H.L.A.哈特：耶林的概念天国与现代分析法学
H.L.A.哈特耶林（Rudolph von Jhering）杰出的著作很少被翻译成英文，对此我表示遗憾。这是一出知识悲剧，即便是一流的《罗马法的精神》（Geist des R?mischen Rechts）和《法学中的戏谑与认真》（Scherz und Ernst in der Jurisprudenz） 都没有英译本。我在此将讨论的《法学的概念天国》（Im Juristischen Begriffshimmel）*** 一文也莫能例外，虽然1951年美国的一本法理学和法哲学文集 中收有此文的若干英译片段。我希望有朝一日我们能够对这些著作在翻译方面的缺憾予以弥补。
对法哲学感兴趣的英国法律人在阅读耶林这篇才华横溢的短论时，会产生两种对比反差的感受。一方面，他会感到诧异，或对或错地是因为他没想到一位19世纪德国法学家的作品具有如此的才气和情趣。可能除了早期的边沁以外，没有哪位法律领域的英国作家像耶林那样兼具这般轻快的文笔和深刻的见解。在另一方面，耶林此文的英国读者会产生一种似曾相识（déjà vu）、甚至是曾经拜读过（déjà lu）的感觉。对此我将在后面予以解释，而我首先要做的是将耶林所讥讽的智识缺陷进行概括。我认为从中可以概括出五点不同而又关联的法律思想偏差。它们是：
1．过度关注抽象的法律概念，脱离了这些概念所适用的现实生活；
2．对应该考虑在内的社会利益与个人利益，以及在使用和发展法律概念过程中所碰到的其他实际问题视若无睹；
3．确信能够认识某一法律规则或概念的本质（das Wesen）和法律结果（die Folgen），因此我们可以像普赫塔（Puchta）在分析“占有”时那样，“全盘脱离实际效用”，对概念进行抽象的思考。 这导致处理问题时的不着边际——我们凭此可以说，占有之类的概念，“在事实上，其本质结果就如同法律”。 因此，“（概念）事实与法律同一”（Faktum und Recht zugleich）。
4．无视法律的目的与效果，并拒绝“法律为什么是这样”的设问。在概念天国中，“没有人问为什么”， 那些因受实用性考虑而被“扭曲”的概念，则被逐入了“解剖病理学概念手册”。（Anatomisch-pathologisches Bergriffskabinett）
5．法律科学在方法和概念上对数学进行错误的模仿，以致全部的法律推理成了纯数学计算，并于其中通过逻辑推演获取法律概念的内涵。
我认为这些就是耶林所想批评的那类法律思考的主要特征。几乎所有的这些法律思考的特征也受到了一位普通法大师的批评，并且所用的措词常常极其相似。英国的法律人从他那儿学得了对自己法律体系的批判手段，但他并不是英国人，而是美国最高法院一位伟大的法官兼法学家：奥利弗•温德尔•霍姆斯。霍姆斯和耶林的思想有许多惊人的相似之处，不过那位美国法学家的批判点显然是独立获取的。的确，新近权威和详细的霍姆斯传记明确记述道，虽然霍姆斯确实在1879年阅读了四卷《罗马法的精神》，但并没有迹象表明他认为耶林对德国法律思想中的“逻辑至福”，表达了类似自己的抗议。
这里是霍姆斯的一些名言片句：“普通法并非盘旋在天空中的实体”； “法律的生命不是逻辑，而是经验”； “认为法律系统能像数学那样依据一些一般公理进行运作，是一个谬误” ；“谬误就是认为促成法律发展的唯一力量就是逻辑”； “一般命题不解决具体案件”， 以及“当遇到问题时，单一的逻辑工具是不够的。”
霍姆斯关于“逻辑形式之谬误” 的批评，受美国哲学家皮尔斯（C.S.Peirce）的实用主义和操作主义的启发。一如耶林对“法之目的”的关心，霍姆斯对实用主义深信不疑，他认为法律人在解释和适用法律时必须时时留意“社会利益”。
