党宣言》，明确宣示了他们的政治信仰，在谈到资本主义私有制的产生时，有一段诗意但却严峻的描述：“资产阶级在它已经取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园诗般的关系都破坏了。它无情地斩断了把人们束缚于天然首长的形形色色的封建羁绊，它使人和人之间除了赤裸裸的利害关系，除了冷酷无情的‘现金交易’，就再也没有任何别的联系了。它把宗教的虔诚、骑士的热忱、小市民的伤感这些情感的神圣激发，淹没在利己主义打算的冰水之中。它把人的尊严变成了交换价值，用一种没有良心的贸易自由代替了无数特许的和自力争得的自由。总而言之，它用公开的、无耻的、直接的、露骨的剥削代替了由宗教幻想和政治幻想掩盖着的剥削。”[17]对于资本主义私有制的灭亡，他们这样说：“资产阶级生存和统治的根本条件，是财富在私人手里的积累，是资本的形成和增殖；资本的生存条件是雇佣劳动。雇佣劳动完全是建立在工人的自相竞争之上的。资产阶级无意中造成而又无力抵抗的工业进步，使工人通过联合而达到的革命团结代替了他们由于竞争而造成的分散状态。于是，随着大工业的发展，资产阶级赖于生产和占有产品的基础本身也就从它的脚下被挖掉了。它首先生产的是它的掘墓人。资产阶级的灭亡和无产阶级的胜利是同样不可避免的。”[18]因此，他们宣示：“共产党人可以用一句话把自己的理论概括起来：消灭私有制。”[19]
《共产党宣言》文字激越，富有鼓动力，理论阐述似乎不够。这一缺憾在马克思的《资本论》中得到弥补。《资本论》论证的主题可以说就是资本主义所有制的产生、形成、发展、灭亡的全过程。对这一过程马克思有一段高度凝炼的话：“规模不断扩大的劳动过程的协作形式日益发展，科学日益被自觉地应用于技术方面，土地日益被有计划地利用，劳动资料日益转化为只能共同使用的劳动资料，一切生产资料因作为结合的社会劳动的生产资料使用而日益节省，各国人民日益被卷入世界市场网，从而资本主义制度日益具有国际的性质。随着那些掠夺和垄断这一转化过程的全部利益的资本巨头的不断减少，贫困、压迫、奴役、退化和剥削的程度不断加深，而日益壮大的、由资本主义生产过程本身的机构所训练、联合和组织起来的工人阶级的反抗也不断增长。资本的垄断成了与这种垄断一起并在这种垄断之下繁盛起来的生产方式的桎梏。生产资料的集中和劳动的社会化，达到了同它们的资本主义外壳不能相容的地步。这个外壳就要炸毁了。资本主义私有制的丧钟就要响了。剥夺者就要被剥夺了。”[20]
如果说马克思和恩格斯在《共产党宣言》和《资本论》中是大处着眼，那么马克思在《哥达纲领批判》就是见微知著了，在《哥达纲领批判》中谈到未来的社会主义社会的按劳分配时，批判拉萨尔之流所谓的“平等的权利”，指出：“在这里平等的权利按照原则仍然是资产阶级的法权，虽然原则和实践在这里已不再互相矛盾，而在商品交换中，等价物的交换只存在于平均数中，并不是存在于每个个别场合。”[21]紧接着马克思补充道：“虽然有这种进步，但这个平等的权利还仍然被限制在一个资产阶级的框框里。生产者的权利是和他们提供的劳动成比例的；平等就在于以同一的尺度——劳动——来计量。”[22]这是什么意思呢？这就是说，即使未来的社会主义社会实行按劳分配的原则，这个按劳分配实质上仍属于资产阶级的权利，因为这里通行的是商品交换的原则，这个原则是资产阶级的。[23]
也许有人会说，马克思和恩格斯在《共产党宣言》和《资本论》中都没有反对一般权利的字眼；在《论犹太人问题》中虽然谈到权利是自私自利的，却没有明确的褒贬；而在《哥达纲领批判》中甚至认为按劳分配这种资产阶级的权利，是一种历史的进步。此言非虚。然而，这正说明马克思主义创始人的深刻和高明之处。从《论犹太人问题》到《哥达纲领批判》，马克思和恩格斯的论证是依次递进的，在《论犹太人问题》中，马克思只是一般性地谈到资本主义条件下的权利，指出它们只是一些个人的、自私自利的权利，远谈不上什么崇高和伟大。而在《共产党宣言》中，马克思和恩格斯从阶级斗争的高度来评判资本主义私有制，指出这种所有制形式是主流的、占统治地位的、带有剥削性质的私有产权，并预见它的行将就木。《资本论》就更加深化了，马克思从分析商品货币开始，继而论及货币向资本的转化，经由劳动力价格理论，创立了剩余价值学说，通过对资本主义生产、流通、分配过程的论证，揭示资本主义生产方式的内在矛盾，运用唯物辩证法的原理，证明资本主义私有制的必然灭亡。《资本论》的整个论证丝丝相连，环环相扣，从事物自身的矛盾进展中展现辩证逻辑的力量，而不是主观地对权利作好坏褒贬的评说。这充分显示出马克思主义的真理性和科学性。需要说明的是，马克思主义对资本主义所有制的论证，是从总体上把握的，其它林林总总的权利，都是在资本主义私有制这一总的格局下的不同表现形式，马克思主义对资本主义私有制的否定，同时也是对这些权利的否定。所以，马克思对按劳分配这一社会主义初期的分配形式，也认为是资产阶级的权利。
现在我们回到《哥达纲领批判》上来，马克思在这里说按劳分配是资产阶级的权利，是因为“这里通行的就是调节商品交换（就它是等价的交换而言）的同一原则。”[24]为什么说商品等价交换的原则是资本主义（或资产阶级）的原则呢？马克思在分析商品交换时认为，商品交换实质上是凝结在商品中的劳动的互换，这种互换要得以完成，必须把凝结在商品中的劳动换算为一般社会劳动，这样才能使不同的劳动在质上相同，在量上可通约。然而，在私有制条件下，凝结在商品中的劳动是个人的、私自的、具体的劳动，不同的商品体现着不同的个人的、私自的、具体的劳动，它们是相互区别、彼此对立的，怎么能交换呢？马克思发现，任何个人的、具体的劳动，尽管千差万别，都是人类脑力和体力的支出，表现为人类劳动力在生理学意义上的耗费，在这个意义上，任何具体劳动就有了一般的抽象的社会劳动的性质，于是，体现在不同商品中的具体的劳动，就可以转化一般的、抽象的社会劳动，从而可以互相比较、能够计量了。但是，在私有制条件下，商品中的这种抽象的、一般的社会劳动，不能直接表现出来，而只能通过一个中介，迂回地表现出来，这个中介即一般等价物，它是一般的、抽象的社会劳动的代表，这就是货币。产品互换也就变成了商品交换，以货币来计价，通行的是等价交换的原则。[25]马克思说：“商品形式是资产阶级生产的最一般和最不发达的形式，”[26]当他看到按劳分配中通行的是等价交换的同一原则时，因而把它称之为“资产阶级法权”。至于这一“资产阶级法权”为什么在社会主义时期存在，马克思认为，这是因为社会主义“是刚刚从资本主义社会中产生出来的，因此它在各方面，在经济、道德和精神方面都还带着它脱胎出来的那个旧社会的痕迹。”[27]从马克思的这些论述中，我们都可以看到，马克思主义的理论是一贯的、严谨的。
其实，在西方一直有一条与对个人权利赞许有加并行的主线，即对私有财产的否定。从柏拉图《理想国》中对财产公有制的赞许到亚里士多德对商业营利的厌恶，从《圣经》对私人财货的贬斥到奥古斯丁的《上帝之城》中对共同利益的期许，从莫尔的杜绝商品货币关系染指的《乌托邦》到康帕内拉的共同劳动、各尽所能的《太阳城》，以及傅立叶、欧文等的共产主义实验……直至马克思主义的问世。主要的区别只在于：马克思主义在理论上更完整、更深入、更宏大、更有自洽性。
三 权利关系自身的矛盾进展
上面我们分别谈到权利关系的两极化，一极是对个人权利的神圣化，将个人权利尽力拔高，以致与权利现实愈行愈远；一极是对私有产权的无情鞭挞，试图通过私有制的消灭而达致一个理想的社会。这种两极化，在其自身的运行过程中，从主要的方面说，呈现出两极的国家形态，一是资本主义国家的民主政治，一是社会主义国家的无产阶级专政。下面我们分别论之，但这是一个大题目，我们不可能作全面的、详尽的论说，只能就这里连及的权利学说，作一个大致的勾勒。
资本主义的自由民主，多么美好的一个社会现实!一人一票，民主选举，人民主权……无数的光环簇拥着，成了人类社会的普世价值追求。尤其当大多数社会主义国家在与资本主义的较量中败下阵来，来自东方寄寓西方的政治学者福山写了一本《历史的终结》，认定资本主义民主政治是人类社会的永恒模式，人类历史于此而终结。然而不旋踵间，伴随着资本主义民主国家的经济低增长、失业率居高难下而来的是政治上的阶级分化的加剧、民粹主义的盛行、主权债务的危机、福利国家的停摆……一系列的社会问题困扰着资本主义民主国家。导致这一切问题的原因固然不少，但在我们论证的范围内，其中一个不无重要的原因就是普选权。
说到普选权，它经历了数百年的历程，它先是在与封建特权的较量中立下了汗马功劳，尔后又在资产阶级的强势中分脔取食，终而能得到普遍的认可。这一获取的过程，恩格斯在《反杜林论》中有一段话颇能说明：“从资产阶级由封建时代的市民等级破茧而出的时候起，从中世纪的等级转变为现代的阶级的时候起，资产阶级就由它的影子，即无产阶级，经常地和不可避免地伴随着。同样地，资产阶级的平等要求，也有无产阶级的平等要求伴随着。从消灭阶级特权的资产阶级要求提出的时候起，同时就出现了消灭阶级本身的无产阶级要求——起初采取宗教的形式，以早期基督教为凭借，以后就以资产阶级的平等论本身为依据了。无产阶级抓住资产阶级的话柄：平等应当不仅是表面的，不仅在国家的领域中实行，它还应当是实际的，还应当在社会的、经济的领域中实行。”[28]资产阶级在取得政权之后，就以财产限制把普通民众挡在了选举之外，又经过上百年的斗争，最终才赢得了一人一票的普选权，似乎是值得大众欢呼雀跃的事。但是，在普选权获取的背后，又经历了多少历史曲折，又错织了多少政治经纬呢？
在资产阶级夺取政权的道路上，有三面呼啸着前进的大旗，上面写着自由、平等，人权，而其真实底蕴正如马克思所说，是私有财产。一旦资产阶级取得了政权，就用财产限额把大多数人排除于政权之外。然而，资产阶级既然伙同无产阶级攻克了封建主义的堡垒，既然资产阶级光面堂皇的武器就是自由、平等、人权，无产阶级当然也可以拿起这些武器，为自己的利益而斗争。在经过了长期的反复的激烈的较量之后，资产阶级释出了自由、平等、人权，把它们统称为政治权利，普选权即是其中之一种。至于最为实质的私有财产权，资产阶级从未让步，绝不允许自由、平等、人权等政治权利来染指。[29]
普选权的实现，对资本主义民主政治带来了重大的改变，资产阶级虽然还可以通过代议制的曲折形式，凭籍政党政治的集团力量，仰仗所费不赀的竞选费用来继续维护资产阶级的利益。但人民大众的蜂涌而入，必然也会通过政治上的参与来实现自己的利益，他们以聚沙成塔的力量推举出自己的代言人，或者政客们以动听的言语、不无真实的许诺来吸纳他们手中的一人一票，从而使他们在政治上坐大。在他们看来，政治上的权力是用来实现他们的利益的，首要的就是经济利益。通过经年累月的奋斗，一张越来越大的社会福利网被编织起来，而且欲罢不能，即使国库被掏空，举债也要完成之。主权债务危机因此而形成。一旦目的不能实现，他们就可能穿上“黄背心”，上街游行，罢工罢市，甚至打砸抢烧……民粹主义表现出极端化。
西方国家的以上困境，显示出西方民主政治已陷入以下误区。
误区一：认为权利可以被赋予，或生而有之。这是天赋人权或人权神授的另一表现，早就被证伪。权利最早也只能在人类进入文明社会后才出现，只有当人们有了私有财产，只有当人们把自己的私有财产与别人的私有财产相区别、相对立的时候，权利这一概念才可能成立。更重要的在于，对某一对象物的权利，是人们通过自己的主观努力，接触、认知、掌握对象物之后才能获取，即黑格尔所说的把个人的自由意志体现在对象物中，或如马克思所说人们把自己的劳动凝结在对象物中。普选权也可作如是看，不谙熟政治，缺乏政治能力的人怎可享有选举权和被选举权。[30]
误区二：认为权利是平等的。德沃金鼓噪平等的权利，或让平民兴奋；马克思指出按劳分配是不平等的权利并连及其他一切权利，人们或许不爱听，却是事实。从权利的来源讲，不论是自由意志还是劳动，于每个人而言都是千差万别的，其形成的权利自然参差不齐，何来平等？中国古人有云：“夫物之不齐，物之情也；或相倍蓰，或相什百，或相千万。子比而同之，是乱天下也。”[31]以普选权的平等，适乱西方民主政治。
误区三：将权利与政治权力通约。在西方有一个传统，认为政治权力是个人权利的集合，把个人出让的权利集中在某一机构手中，就形成个政治权力或公共权力，政治权力是每个人共有的。这体现在“社会契约”这一思想中。这一思想既无历史事实支撑，也被西方学者所批驳，但至今仍大行其道，是因为其迎合了每个人对权力的向往。简单地说，“社会契约论”是指在某一社会时期，人们在各自的权利之间发生争夺，形成混乱。为了结束这种混乱状态，人们相约把自己的部分权利让渡出来，由某一人或某一组织掌握，以平息人们之间的争斗，维护社会的稳定。这种集中在一起的权力是大家贡献的，理应属于大家所有。这看起来顺理成章。然而，公共权力不是权利的合力，因为权利是彼此对立的，于是才发生争斗。这种彼此对立的权利是不可能形成合力的。此其一。其二，如果说公共权力是个人权利的集合，那么谁贡献的个人权利多，谁就应享有更多的公共权力，西方历史上曾有过“不上税无权力”的说法，倘此点成立，权力就成了富人的囊中之物。但这一点也被西方的现实政治所否定。其三，公共权力要想真正成为平抑对立、维护秩序的力量，它就必须是至大至公的，而不能是只顾自己的个人权利，否则，就是公共权力的腐败，权力将不成其为权力。[32]
由于西方民主政治存在以上的误区，西方民主已经呈现出败象，而这些误区又多与权利的神圣化有关。
权利关系另一极的演进是社会主义国家无产阶级专政的出现，无产阶级专政是国家形式，而其经济基础是社会化大生产条件下的生产资料公有制，这是马克思主义的金科玉律。马克思主义曾经预见，在社会主义公有制条件下，是不存在商品货币关系的。这和马克思的商品货币学说密切相关，按照马克思的理论，商品交换之所以用货币为媒介，是因为在私有制条件下人们凝结在产品中的劳动是私自的、个别的、具体的，而商品交换实质上是劳动的互换，要把私自的、个别的、具体的劳动转化为一般的社会的劳动，这一转换在私有制条件下只有通过货币这个一般等价物来完成。而在公有制条件下，凝结在产品中的劳动，虽然还是具体的劳动，但不再是私自的、个别的劳动，一开始就可以体现为社会的一般的劳动，因此在产品交换中不需要货币插手其间，商品货币关系将不复存在。于是，列宁在俄国建立苏维埃共和国后，就着手消灭商品货币关系，然而却导致了国民经济的混乱。这一时期被称之为“战时共产主义”。无奈之下，列宁有限地恢复了商品货币关系，并延聘国外的经理人来管理苏联社会主义的企业，即史称的“新经济政策”时期。以后商品货币在苏联一直被延用下来。对这一违背马克思主义预言的经济现实，斯大林在《苏联社会主义经济问题》一书中试图给出说明，他认为苏联社会主义时期还存在两种所有制，即全民所有制和集体所有制，由于所有制不同，两种所有制之间的产品互换还需要以商品交换的形式来进行，而在全民所有制企业之间，其产品的互换则不需要以货币为媒介，也就是说不用商品交换的形式，而采用计划调拨的方式。因此，在社会主义条件下，商品货币关系被限制在一个有限的范围内。斯大林对商品货币关系的说明有一点马克思分析（指私有制决定商品交换）的影子，但粗糙得多。
否定商品货币关系存在于社会主义社会中，还有一个现实的考虑，马克思主义的经典作家们认为，商品货币关系的存在，将导致私有制的产生，剥削的出现，贫富分化的加剧，阶级对立的形成。马克思把按劳分配这一体现商品交换原则的分配方式都称为“资产阶级法权”，前面已经说过。恩格斯在《反杜林论》中写到：“于是商品形式和货币就侵入那些为生产而直接结合起来的社会组织的内部经济生活中，它们逐一破坏这个社会组织的各种纽带，而把它分解为一群群私有生产者。”[33]列宁说：“货币是社会财富的结晶，是社会劳动的结晶，货币是向一切劳动者征收贡物的凭据，货币是昨天的剥削制的残余。这就是所谓货币。……在货币消灭之前，平等始终只是口头上的、宪法上的，同时每个有货币的人都有实际的剥削权利”。[34]正是出于以上的顾虑，社会主义的创始人们一开始就试图以社会主义的公有制代替资本主义的私有制，以社会主义的计划经济代替资本主义的市场经济，在试图消灭商品货币未果之后，把商品货币关系限制在有限的范围内。
始料不及的是，在所有实行社会主义计划经济的国家，几乎都存在劳动者积极性不高，产品更新换代慢，生产力发展迟缓，社会有效供给不足，人民生活水平少有提高等问题。相反，实行市场经济的资本主义发达国家，科学技术领先，社会商品丰裕，人民普遍富足……两相比较，反差强烈。加之资本主义国家主动诱使，大多数社会主义国家完成了“颜色革命”，被资本主义收归麾下。唯有中国的社会主义，在邓小平的指引下，实行社会主义市场经济，大力发展商品货币关系，让各种所有制形式各显其能，使中国经济得以长足发展。
反思社会主义的历史进程，我们应该收获良多。马克思主义关于商品货币关系的学说，有其深刻性，以中国为例，实行了社会主义市场经济、商品货币关系得以大发展以后，各种私有制普遍开花，贫富差距明显分化，雇佣劳动广泛存在，阶级对立或隐或显，如果再算上“黄赌毒”的沉渣泛起，社会伦理道德的沦丧，经济犯罪的迭出，贪污腐败的猖獗等，不正充分印证了马克思主义经典作家的预见了吗？!但是，中国社会主义市场经济给中国带来的巨大变化有目共睹，中华民族的伟大复兴指日可待，我们怎能再蹈计划经济的覆辙，视商品货币关系如寇仇呢!看来，问题应该这样提出：马克思主义看到了商品货币关系的否定方面，深刻地指出商品货币关系的存在给人类社会引发的阶级对立、贫富分化以及诸多社会罪恶。这有重大的社会意义。但是，马克思主义的经典作家忽略了商品货币关系的肯定方面，对其引致的社会分工扩大，伴随个人对财富的无尽追求而来的人们劳动热情的焕发、科学技术的发明创造、生产力的快速发展，私有产权固化带来的安居乐业（所谓有恒产者有恒心），不同所有者之间的对立统一所推动的社会进步等，或盲然无觉，或弃之不顾。
可以这么说，自人类进入文明社会以来，商品货币关系所引发的社会进步和社会矛盾一直是人类社会需要悉心料理的，只是至今人们不自觉而已，随着人类进入市场经济（即商品货币关系成为人们之间普遍的经济联系）时期，这种社会进步和社会矛盾更加普遍、更加突出、更加尖锐，人类社会应该倾全力来应对它。在我们讨论的有限范围内，个人权利或私有产权是一个重要的方面，关于这个方面，马克思在《资本论》中有一段隽永且充满辩证法精神的话留给我们：“从资本主义生产方式产生的资本主义占有方式，从而资本主义的私有制，是对个人的、以自己劳动为基础的私有制的第一个否定。但资本主义生产由于自然过程的必然性，造成了对自身的否定。这是否定的否定。这种否定不是重新建立私有制，而是在资本主义时代的成就的基础上，也就是说，在协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有的基础上，重新建立个人所有制。”[35]马克思用“三段论”的辩证逻辑，推断未来社会将重新建立“个人所有制”，这个“个人所有制”是什么呢？是现在时兴的众多股民参与的股份制？还是华为公司职工按贡献大小占股的内部股份制？看来后者更吻合一些。如果这就是马克思所说的“个人所有制”，就让它在中国人民的伟大实践中再检验一段时间吧!