霍姆斯是美国怀疑主义法学家阵营的精神教父，那些被称为“法律现实主义者”的松散联合，迎来了这一阵营的全盛时期，他们的主要作品发表在二十世纪三十年代。罗斯科•庞德的主要作品在时间上出现在霍姆斯和现实主义法学家之间，庞德坦白承认他读了霍姆斯和耶林的所有著作，而在以“现实法学”（Wirklichkeitsjurisprudenz）取代“概念法学”（Begriffsjurisprudenz）的工作中，此二人是地位相当的开拓者。庞德的名著《法律史解释》 和“机械法理学” 很明显受了耶林的影响，在其中他用自己的话传达了耶林的思想，并对法律发展仰仗于“对既有的、无视事实真相并常常与事实相抵触的法律概念进行严密的逻辑推演”这一完全错误的信念进行了批评。庞德使用了许多贬抑性的字眼形容这种错误的方法，如“机械的”、“自动售货机”、“形式的”和“概念主义”。
除了这些显著的相似点以外，美国人对概念法学或曰“概念主义”的抨击和耶林的批评在形式上存在差异。耶林所攻击的对象显然不是法律实务者，而是学术界权威的法律阐释者（理论家，Theoretiker）。只有这些人才准许进入法学的概念天国，并且在记忆中他们几乎全都是德国人。萨维尼（Frederick Charles Von Savigny）差点被挡在门外，但凭着一本论占有权的书还是得以进入，因为此书对实用性表示了彻底的藐视。这些理论家对法律的实际操作漠不关心，法官的任何实际决定，如果与他们探求法律概念内涵的逻辑计算相抵触，他们就一概不予接受。实践在他们的眼里“败坏了法律”，所以是坏的，就像有人诅咒战争是因为战争败坏了战士的形象 。因此有资格进入概念天国的理论家都准备好了以逻辑的不可能性批驳法律实务者的决定。 至于罗马法学家，则将他们的衰落归因于在实用性考虑的邪恶影响下对严密逻辑的背离。
霍姆斯及其追随者、庞德和现实主义者对概念主义的批评，与耶林的批评之间最大的对比是：前者将他们主要的非难加诸于法官和法律实务者身上，而不是法学家。对他们来说，这种法律思维的恶习体现在律师和法官身上，后者在决定案子时对“逻辑”过分依赖，认为一般规则和概念在法律决定中的适用是一个简单的三段论运作。美国法学家向英国法律人宣扬这一学说，可视为是对司法技术的批判。
耶林和他的美国同仁之间的批评差别，无疑反映了法官在德国法系和盎格鲁－美国法系中的不同地位。当然，耶林的后继者在后来也将矛头指向了法官，这些法官相信凭借纯粹的逻辑演算，能够准确无误地得出立法者预先对一个具体案件的指定决定。 同样地，霍姆斯的思想被庞德及其后继者扩展，其批评对象不但包括法官，也包括法学著作。
我认为这些就是错误理解法律和法律概念的性质而误入歧途的表征，它激起了耶林的批评，同样也招致了霍姆斯及其追随者的责难。而我在此将尝试指出这种智识谬误的根源，采用的是一种极其简洁的方式。它主要的错误就在于相信法律概念是“不变的”或“封闭的”，理由是人们能够在一系列必要和充分的条件下对其作出完善的规定。因此，对任何一个现实的或假想的案件，都能确定地指出它是否归于某一法律概念；概念要么适用，要么不适用；概念在逻辑上是封闭的（受限定的，begrenzt）。这意味着在具体案件中适用一个概念是一个简单的逻辑运作，犹如对早已存在的事物进行展示。 而在更简单的盎格鲁－美国样式中，人们以为在适用规则引发具体问题以前，所有法律规则的意思是预定的和不变的。
如果问为什么这种关于法律概念属性的观念是错误的，答案我曾在别处讲过， 那就是制定法律者是人，而不是神。这是人类困境的特征，试图依靠一般规则调整人们行为领域的任何人都会遭遇这种困境，而不仅仅是立法者——他们都在未来可能的相关情形之不可预见性这一最大障碍下工作。神可能会预见到所有的事情，但人却做不到，法律人也不能例外。事物当然会变化，只有假设我们居住的世界实际只具备一定数目的特征，并假设我们知道这些特征所有的联系模式，才可以先于所有可能性进行立法。假设世界果真如此的话，我们就可以制定规则并架构概念，而它们在具体案件中适用与否一开始就是决定了的，且从不需要对实用性或实际问题作进一步的选择和考虑，对初始规则的创造性发展也是如此。所有的事物都能够提前被预知，因此对某些事情能够通过法令预先进行详细指定。这是一个理论家和实务者的工作能达成一致的世界，而双方也都能升入耶林所提到的那个概念天国。但这显然不是我们所处的世界。人类的立法者不可能掌握关于未来所有可能情势的全部知识。这意味着所有法律规则和法律概念是“开放的”，当面临一个不曾预料到的案子时，我们必须作出一个新的选择，并以此改进我们的法律概念，使它们更符合社会所预期的目的。所有这些道理耶林完全明白，他嘲弄为未来所有诉讼决定的每个判决－学理理由提供详尽规则的想法，这种嘲弄在《法之目的》（Zweck im Recht）一书中犹为激烈。他还强调了预见未来所有案件的无限变化和多样构成的不可能性。