第二节 道德关系的内在张力
一 道德自身的路径
相对于西方对权利的追逐、赞赏和神化，东方的中国却曾以道德立国而名播世界，引致西方先贤的赞叹。[36]通过前面的探讨，我们已经了解到，权利是人性的外化，是人类内在的物质需求在商品交换条件下追逐自身利益的制度凝结，它既体现着人们私自的、个别的利益，又体现着人们之间作为不同所有者的对立。相反，道德却是以对他人利益的关顾、与他人关系的同一为特征的，虽然它也从出于人性，也是人性的外化。[37]
或许道德与权利更为不同的是，道德更接近人性本源，更未受到商品货币关系的影响，在商品交换未出现以前，它早就存在，充分展现出人性的光辉。请看孔老夫子说：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子；使老有所终，壮有所为，幼有所长，矜寡孤独废疾者皆有所养。男有分，女有归。货，恶其弃于地也，不必藏于己：力，恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户不闭。是为大同。”[38]这一段话，被中国学者比拟为对原始共产主义的描绘。总体上应该成立。孔子并没有受到共产主义的思想薰染，他可能只是将历史上的传说或文献整理出来，加上他当时的理解，为我们留下来这一关于人类社会早期状态的宝贵资料。在这段描述里，我们看到了原始社会非常和谐美好的一幅场景：每个人都尽自己的所能工作，互助互爱，照顾老弱，没有私有财产，不知社会犯罪为何物。如此美好的社会，竟引得孔老夫子心向往之，感叹自己身不逢时。[39]原始社会的这种景象，是未受商品货币关系污染的，人们无私忘我，团结友爱，各得其所，没有蝇营狗苟，绝缘尔虞我诈……用现在的话说，是满满的正能量，但这里没用仁义礼智等道德的词汇，显示出人性的自然流淌。这些道德行为，更接近康德所界定的道德，没有功利主义的考虑，只有责任义务的担当。
有人或许会说，这是被孔子理想化了的原始社会。[40]孔子何必这样做？何须去杜撰一个不存在的社会？孔子没有共产主义的思想，也不受意识形态的拘囿，没有动机去设计一个乌托邦。何况孔子只说及那个社会中人们之间相亲相爱、和谐共生，并未谈及物质的丰饶、财富的聚积，应该说是可信的。孔子没有生活于那个社会，人们可能会以此来否定孔子论说的真实性。为此，我们可以找一个佐证，即摩尔根的《古代社会》，摩尔根曾经在北美印地安人的原始社会生活了一段时间，并因其与原始部族的人相处融洽而被易洛魁人中的塞内卡部鹰氏族接受为其成员，这是印地安人对友好的外族人的一种优礼。摩尔根在比较原始社会与文明社会（即商品交换出现后的社会[41]）时这样写到：“自从进入文明社会以来，财富的增长是如此巨大，它的形式是如此繁多，它的用途是如此广泛，为了所有者的利益而对它进行的管理又如此巧妙，以致这种财富对人民说来变成了一种无法控制的力量。人类的智慧在自己的创造物面前感到迷惘而不知所措了。”然后他说到人类应该去追求一个更加美好的社会，其中的主要标准就是人际关系的友好，而他参照物则是：“这将是古代氏族的自由、平等和博爱的复活，但却是在更高形式上的复活。”[42]“自由、平等和博爱”，摩尔根用的是现代的辞藻，原始的印地安人不会有这样的语言，但这里的意思是清楚的，摩尔根己经厌倦了文明社会对财富的贪婪或个人权利的迷执，试图在更高形式上回到原始人的道德社会。
孔子既有对原始社会淳朴德行的向往，对文明社会也并非不了解，只不过他把它称作“小康”而已，他身处于这样的社会之中，真实地感受到它的发展变化，画龙点睛般地勾勒出小康社会与大同社会的不同：“今大道既隐，天下为家，各亲其亲，各子其子，货力为己，大人世及以为礼，城廓沟池以为固，礼义以为纪。以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己。故谋用是作，而兵由此起。禹、汤、文、武、成王、周公，由此其选也。此六君子者，未有不谨于礼者也.以著其义，以考其信，著有过，刑仁讲让，示民有常。如有不由此者，在执者去，众以为殃。是谓小康。”[43]在这里，有了私有财产，有了各为己私，有了家族继承，有了城市，有了战争，有了制度，有了国家，这些是与大同社会相异之处，最引人著目的不同是调节人际关系的方式，在大同社会中是发自人性内在的道德情怀，在小康社会不得不再加上礼（伦理）的规约。[44]从以上两段孔子对大同与小康（或原始社会与文明社会）的论述中，我们可以看出，孔子衷情的是大同社会，而小康社会是一个不得已的结果，其中最令孔子关怀的是整个社会的道德素养。
进入小康社会，人们更多地表现出对自己利益的追逐，所谓“各亲其亲，各子其子，货力为己，”人们之间的相互关系，需要用礼来约束。那未德（道德）呢？还是人际关系的主要调节机制吗？当然还是。但是，我们在上引孔子论大同社会的那段话，通篇没有提到德字，然而人们的行为随时随地都表现出道德内含，是人性的自然流淌，无须雕饰。到了小康社会，人们的各为己私使社会矛盾增加，除了用礼来加以规范外，更加感到道德行为的可贵，对道德的呼唤成为自觉。于是孔子有了“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”[45]的呐喊，有了“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”[46]的感悟。孟子接其绪，鼓吹“德之流行，速于置邮而传命。”[47]认为道德的传播和践行，是比驿站传达命令还要快。倒是太乐观了些。但他说：“以德服人者，中心悦而诚服也。”[48]诚哉此言，只是比较难于做到。先秦诸子推崇德的还有很多，无须一一举出，不过我们要记住，由于前贤的努力，已然蔚成德润中华的数千年传统。
尤其要指出的是，在小康之世的纷扰中，高举道德大旗固然重要，但在诸侯争霸、竞相言利、人心险恶的时代背景下，道德吁请似乎显得不合时宜，被人视为迂腐之论。当此之际，孟子从根本上挖掘道德之源，指出"恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁义礼智非由外铄我也，我固有之也，弗思耳矣。"[49]强调道德是人固有的，仁义礼智是道德的四种主要表现，从本体论意义上确立了道德的人性之根。孟子的性善论，是一个伟大的发现，因此程子说：“孟子有大功于世，以其言性善也。”“孟子性善、养气立论，皆前圣所未发。”[50]固其宜也。
经此历练，人性中自然流淌而出的德行，在文明时代人们追逐自身利益的湍激下，演进为宏丰恒久的道德学说，哺育着中华民族历久不绝的历史长程，于千难万险中一路走来，屡踣屡起，终而能在世界中卓然而成为唯一文明根脉不断、版图扩张天成、民族融合自然、人类聚集最众之中国。道德立国居功甚伟。
二 道德与权利的对立
中国先贤从人性中开出道德与权利，分别而有性善论和性恶论，这是对人类的大贡献。我们也提到，中国古人对人性有非常达观的认识，所谓“食色，性也。”所谓“饮食男女，人之大欲存焉。”我们以人类的食色本性为根，以客体为外在对象，主要从色性来说明善，主要从食性来说明恶。[51]孔子所说的大同，实际上应是一氏族社会，在这个社会内人们都是有血缘关系的，可以说是一个大家庭，人们相互间的互助友爱，相亲相敬，都没有脱离人们之间的血亲关系，做起来是那么和谐自然，表现出人性天然的亲和力、归属感。这是道德的滥觞。摩尔根所说的《古代社会》，分为两个阶段，即蒙昧时期和野蛮时期，也就是我们常说的原始社会。在摩尔根有其亲身经历的描述中，我们更清楚地看到，这个社会就是由血缘纽带联系起来的，摩尔根称之为“以性为基础的社会组织”，在家庭形式上由血婚制、伙婚制、偶婚制、父权制、专偶制等形式而分为不同的社会阶段，依次而有氏族、胞族、部落、联盟等社会组织。[52]在这个以性为基础的社会，自然而然产生出摩尔根所说的“自由、平等和博爱”那样的道德情怀。
然而，人类的食性所表现出来的物质需要，在商品货币关系的促发下，演进为对个人利益的无限追逐，固化为人们的私有产权，这是人类进入文明社会的主要特征。与原始社会不同，在原始社会，人们的生产能力是有限的，人们的物质需要也是有限的，而且人们的物质需要主要是在与自然界的斗争中获取的，加之人们之间相互的血缘关系，人们共同生产、共同消费，人类的食色本性的实现几乎没有内在的冲突。到了文明社会，人们对财富的无限追逐，人们作为私有者之间的彼此对立，必然在人类食色本性的实现中体现出道德与权利的对立。[53]
进入小康（文明社会），道德与权利的冲突日益加剧，我们前面已说到，中国历史上的“义利之辨”，横亘数千年，是中国历史上最重要的思想斗争之一，而这个思想斗争的背景，实质上就是人们社会生活中道德与权利的对立，道德是利他的，权利是利己的，道德是舍己的，权利是排他的，道德处处施人以惠，权利往往乘人之危，二者几乎没有交集，不应该处于一个矛盾统一体中。况且道德与权利各有自身的对立统一体，各有自身的运动形式，道德在施惠者与受惠者之间建立纽带，让彼此体味人世的温情和美好，人类种的蕃衍得以维系；[54]权利在各为己私中形成对立，在相互取予中达到同一，让人类的物质财富有无限加增的可能。[55]但是，食色本性统一于每一个人身上，道德与权利即使再对立，再没有交集，却会在每个个体身上体现出来，二者交织在一起，表现出人性的多样性，在极端的情况下，甚至表现为人格的分裂。这样一来，在整个文明社会，不仅人与人之间的矛盾层出不穷，于一个人自身，也是一个矛盾统一体，显现出复杂的性格特征。于是，人类文明社会最大的难题，就是如何处理这些人与人之间的矛盾，直至要深入人心，在善与恶、名与利、是与非、对与错之间进行甄别，作出取舍。
在人类的文明进程中，道德与权利的长期对立的同时，甚至会互相侵入对方的领域，使道德中有权利的计较，权利中有道德的附丽。譬如，家长对子女抚养的道德义务，却变成了对子女的权利，如《十二铜表法》中的家长权下有这样的规定：“家属终身在家长权的支配下。家长得监察之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之；纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。”而在中国古代，同样有类似的约定俗成，如“父要子亡子不得不亡”，也是道德义务变成权利的例子。但区别在于，西方人视权利为正当，因而把道德义务换算为家长权利，看作理所当然。中国人奉道德为正统，即使把道德义务变成了对子女的支配权，也不称之为权利，而是把它放在孝道（道德之一种）的名目之下。以上是权利羼入道德的例子。而道德羼入权利的例子也多，最常见的是所谓的商业道德，人们经常强调在经商中要童叟无欺，要货真价实，要遵信守诺，就是想要在利己的行为中注入道德的因子。最不堪的是在私利的追逐中装得道貌岸然，在道德的外衣下潜藏奸利的图谋，这便是我们常说的伪善。
但在中国古代道德与权利的对峙中，道德是占上风的，崇义绌利是主流的意识形态，这一主流思想，对中国历史的影响深巨。下面选取两个重要的方面谈一下。
一个方面是对中国士风的培育，亦即对国家管理人才的培育。中国历来有重义轻利、德本财末的传统，《大学》上说：“德者本也，财者末也，外本内末，争民施夺。”这用在人才培养上，就是要当“富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈”[56]的大丈夫，要做“仁者无忧，智者无惑，勇者无惧”[57]的真君子。德教，道德担当，永远是第一位的，所以在中国历史上有那么多忧国忧民、以天下为己任的政治家；有那么多前仆后继、“虽千万人吾往矣”的真豪杰；有那么多筚路褴褛、艰难玉汝的开拓者；有那么多扶大厦之将倾，挽狂澜于即倒的大英雄……间或还有不世出的“为天地立心，为生民立命，为往圣继绝学，为万世开太平”的圣贤人。中华文明赖此而薪火相传，中华民族籍此而日益繁盛。
以上这个方面可以看作重德的标杆，以下这个方面则是轻利的范例，而且，以上的这个方面可谓是有口皆碑，以下的这个方面可能是众口烁金。以下的这个方面是什么呢？这就是重农抑商。
重农抑商，在中国古代很长一段时期是基本的国策，商鞅变法可以看作把重农抑商作为明确国策的第一人，他在《商君书》中指出商兴妨农，不利国家，[58]因而在秦国推行奖励耕战、遏制工商的政策，成为使秦国富国强兵的重要举措。此后一直到近代，不管朝代如何更迭，几乎都沿袭这一国策。
重农抑商的国策，在理论上的考虑是双重的，一重考虑认为农是本业，工商是末业，末业兴则本业绌，本业绌则民无聊生。另一重考虑涉及到中国历史上的“义利之辨”，有一段重德轻利的议论颇有代表性：“窃闻治人之道，防淫佚之原，广道德之端，抑末利而开仁义，毋示以利，然后教化可兴，而风俗可移也。……散敦厚之朴，成贪鄙之化。是以百姓就本者寡，趋末者众。夫文繁则质衰，末盛则质亏。末修则民淫，本修则民悫。民悫则财用足，民侈则饥寒生。”[59]这两重考虑交织在一起，牢固地把重农抑商确定为中国古代长期的国策。
到了近代，在西方炮舰外交的轰鸣声中，中国学者才来反思中国的落后挨打，其中的一个主要指责就是中国长期执行的重农抑商政策，阻碍了工商业的发展，使中国的资本主义姗姗来迟。表面上看似乎如此，但从历史的长程看却未必尽然，重农抑商自秦汉以降一直是中国的基本国策，而正是在这一时段的绝大部分时间，中国经济长期领先于世界，这在史学界是有定评的。相反，古希腊古罗马的商品经济曾很发达，后来却在世界的争霸中相继衰落，其中原因固然很多，但农业不稳亦是一主要原因。[60]应该说，在农业社会，没有稳定的农业，或者因商业发展而冲击农业，定然是舍本逐末，影响社会的长治久安。诚然，近代资本主义是由商业活动的加剧和扩张启动的，西方的殖民，海外市场的开拓，使西方人积攒了巨大的财富，而随着仗剑经商的不断扩大，刺激了科学技术的进步，不仅要造出殖民经商的坚船利炮，还可以把科学技术用于工业和农业中，使其商品更有竞争力。这个过程西方人花了数百年的时间。在这个过程中，商业是触媒，殖民地是财富来源，时间是酵母，科学技术是杠杆，利益追逐是动力，诸多因素聚焦于此，遂成就了西方的资本主义。我们不能埋怨中国古人没有这样长远的眼光（其实西方人也没有，是事物自身的必然性）去发展资本主义，更不能说老祖宗未曾计及于此是腐朽落后，否则，真的是“站着说话不腰酸”了。不过，从总结历史的经验来看，轻视利益，把个人权利妖魔化，中国人还是付出了沉重的代价。
三 道德对法律的渗透
道德自觉地体现在法律中，是中华法系最突出的成就，但这一成就是经过了长期艰难的历程才成就的，如此同语反复，是为了提醒读者注意这一过程的繁复曲折。
中国最早的法律，并没有把道德考虑于其中，不管是“刑起于兵”也好，还是“夏有乱政，而作禹刑”也罢，毕竟都与恶的对立有关，仿佛与道德背道而驰，所以《汉书·刑法志》说：“禹承尧舜之后，自以德衰，以制肉刑。”是因为道德衰微了，才启用了刑法。而最早的刑法，主要处理的是刑事案件，即对生命财产的严重伤害，而对民事纠纷和道德伦理关系的不睦，大多使用另一个系统——《礼》去解决。随着春秋战国时期社会矛盾的增多，法律得到了更多的运用，各国纷纷铸刑鼎、布刑书，更加倚重用强制性的权威性的法律力量去解决社会中恶的对立。这其中或许最成功的是商鞅在秦国的变法，使泰国日益强大直至统一华夏。
然而，由于商鞅主观上“遗礼义，弃仁恩，”[61]的立法思想，进而产生“残伤民以骏刑”[62]的结果；尔后又有韩非“故明王峭其法而严其刑也。……故明主必其诛也。”[63]的理论主张受到秦始皇的青睐，加之李斯劝秦二世严督责之术，取“独制于天下而无所制也”之效。[64]使秦法的严酷残暴成为定评。
也许，因最早的法律是刑法，处理的是恶的对立的极端形式，采用的是暴烈的手段；也许，韩非以人性恶为基的钳民思想占据主流，以对全体人民施加严刑峻法为务；也许，由于法律自身的权威性和强制力，似乎更容易实现统治者的个人意志。几者凑在一起，中国人难逃秦法的暴虐，法律失却了它的真正目的——惩恶卫善，维护社会的正常秩序。
惩秦法之弊，自汉以后的思想家们思考着如何去除法律的戾气，探索真正的治国之道，让国家得以正常运转。于是，有纯任德政，摒弃法律的“文学”之论；有刘向的“刑德二机”说，指出德与刑各有所施，葛洪、崔寔的主张亦与此靠近；有仲长统的“德主刑辅”说，傅玄可以附其议；有荀悦的“德刑并用”说；有徐干的赏罚并用、德刑适中之论；有白居易德、刑、道“叠相为用”之说；更有杨又用大道来统摄刑礼的……[65]议论纷纷，历数百年，大致形成这样的统一意见：德礼为本，刑罚为用；德礼、刑罚不可偏废。
但是，道德如何融入法律中？法律中如何体现道德的价值？我们在以上议论中没有看到具体的论证。如果说道德与法律各司其职，道德归道德，法律归法律，桥归桥，路归路，互不参与，那么秦法中体现出的那些暴戾如何消除呢？或者说既然已经确定了德主刑辅，确定了德礼为本、刑罚为用，就不用纠缠法律中的暴力倾向了。其实，问题并没有解决，倘若我们不清楚法律的暴力形式（强制力之一种表现）究竟为何，不理解法律的强制力只是为了禁恶止非，为了维护社会的秩序与平衡，那么，就很容易让法律的强制力和权威性滑入暴虐的泥坑。因此，如何将道德融入法律，如何确立道德在法律的位置，就显得特别的重要和紧迫。这个历史性的任务被董仲舒之流承担了下来。
董仲舒的“经义决狱”亦称“春秋折狱”，在法律史上是非常有名的，而且对中华法系的成熟影响巨大。董仲舒的《春秋决狱》中原载有两百多个案例，但原书早已佚失，只在其他古籍中零星存在几个案例，我们就以其中两个案例来看一下董仲舒如何将道德融入法律的。
案例一：【误伤己父案】甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：“殴父也，当枭首。”论曰：“臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，救而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”
用现在的话简要地说就是：父亲和别人因口角发生斗殴，对方用刀刺父亲，儿子拿棍子相救，结果误伤了父亲。有的官吏认为儿子犯了殴打父亲的重罪，要按律处死。但董仲舒用《春秋》的故事，根据孔子其在中表达的思想，认为儿子的动机不是打父亲，所以应免罪。
案例二：【弃儿殴父案】甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：“汝是吾子！”乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：“甲生乙，不能长育以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。”
用现在的话简要地说就是：甲把儿子乙送给了别人，儿子长大后，甲对他说：你是我的儿子。结果乙一气之下打了甲二十棍子。按照法律，打父亲要处死刑。但董仲舒认为甲生了儿子不亲自抚养，父子关系已经断绝，所以乙不应被处死刑。
这两个案例摆在一起，很能说明问题，两个案子都涉及伤害父亲，这在古代属于大罪，是要砍头的。但在案例一中，因为是丙要用刀刺甲的父亲，甲面对突发事件感到害怕紧张（怵怅），原是要保护父亲却误伤之。董仲舒运用《春秋》之义判定免罪，应该说是合情入理的，以甲与其父的道德伦理关系甲是不会伤害父亲的，且面对外敌急而抗之，故尔误伤，是完全可以谅解的。董仲舒在这里没有生硬地照搬法律，而是根据实际情况酌情处理。案例二同样是伤害父亲（甲），但乙并不知道甲是自己的生父，且甲从小就把乙送给别人（丙）并由其养大，与丙是事实上的父子关系。董仲舒认为甲并没有尽抚养乙的义务，所以甲与乙并不存在父子之间的道德伦理关系，不应按“殴父”判罪。也算言之成理。
以上两个案例用作道德融入法律的范例是很合式的，殴打父辈作为家庭道德伦理关系中恶的对立而入刑，给予更重的惩罚，已经体现了道德关系在法律中的地位。更可贵的还在于，董仲舒并没有生搬硬套既有的法条，而是具体问题具体分析，仍运用道德思考，更深入更细致地研究案情，作出合理的判断，这是更高层次更自觉地对道德融入法律的践行。
这两个案例在我们看来是比较成功的例子，而董的《春秋决狱》有两百三十二个案例，是否都如此两例的通情达理，尚不敢说。我们在前面的“古代的试错”中谈到经义决狱，既有对经义的牵强附会，又有对案情的任意抑扬，既有将道德与法律相混同的嫌疑，又有在判案中启用两种规则的事实。但无论如何，这样的试错对于古人探寻道德怎样与法律融合是必不可少的，籍此才可能有《唐律疏议》这样的结晶问世。
经过八百多年的讨论及实践，终于在盛唐时期成就了中华法系的颠峰之作——《唐律疏议》，其中一句“德礼是政教之本，刑罚是政教之用”，蕴涵了多少血泪教训，凝聚了多少艰难探索。在我们的论证中读者能够清楚地看到，道德作为人性的自然流淌，自古以来在中国有着磅礴的力量；对人性所表现出的人们的社会生活，中国人还有另一个制度设置——“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”[66]“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。[67]也就是说，在中国，德、礼作为人性的外化及其规范，是国家治理的大本，只有当人性的外化在现实生活中出现恶的对立时，德和礼的规范作用不敷其用，才会用法律这样的强制性手段来对付。在这个意义上说：“德礼是政教之本，刑罚是政教之用。”[68]
在《唐律疏议》中，道德融入法律，是以道德关系中出现的恶的对立的形式介入的，也就是说，道德关系中出现的恶的对立，用法律的手段来解决。在中国这样一个极为尊崇道德的国度，在古代中国主要以宗法关系为纽带的社会，把涉及道德关系的恶的对立纳入法律治理的范围，并把它放置于法律的主要位置，是社会发展的必然要求，也是保障秩序井然、良风美俗的必要举措。对于这些有关道德关系恶的对立的案件，其案情分析、判案依据、量刑尺度，肯定都要根据当时的道德规范、义理内容而作出相应的法律法规。这不仅会有利于整个社会的道德建树，是否也会带动其他类型的案例对善的追求，消减以暴制暴的戾气？
由此我们知道，中华法系中道德融入法律，经过了长期的艰难的历程，结晶到《唐律疏议》中，用法律的方式来解决道德关系中恶的对立，用道德义理熔铸出法律规则中的一个方面的主要内容，让人性的道德外化得到有效的法律保护，它既解决了“经义决狱”中道德、法律两张皮的问题，又让德礼规范不能解决的道德难题得到法制的强力臂助。如果我们还把眼光放得更长远点，西方法系长期萦绕未决的法律的道德性问题，在中国已经有了现实版的选择，这对世界法律可能会有贡献的。
第三节 中西方法系的化合
一 中华法系的长项与短板[69]
中华法系的优长之处，最为突出的是道德在法律中的植入，这是西方法律两千多年都没有解决的难题。更其重要的是，传统儒家从人性中开出道德，并把它作为道的一个主要方面，这就在法哲学的意义上为我们奠定了坚实的基础。
道德植入法律中，不是生硬地把道德灌入法律中，更不是用道德规范取代法律规范，而是遵循法律的自身规定性——即对恶的对立的解决，将道德关系中出现的恶的对立交由法律，用道德关系中的价值取向来决定法律规范，作为依法判案的依据，从而实现道德与法律的融合。[70]
有了法律对道德关系中恶的对立的惩治，就能使道德伦理规范不能施其技的违背道德的行为，得到有效的、有针对性的、强制的、权威性的治理，这对于维护社会的道德秩序，保障良好的社会风气，培植积极向善的道德氛围，保持和谐美好的社会关系，是大有帮助的。这样讲有些抽象，下面用一个例子有助于理解。
《唐律疏议》职制律134：“长吏辄立碑”规定，“诸在官长吏，实无政迹，辄立碑者，徒一年。若遣人妄称己善，申请于上者，杖一百。有赃重者，坐赃论。受遣者，各减一等（虽有政迹而自遣者，亦同）。”
“【疏】议曰：‘在官长吏’，谓内外百司，长官以下临统所部者，未能道德齐礼，移风易俗，实无政迹，妄述己功，崇饰虚辞，讽谕所部辄立碑颂者，徒一年。所部为其立碑颂者，为从坐。若遣人妄称己善，申请于上者，杖一百。若虚状上表者，从上书诈不实，徒二年。‘有赃重者，坐赃论’，谓计赃重于本罪者，从赃而断。受遣者，各减一等。各，谓立碑者，徒一年上减；申请于上者，杖一百上减。若官人不遣立碑，百姓自立及妄申请者，从不应为重，科杖八十，其碑除毁。”
“注：虽有政迹而自遣者，亦同。”
“【疏】议曰：官人虽有政迹，而自遣所部立碑，或遣申请者，官人亦依前科罪。若所部自立及自申上，不知、不遣者不坐。”
从以上这一法规来分析，官员有政迹，是可以立碑的，作为道德奖励。（这是道德规范）如“实无政迹，妄述己功，崇饰虚辞，讽谕所部辄立碑颂者，”（这违背了道德，是道德关系中恶的对立，道德规范没有管住）要判一年徒刑。（就由法律来管）后面的“所部为其立碑颂者”，“遣人妄称己善”，“虚状上表者”等，只是“长吏辄立碑”下的各种表现形式，不用一一分析。更严格的是，官员即使有政迹，也不能自己分派别人为自己立碑，否则与“长吏辄立碑”者同。但是，官员有政迹，别人为自己立碑，自己并不知情，则不受处罚。
从整个法条来看，是合情合理的，保护了这一道德规范，防止或惩治了这一道德恶的对立的出现，是一条有利于道德建树的法规。甚至可以设想一下，如果没有这条法规，地方官们自吹自擂，到处树碑立传，不仅会败坏道德风气，而且会让为有政迹者立碑这一德政荡然不存。
我们如此推重道德在中华法系中的作用，人们或许会认为大谬不然，请看沈家本辈对中华法系中道德因素的肆意剔除，续看王世杰辈对中华法系中道德因素的嗤之以鼻，再看当代中国法学家对中华法系中道德因素的讳莫如深，几乎无人理睬中华法系的道德内涵，更不要说为中华法系的独特优势喝彩了。
对于以上这些近代以来对西方法系顶礼膜拜的法学家，最直接最简便的方法就是棒喝：西方法学家一直都在寻求如何将道德融入法律，怎能数典而忘祖呢!
这样简单的回答，可能有挟洋自重之嫌，何况至今西方法学家重视了这一问题，却没有解决这一问题，不足为训。
看来，我们有必要正面地不避重复地回答：
道德和权利都从出于人性，是人性在现实生活中的外化，它们是人类文明社会最主要的支撑。
道德与权利各自都有自身的内在动力、活动范围、运行轨迹。它们的正常运行，就是人类文明社会的正常运转；它们被破坏了，出轨了（总称为出现了恶的对立），人类文明社会就会发生混乱，严重时就会坍塌。
当道德和权利出现恶的对立时，就需要法律用强大的力量把它们扶回正轨，或保护它们不要出轨、能正常运行。但法律的用力不是任意的，而是要根据道德和权利的运行规律，作出有利于保护道德和权利的规定。
中国人发明的道，是对人性的认识、遵循、引领、规约，道德和权利都是道的表现形式，因此我们说法律的根本遵循是道。
如果能够理解以上的回答，我们还能不惊叹中华法系把道德融入法律中不是一个伟大的贡献吗？!
那末，权利呢？中华法系把权利又怎样了？
道德与权利作为人类文明社会的两大支柱，道德在中国备受推崇，权利在中国却屡遭冷落。权利在中国的被忽视，有多重原因，我们前面已经说了，最主要的是权利与道德的对立性，对权利之追逐有可能就是对道德的毁伤。这是有道理的，从古到今从中到外这种可能性都一直存在。其次，中国古人对于利或权利的理解主要就是经由商业而获取的利益，在我们的理论中，商品交换的出现引致人们对财富的无限追逐、人与人之间的普遍对立、私有产权的明晰化，这加剧了社会的分化，在特定意义上破坏了社会的稳定，是人们厌弃的。再有，商业只是流通货物，本身并不创造财富，它的繁盛，除了启动人们的逐富之心，还会助长社会的侈靡之风，进而对本业——农业产生不利的影响。就如我们现在所说的虚拟经济对实体经济的影响。所以，中国古代一直都有重农抑商的政策。
鉴于以上的考虑，中国自大一统的帝国建立以来，几千年间对商人对权利都保持忽略甚至打压的态势。举几个典型的例子。
汉高祖时，“天下已平，高祖乃令贾人不得衣丝乘车，重租税以困辱之。孝惠、高后时，为天下初定，复弛商贾之律，然市井之子孙亦不得仕宦为吏。”[71]汉高祖这样做，其实还有点愤愤不平，在这段话的上面还有这样两句：“自天子不能具钧驷，而将相或乘牛车，”[72]意思是说，连我乘坐的车都配不齐四匹同样颜色的马，我的将相还只能坐牛拉的车，你商人凭什么“衣丝乘车”。后来，这些规定虽然放松了，但商人的子孙都不能进仕途。这几乎成了以后官场的定例。
如果说汉高祖刘邦还带点个人情绪，朱元璋父子则显得大义凛然，《明史》载：“丙子，广平府吏王充道请开磁州铁冶，帝曰：‘朕闻王者使天下无遗贤，不闻无遗利。今军器不乏而民业已定，无益于国，且重扰民。’杖之，流岭南。”[73]人家只是建议开铁矿及冶炼，朱元璋却搬出贤（义）与利的大道理，说是不利于国家人民。可见义利之辨的意识形态已经深入帝心。况且，人家提一个建议，你就又打屁股又流放，以后谁人还敢再言利。[74]到了朱元璋的儿子朱棣那里，有这么一回事：“永乐初，西洋刺泥国回回哈只马哈没奇等来朝，附载胡椒与民互市，有司请征其税。帝曰：‘商税者国家抑逐末之民，岂以为利。今夷人慕义远来，乃侵其利，所得几何，而亏辱大体多矣。’不听。”[75]同样表现出重义轻利的样子。
然而，权利有其自身的生命力，它能为自己开辟道路，随着商品交换的产生和发展，权利关系在人们的社会生活中日愈繁多且冲突不断，不是统治者可以视而不见置之不理的，当权利关系发生恶的对立时，就需要法律为之排忧解难，否则社会生活就不能得到正常的进行。在古代中国，一般性的权利纠纷（即弱的恶的对立）在宗族内部、地官的属地、交易市场里面得以解决，这在周礼中有所反映。[76]而权利关系中出现的强的恶的对立（如盗窃、伤害、抢劫等），就由刑法来处置。通过以上两种方式，人们的权利得到保护。
但是，在古代中国轻商贱利的总体氛围下，[77]中国的法律对权利的重视、对权利的保护是远远不够的。既没有民法、刑法分置的制度安排，也没有各种权利的细致划分，既不可能有日益完善的有关权利的法规，也不可能有维护权利人的辩护制度……在这样的法律下，人们的权利意识，社会中的权利现实，长期保持着一种自发的、低级的、被扭曲的状态。但另一方面，人们对权利的追逐无时或休，巨商大贾、豪强高官、朝廷官府，往往用不正当的手段侵渔百姓的权利，加快财富的聚积。而掌管法律的部门，更容易成为侵夺人们权利的屠宰场，司法腐败总能让人们把打官司视为畏途。
重道德而轻权利，成为中华法系的长项与短板，道德渐习却不觉，日用而不知，浸浸然成一文明礼义之邦，享誉世界；权利众口以烁金，积毁能销骨，漫漫乎有专制之恶名，延及近世。两者皆出于人性，途殊而道分，誉之毁之，尚在其次，珠联璧合，还须努力。
二 西方法系的辉煌与黯然
我们前面已经了解到，西方法律历来重视权利，从古罗马的《十二铜表法》到查士丁尼的《国学大全》再到《拿破仑法典》，权利一直是西方法律中的主角，从权利的初略划分到权利关系的不断丰富，西方法律显示出清晰的轨迹，表现出西方法系的发展和完善。
我们注意到，马克思主义的唯物史观在西方法律中得到有力的印证，相应于不同时代的生产方式，西方法律中的权利有着不同的表现形式，在奴隶制时代主要表现的是奴隶主或自由民的权利，这可以参酌《十二铜表法》；而中世纪的封建农奴制，则产生出农奴主和专制君主的特权，《国法大全》中有明确的记载；《拿破仑法典》作为资产阶级革命的结晶，资产阶级的权利是首先要保障的，它集中于私有产权。
不过，以《拿破仑法典》和《德国民法典》为代表的近代西方法系，有一个历史性的大进步，即破除了过去的法律中所体现的阶级特权，把普遍的人权写进了西方法系的法典中。但这一历史进步，同样也脱不开生产方式的决定性影响，正因为资本主义生产方式的出现，把每一个人卷入了市场经济的大潮中，正如马克思恩格斯所说，人们之间的关系变成“赤裸裸的金钱关系”，权利关系必然表现在每个人的相互关系中。在理论上或法律允许的范围内，每个人都有追逐自身权利的自由，不受任何特权的支配和干预，但实际上能在多大程度上实现自身的权利，那就要各显神通了。资本主义市场经济象它之前的阶级社会一样，同样造成了财富占有上的巨大悬殊，贫富分化仍然是文明社会的重要标志。所不同的是，资本主义条件下的阶级分化和经济权利差别，是在资本主义市场经济所标榜的自由竞争下完成的，显示出公平的式样。
对普通民众而言，更有意义的可能是政治权利的平等，民主、自由、人权等作为人们享有的普遍的政治权利，被当成普世价值向世界各国推销，尽管这些所谓的普世价值在它的母国也是经由无产阶级数百年的英勇奋斗而获致的。这毕竟也算是历史的进步。加之资产阶级的理论家们为这样的权利获致进行了大量的论证，甚至为之作神圣化的褒赞，使之更显得理直气壮、神彩飞扬。
权利作为人性的外化，是人类文明社会的主要支柱，而且随着商品货币关系的发展，它的重要性就越突出。资本主义市场经济，是商品货币关系大发展、更普遍的时期，权利的重要性就愈显突出。前面我们讨论过，权利的正常行使，能促进生产力的发展；权利关系的对立统一，是社会进步的推动力。为此，西方法系为权利作了深入的论证，雄辩的扈侍，精细的划分，周密的保护，成为世界法系中的经典，是值得效法的。
固然，西方法系以权利为本位堪为典范，让权利的地位达到了人类历史上从未有过的高度。但是，权利的单翼推进，却给西方世界留下了未解的历史难题，我们不妨一起来看一下。
权利，首先就是对立的、自私的、排他的，不论是体现在个人与个人之间，种族与种族之间，国家与国家之间，它总是以自我利益的追逐，为自己开辟道路。在极端情况下，它是把他人的权利踩在脚底下的。迈克尔·曼有一本重要的著作：《民主的阴暗面》，集中探讨了西方历史上的殖民掠夺和种族清洗，而且总还打着光面堂皇的旗号，他这样说：“看一下三位历史杰出人物曾说过的话吧。我们往往把托马斯·杰斐逊总统视为启蒙理性的化身。实际上，正是以文明进步的名义，他宣称，美国印地安土著的‘粗鄙行为’‘使根除成为正当’。一个世纪以后，西奥多·罗斯福，一个体面的现代人，当说起印地安人时也持同样态度，‘根除最终是有益的，一如其不可避免’。又四十年后，第三位领导人说，‘是伟大与崇高之神发出的诅咒让德国必须踏过死人的尸体以创造新的生命’。这位就是党卫军首脑海因里希·希姆莱，他被恰当地视为恶的化身。但他与他的同僚阿道夫·希特勒可以说仅仅是在追随美国人的脚步。”[78]迈克尔·曼说的是美国和德国的故事，而其他信奉人权的西方发达国家，又何尝不是如此，西班牙、葡萄牙、荷兰、意大利诸国，对外的殖民与杀戮，还要早一些；西方大佬法国，在非洲对土著的捕猎和黑奴买卖，也是令人发指的；作者自己的祖国，更是以日不落帝国之名在世界范围内横冲直闯，盘下了一百多个殖民地的家当。谁的手上没有沾满鲜血？!
“二战”以后，随着殖民地国家反殖民运动的风起云涌，又有社会主义国家的襄助，西方殖民体系开始瓦解，各宗主国龟缩回自己的老巢，加之联合国旗帜下世界人权运动的勃兴，无论是在老牌资本主义国家还是新兴的民族国家，个人权利又有了一个大的发展。然而，或者是时过境迁，或者是过于健忘，西方国家摇身一变，拉出了“人权大于主权”的旗帜，对其他主权国家肆意干涉，甚至不惜大打出手，弄得这些国家战乱不已，难民四溢，并美其名曰“颜色革命”。表面上看，好像是民主的国际斗士，骨子是否尽是些利己主义的打算，还真不好说。正好美国出了一个政治素人的总统——特朗普，没有过去那些政客的隐讳与虚饰，一上来就声称美国优先，不是对老盟友增军费、加关税，就是对新对手搞讹诈、玩制裁，早经签署的多方协议随意撕毁，参与建立的国际组织任意退群，一切以自己的利益为进退，活生生地表现出个人权利至上的本质。
如果说西方人权国家在国外的权利伸张曾经残暴，继而受阻，终而在强力的反抗中只能妥协的话，那么“权利为王”（德沃金语）在国内则一路高歌，从封建特权到资产阶级的权利，从少数人（有产者）到多数人（无产者）的权利，从只有男人的权利到包含妇女的权利，甚至同性恋者和吸毒者都有自己的权利。在这些权利中，真正原初的、根本性的权利——财产权上从来都是不平等的，而且这种不平等有日益扩大的趋势。而那些所谓平等的权利，即政治权利，却不具备权利的真正意义，[79]在其行使的过程中，必将导致权力在另一种形式上的腐败，使福利国家蹒跚难行，主权债务危机不时发生，民粹主义甚嚣尘上，民族主义渐行渐远，成为西方民主国家的阿喀琉斯之踵。[80]
希特勒以雅利安人的高贵权利向世界发出狂哮，招致法学家们对道德的呼唤；特朗普用美利坚优先的大言不惭，明目张胆地背信弃义，不能不让人感叹道德的沦丧；当“黄背心”布满法国香榭里舍大道时，你能确定不是资本主义落日的金色反光？权利啊权利，你既可以让资本主义兴，也可能让资本主义亡。
一味追求权利的西方国家，不仅给世界带来了灾难，也让国内的矛盾日益尖锐突出，西方的法学家们早就想把道德融入法律之中，[81]以消解权利至上的戾气，然而，不是因为观点相左，就是因为法理难彰，终而不能得其门而入。也许，西方法系中权利的单兵独进，挡住了法律的道德脚步，让西方法学家在法律的道德性问题上原地踏步了两千四百年（庞德语）。直至今天，西方法系在此问题上似乎仍没有什么进展，而且可能还倒退了，当代最具世界影响力的法学家伯尔曼在总结20世纪的西方法律时讲：“西方法律传统的危机不仅仅是法哲学的危机，而且是法律本身的危机。关于法律是基于理性和道德还是仅仅是政治统治者的意志这个问题，法哲学家们一直争论不休，并可以推定，他们将继续争论下去。我们无须为了得出以下结论去解决这种争论，作为历史的事实，所有继承西方法律传统的国家的法律制度都一直根源于某种信仰或假设：即这些法律制度本身一直以这些信仰的有效性为先决条件。这些信仰和假设——诸如法律结构上的完整性、法律的不断发展、它的宗教根基和它的超越性等——不仅正在从法哲学家、立法者、法官、律师、法律教师和法律职业的其他成员的头脑中消失，而且正在从作为整个人民的绝大多数公民的意识中消失；此外，也正在从法律中消失。法律正在变得更加零碎、主观、更加接近权术和远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性。因此，在20世纪，西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀，这种传统本身正在面临崩溃的威胁。”[82]前途一片暗淡。
权利在西方法系中的高歌猛进，为世界树立了典范，可谓辉煌灿烂；道德在西方法律门边踟蹰千年，无能补权利至上之失，难免令人黯然神伤；二者倘能调和衷济，比翼齐飞，则是世界法律之幸事。
三 道德与权利在法律中的契合
不知是不是历史老人的有意安排，在地球的一东一西，法律呈现两极化的表现。在中华法系中，以道德为宗，权利绌则官威生；在西方法系中，以权利为本，道德眇而民欲盛；各走一端。中华法系之所长，恰为西方法系之
所短；中华法系之所短，正是西方法系之所长；如果双方各自取长补短，相互契合，可堪拼就一幅完美的法律版图。
在我们的论述中，读者诸君能够明确地看到，道德与权利都从出于人性，道德多与色性相联，权利则由食性发衍，共同维系着人类的俗世生活。道德的流行，给人以温暖，团结着家庭，凝聚了社会。权利的勃兴，激发出创造，加增着财富，满足了需求。都是人类社会不可或缺的。
当道德遭到毁丧，人心离散，家庭分裂，社会崩塌；道德关系处于恶的对立中，怎能不需要法律用权威性的力量加以匡正。当权利受到荼毒，创造受阻，财富竭流，需求委顿；权利关系处于恶的对立中，怎能不需要法律以强制性的力量予以维护。法律就是针对社会生活中恶的对立而设的，它用国家赋予的权威的、强制的力量使道德和权利回到正轨，得到保护。此理至明。
既然此理至明，为什么中华法系只以道德为宗，权利则没有受到应有的重视？相反，西方法系以权利为本，为何道德却难以融入其中？
中华法系的长项与短板，我们上面作了分析。如究其原因，我们可作如下的归纳：在中国古代，从来都认为道德与权利是二元对立的，看看长达数千年的“义利之辨”就知道了。这种二元对立，总起来看有这样几个方面，一是道德源自性善；权利源自性恶。这在孟子与荀子的性善论和性恶论中可以看出。二是认为道德是国家的根本；权利是政治的戕贼。这是《盐铁论》中文学一方得出的结论。[83]三是认为道德是天理，是公；权利是人欲，是私。这是宋明理学中证立的。[84]这三个方面虽有偏颇，却不无道理，构成崇德绌利的总基调，表现在中华法系中，就是对道德的维护，对权利的忽视。这是主要的原因。其次，中华法系的成熟，是在对秦法暴虐的反思中完成的，因此强调道德，成为中华法系的主旋律。第三，权利是随着商品交换发展变化的，权利关系中的恶的对立，更是因商品货币关系的日益繁盛而增加，但中国古代长期处于半自然经济条件下，商品货币关系总体上虽在不断发展，在整个社会经济中所占的比例仍然较低，所以权利纠纷在中华法系中所占权重也不会大，这也是原因之一。
西方法系的情况却又不同，虽然权利在西方法律一直占据主角，但在近代以前一直处于自发的状态，且更多以特权（奴隶主、封建主、家长的特权）的形式表现出来。只是到了资本主义时代，权利（包括right这个单词才发明出来）被赋予新的内容，得到充分的甚至过份的论证，这肯定和资本主义市场经济占据统治地位密切相关，亦即与商品货币关系大发展密切相关。这样看来，西方法系中权利为本、权利至上也就不言而喻了。然而道德呢？在西方法学中也从未缺席，远有亚里士多德的“法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的（永久）制度。”[85]近有富勒高呼的《法律的道德性》。中间则有圣托马斯“行善避恶”的自然法第一诫律；康德“绝对命令”下的道德；黑格尔《法哲学原理》中作为中间环节的、带有主观性的道德……可以说众多的法学家哲学家卷入其中。可是，这些理论大都停留在学说中，却没有真正融汇于法律中，这固然有众说纷纭不能统一的原由，更是没有切中道德与法律关系的肯綮。在这些理论中，有把道德理解为理性的（如柏拉图），有把道德理解为自然法的（如圣托马斯和格老秀斯），有把道德理解为责任的（如康德），有把道德理解为主观意志的（如黑格尔），有把道德理解为法律规则的（如富勒），有把道德理解为权利的（如登特列夫和德沃金）……这些理论，都没有如孟子那样从人的本性中推出道德，[86]从而使道德缺乏本体论的意义，无力在法律中生根。因此，就有凯尔森指斥自然法（连及康德和黑格尔）只是一种形而上学；就有德沃金等不同意富勒的“法律的道德性”，认为只是法律规则；就有奥斯丁和哈特否定道德必须植根于法律；还有，既然登特列夫和德沃金等认为权利就包含道德，也就无须在权利本位的西方法系中再谈什么道德了。
其实，要确立道德在法律中的地位，首先要理解道德从出于人性，是人性外在化的一个主要方面，是人类的社会生活须臾不可或缺的。而不是认为道德只是一种“应当”，是我们的主观意愿施加于法律的一种约束（西方法学家大都这样看）。其次，道德生活作为人类生活的一个主要方面，也会出现恶的对立，对人们的道德生活产生危害，因此需要法律的保护。第三，法律对道德的保护，当然要遵循道德规范，否则何谈对道德的保护，只是在法律中道德规范要转换为法律规范，或者说，有关道德案例的法律规范是由道德规范决定的。
可以说，西方法系中道德之所以难以融入，主要就在于对道德没有本体论的认识；也没有自觉地体认到道德也需要法律的保护；认为法律只是为了保护权利，甚至法律就是权利，而道德与权利又是具有对立性的，这样的法律怎么能让道德融入（奥斯丁、哈特之流就认为法律无须道德，甚至认为道德阻碍了权利的实现）。
归纳起来看，中华法系和西方法系都未能很好地将道德和权利熔于一炉，其主要原因是道德与权利的二元对立，这一点在中华法系表现得更明显一些，已如上述。在西方法系中表现得隐蔽一些，藏在凯尔森、哈特等人对道德的排斥中。中华法系更倾向于道德，西方法系更倾向于权利，实际上是这种二元对立趋于一端的表现。
但是，道德和权利作为人性的两种主要表现，作为两种在人类的社会生活中都会遭遇恶的对立的现实存在，必然都会体现在法律中，只是在中华法系中道德的体现更自觉、更集中、更主要，权利的体现则显得自发、盲目、简陋。反之，在西方法系中权利的体现更自觉、更侧重、更成体系，道德的体现则显得违拗、微弱。
中西方体系之所以都未能将道德和权利很好地融汇于法律中，关键在于道德与权利的二元对立。但道德与权利却都是人性的流淌，都是人性的外在化，在每一个人身上都有道德和权利的内在要求和体现，因此，二者的对立性注定要统一于人类的社会生活中，没有这种统一，人类将混乱不堪、争斗不已。
于是，在人类文明社会，我们既要维护人们的道德生活，又要维护人们的权利实现，当二者遭遇恶的对立时，就需要法律插手其间，定乱止纷，维护社会的正常秩序。然而，由于道德与权利的对立性，历史上二者在法律中的关系都没有处理得很好，正如在中西方法系中所表现的那样，各执一偏，虽各有优长，却互留缺憾，未能尽善尽美。更重要的还在于，由于二者的对立性，道德的张扬往往会阻遏权利的实现；权利的贲张往往又会导致道德的沦丧；所以必须将二者置于恰当的位置。我们甚至还可以更进一步，当个人权利的追求妨碍大众的利益时，道德的伸张可用之于消解权利的戾气；当道德诉请侵害了个人权利时，权利的坚持有助于摆脱这种道德绑架。
如果同意以上的论证，我们就可以着手规划未来的法律，把道德和权利共同融汇于法律中，或者说让道德和权利作为法律的主要内容。鉴于道德与权利的对立性，在法律中要明确区分道德规范与权利规范，让它们各依其理，各司其职。不要用道德规范去处理权利纠纷，也不要用权利规范去处理道德纠纷，否则会张冠李戴、越俎代庖。可以仿照刑法与民法的分立，分别设立道德法与权利法，各自受理相应的案件。
真正困难的是，道德纠纷和权利纠纷不时会搅合在一起，这缘于人既是道德主体又是权利主体，个人行为往往既含有道德因素又含有权利因素；另则，道德与权利作为对立物，二者互相会影响对方，在人们的道德行为中会有权利的计较，在权利行为中会有道德的考虑。面对这样的案件，可能要作双方的权衡，并有相应的法规。
最后，我们就回归到中国的道上来，“天命之谓性，率性之谓道，修道之谓教。”[87]道（就人而言）是对人性的认识、遵循、引领、规约。道德与权利，出于人性，与天地合，含菁咀华，滋养蕃育，润泽人类，是道的具体化，二者都由道来统摄。道，从认识论角度看，在古代，一侧是孔子孟子对人性善的褒赞，衍化为人生道德；另一侧是荀子司马迁对人性恶的揭发，发散为人们对权利的追逐；近代则有黑格尔、马克思对辩证法的阐扬、恶的对立的提示、权利关系的定义、历史唯物主义的创发；加之我们对商品货币关系的深究。这是我们法哲学的要点，缘此，法律的根本遵循是道，道有两端——道德与权利，自身带有矛盾或分殊，不时会处于恶的对立中，在法律的管制下，俾使珠联璧合、殊途同归；倘能双轮驱动、比翼齐飞，人类将奔向更为美好的未来。
随时要记住的是，只有当道德或权利处于恶的对立时，才是法律的用武之地。
[1] （德）耶林著，郑永流译：《为权利而斗争》，商务印书馆2016年版，第11页。
[2] （德）耶林著，郑永流译：《为权利而斗争》，商务印书馆2016年版，第11—12页。
[3] 同上，第13页。
[4] 同上，第30页。
[5] 同上，第32页。
[6] （德）耶林著，郑永流译：《为权利而斗争》，商务印书馆2016年版，第33页。
[7] 同上。
[8] （法）雅克·马里旦著，鞠成伟译：《自然法—理论与实践的反思》，中国法制出版社2009年版，第52—53页。
[9] 同上，第55页。
[10] （法）雅克·马里旦著，鞠成伟译：《自然法—理论与实践的反思》，中国法制出版社2009年版，第56页。
[11] （美）朗诺·德沃金著，孙健智译：《认真对待权利》，五南图书出版股份有限公司2013年版，第391页。
[12] 同上，第391—392页。
[13] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》，第一卷，人民出版社1956年版，第438页，黑体字是原文中的。
[14] 同上。
[15] 同上。
[16] 同上，第349页。
[17] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，第一卷，人民出版社1972年版，第253页，黑体字是原文中的。
[18] 同上，第263页。
[19] 同上，第265页。
[20] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》第二十三卷，人民出版社1972年版，第831—832页。
[21] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社1972年版，第11页，黑体字是原文中的。
[22] 同上。
[23] 不熟悉马克思这一理论的读者看到这里会不明所以，请姑妄听之。这对社会主义是一个重大的理论问题，我们后面还会谈到。
[24] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社1972年版，第11页。
[25] 我们这里以非常简略的语言介绍马克思关于商品交换的理论，肯定不完整，但要点应该是抓住的，马克思自己的论证要艰深得多，用他自己的话说，分析商品的部分，在《资本论》中“是最难理解的”的一章。
[26] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》，第二十三卷，人民出版社1972年版，第99页。
[27] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，第三卷，人民出版社1972年版，第10页，黑体字是原文中的。
[28] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，第三卷，人民出版社1972年版，第146页，黑体字是原文中的。关于这一历史进程，更详尽的还可以参见（意）圭多·德·拉吉罗著，（英）R·G·科林伍德英译，杨军译：《欧洲自由主义史》“公民自由与政治自由”和“人权宣言”两节，吉林人民出版社2001年版。
[29] 这一点在民主政治的不断冲击下，现在可能有些松动，埃尔斯特说：“当今，关于财产的宪法保护的右翼主张不很显著，也不太可行。在当代人的意识中，可以说，财产权—与隐私、自治或参政不同—似乎不是一项内在的有价值的权利。”见（美）埃尔斯特、（挪）斯莱格斯塔德编，潘勤、谢鹏程译：《宪政与民主》，三联书店1997年版，第15页。
[30] 参见本书第八章、第二节、三。
[31] 《孟子·滕文公上》
[32] 中国古代对权力有精深的理解，权的第一义是秤锤，引伸到权力，是指称物平施、勿放勿纵、维持平衡的力量。在中国古代典籍中，说到政治，说到治理国家，以民为本、公正施治是首要的。
[33] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，第三卷，人民出版社1972年版，第350页。
[34] 列宁著：《列宁全集》，第二十三卷，人民出版社1956年版，第321页。
[35] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》，第二十三卷，人民出版社1972年版，第832页。
[36] 譬如在西方素有通才之称的莱布尼茨说：“过去有谁相信，地球上还有这样一个民族，它比我们这个自以为在各方面都有教养的民族更具有道德修养。自从我们对那些中国人比较熟悉以后，便在他们身上发现了这点。如果说我们在手工艺技能上同他们相比不分上下，在理论科学方面还超过他们，那么，在实践哲学领域，即在生活与人类日常习俗方面的伦理道德和政治学说方面，我们肯定是相差太远了。”见氏著《中国近事》，转引自周宁著：《天朝遥远—西方的中国形象研究》北京大学出版社2006年版，第95页。
[37] 参见本书第四章，第三节，一“何谓道德”
[38] 《礼记·礼运》
[39] “大道之行也，与三代之英，丘未之逮也，而有志焉。”可见其仰慕之情。
[40] 甚至有人说，这不是孔子说的，是后人假托的，因为《礼记》是西汉以后才出现的。确实，《礼记》的问世比孔子晚出了几百年，但在后来的著作中引述前人的话，是学术中的常态。即使这不是孔子所说，在两千多年前有著者这样说，亦可证明古人对原始社会的真实感觉。
[41] 关于文明社会的起源，史学界有多种说法，我却认为起源于商品交换，其详细论证见拙著《从中国到世界—文明社会的深层危机》，马克思和恩格斯也认为和商品交换密切相关。参见马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，第四卷，人民出版社1972年版，第159—161页。
[42] 参见（美）路易斯·享利·摩尔根著，杨东莼、马雍、马巨译：《古代社会》商务印书馆1977年版，第556页。
[43] 《礼记·礼运》
[44] 关于德（道德）与礼（伦理）的区别，也请参见本书第四章，第三节，一“何谓道德”
[45] 《论语·为政》
[46] 同上。
[47] 《孟子·公孙丑上》
[48] 同上。
[49] 《孟子·告子上》
[50] 《孟子·孟子序说》
[51] 参见本书第二章第二节，三 “人性善与恶的内因和外因”
[52] 参见（美）路易斯·享利·摩尔根著，杨东莼、马雍、马巨译：《古代社会》商务印书馆1977年版。
[53] 有关这一自然段更详尽的论证，参见本书第一章第四节、二 “法律起源的根本导因”。
[54] 设想一下，没有家庭的无私抚养，那有家庭的延续；社会如缺乏爱的灌溉，成为丛林，人人各自为敌，人类岂能自安。再看看今天发达国家的出生率下降，怎么不让人警惕人们在追求个人享受的同时所放弃的道德责任。
[55] 认识到这一点，是现代经济学的功劳，亚当·斯密在他的“看不见的手”的理论中指出：“他所盘算的也只是他自己的利益。在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，商务印书馆1972年版， 下册，第27页。
[56] 《孟子·滕文公下》
[57] 《论语·宪问》
[58] 参见《商君书·垦令第二·农战第三》。在商鞅之前，李悝也曾说：“雕文刻镂，害农之事也。锦绣纂组，伤女工者也。农事害则饥之本也。女工伤则寒之原也……故上不禁技巧则国贫民侈。”
[59] 《盐铁论·本议》
[60] 参见（美）威尔·杜兰著，幼狮文化公司译：《世界文明史》，第二卷，第三部“希腊的衰落”第五章第二节以及第三卷第三部第九章第三节“经济的衰微”，东方出版社1998年版。以及（美）菲利普·李·拉尔夫等著，赵丰等译：《世界文明史》上卷第九章，十“罗马衰亡的原因”，商务印书馆1998年版。顺便说一句，在谈到古希腊古罗马的衰败时，道德的沦丧也是一主要原因。
[61] 《汉书·贾谊传》
[62] 《史记·商君列传》
[63] 《韩非子·五蠹》关于韩非由性恶论而出的严刑峻法主张的思想脉络，可参见本书第二章第四节二“道与法”中有关韩非的部分。
[64] 所谓督责之术，用李斯的话讲即：“夫贤主者，必且能全道而行督责之术者也，督责之，则臣不敢不竭能以徇其主矣。此臣主之分定，上下之义明，则天下贤不肖莫敢不尽心竭任以徇其君矣。是故主独制于天下而无所制也。能穷乐之极矣，贤明之主也，可不察焉。”实则独夫民贼之术。事见《史记·李斯列传》
[65] 以上这些议论的具体情形，可参见本书第三章、第二节、一和第六章第一节、一。
[66] 《左传·隐公十一年》
[67] 《左传·昭公二十五年》
[68] 其实，古人在这里并没有明确的区分。德和礼如果作为人们的行为规范，是和法律一样的，都是手段，都是为了人性的正常实现，区别只在于：德、礼的规范作用是非强制性的，法律的规范作用是强制性的。但是，德和礼如果作为社会认可的人们的行为，作为人性的正常实现，它们就是人性的外化，就是本。“德礼为政教本、刑罚为政教用”就是在后面这个意义上来理解。
[69] 这个题目偏大，不是几千字能够交待的，这里只择其重点，其他方面，不能尽述。
[70] 这里要再次强调，法律的内在规定或内容规定是道，而道德和权利是道在人类社会中最重要的表现形式，在法律中涉及道德关系的恶的对立时，其内容规定是道德规范；在法律中涉及权利关系的恶的对立时，其内容规定是权利规范；这二者都是道的具体化。
[71] 《史记·平准书》
[72] 同上。
[73] 《明史·太祖纪》
[74] 对于言利之人，朱元璋还有一事更能说明其态度： “徐达下山东，近臣请开银场。太祖谓银场之弊利于官者少，损于民者多，不可开。其后有请开陕州银矿者，帝曰，土地所产有时而穷岁课成额，征银无已，言利之臣皆戕民之贼也。”事见《明史·食货志》
[75] 《明史·食货志》
[76] 参见本书第七章第三节，一“权利被包含在‘礼’中”。
[77] 我们上面有意地选了汉高祖和朱元璋父子的例子，两者的时间跨度有一千六百年，但对于商、利的轻蔑则是相类的，漫长的岁月之流都没有冲淡统治者的轻利之心。
[78] （英）迈克尔·曼著，严春松译：《民主的阴暗面》，中央编译出版社2015年版，第1页。
[79] 参见本书本章第一节。
[80] 参见本书附录：《西方现代民主政治》中的“民主的阿喀琉斯之踵”。
[81] 庞德说：“上世纪法学著作的三大主题是：法律的性质，法律与道德的关系，以及法律史的解释。19世纪三个法学流派对第一个主题展开了持续一个世纪的争论。分析法学家和历史法学家探讨了第二个主题，他们反对18世纪根据道德来识别法律的做法。几个哲学流派对这一主题也进行过讨论，提出了法学从属于伦理学的理论，以及其他与此成对比或相对立的理论。……关于法律之性质以及法律史解释的争论，都和法律与道德之关系的争论有关。”（美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，商务印书馆2015年版，第2页。
[82] （美）哈罗德·J·伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命》第一卷，法律出版社2018年版，第49—50页。
[83] 贤良文学曰：“礼义者，国之基也，而权利者，政之残也。”《盐铁论·轻重》
[84] “义是天理之公，利是人欲之私。”朱熹：《四书集注》
[85] （古希腊）亚里士多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版，第138页。
[86] 西方也有人认为人性分为理性和感性，理性使人行善，是道德的，感性使人作恶，是不道德的。这虽然和人性联在了一起，但多了理性的转折，且和人的食色本性有违。所以我们不把它算作出于人的本性。参见严存生著：《西方法哲学问题史研究》，第200—201页。
[87] 《中庸》