当然，尝试赋予法律规则和概念以人为的严密性也是可以的，这种严密性可以最大限度地减少对逻辑演绎以外的事物的需求。我们因而说，可以通过给定某些要素来“固定”法律规则或概念意思，并坚持如果具备这些要素的话就能够在规则的范围内导致某些后果，而不管案件可能会具备其他什么特征，以及以这一严格的方式适用规则会带来怎样的社会影响。实际上我们可能盲目地预先决定了未来一系列案件，虽然我们对这些案件的内容一无所知。我们确实在持续处理这些问题，但只有当产生这些问题的情势被了解之后，它们才能得到合理的解决。这一恶习被英国和美国的法律人认定为司法过程中的概念主义，它与耶林在喜好理论的法学家的著作中指出的恶习在实质上是同一回事，这些法学家自得于冷落司法过程和法律实务者的工作。
关于概念法学就谈到这里。现在让我们把话题转到英国和美国法律人所谈论的“分析法学”。对现在被称为“分析法学”的这一法律研究，我认为有必要将其区分为两个阶段。这一法律研究的第一阶段是与19世纪两位伟大的功利主义思想家——杰米•边沁 和约翰•奥斯丁 的名字联系在一起。的确，在法律领域，人们可以称他们为英国伟大的启蒙人物。
第二阶段的发展是最近的事，并受普通哲学中关注语言的一项特殊运动的启发。这一运动的主要代表是：在1930-50年任剑桥大学教授的维也纳人路德维希•维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein），以及另一个奥斯丁——约翰•L•奥斯丁（John L. Austin），后者从1952年开始担任牛津大学道德哲学教授，直至1959年去世。
我拟简要地概括一下第一阶段分析法学的特征。如前所述，边沁和奥斯丁是功利主义者，因而积极投身于在最大幸福原则下所构思的法律批判、法律改革和调整法律以符合理性的目的。这就是他们的“法之目的”——是否出自耶林就不得而知了。不过这些思想家都将其功利主义的一些学说和法律的性质、某些法律研究方式的重要性相联系。他们都以命令这一概念定义法律，因此可以被德国思想家列为意志论（Willenstheorie）的代言人，不过我稍后将指出，视法律为主权者命令的学说，并不能获致意志论通常所具备的全部结果。这些思想家都更为坚决地主张分析性法律研究中价值中立方式的重要性，不仅包括法律的概念（the concept of law），也包括其他用于描述所有成熟的法律体系的基本法律概念，通常还包括某一法律体系要素的结构和逻辑解释。边沁称这种法律研究方式为“注释（expository）”法学，和出于目的对法律所做的功利性批判相区别，后者被边沁称为“批判（censorial）”法学。同样地，奥斯丁将其对法律体系的结构和概念的分析研究命名为“一般法学”，区别于奥斯丁称之为“立法技艺”的法之功利性批判。两人都认为这两种法律研究方式——一种是分析的和价值中立的，另一种是在功利价值观的指引下对法律进行批判，并不是为同一问题提供对立的答案，而是为不同问题提供不同的答案；他们还认为这两种研究方式对培养一个开化的法律人来说，是不可或缺的。
边沁在分析研究的过程中强调，对法律概念的分析需要新方法。他特别认为传统的属加种差的定义方式，对分析许多诸如义务和责任这样的法律概念来说已不再有效，因为这些概念结构特殊，需要特别的分析方法；他还阐释了一种被二十世纪的逻辑学家称之为“使用中定义”的方法。
与尝试着定义单个语词（譬如“义务”或“责任”）的做法相反，这种分析对包含被分析术语的句子进行整体性考察。这样我们在澄清义务这一概念时，并不仅仅着手于“义务”这一单个语词，而是通过推敲“X有义务付给Y一百英镑”这样的典型句子进行分析。 但边沁的新方法比这还要深刻。他还试着澄清各种类型的法律规则之间的结构性关系，并声言若要展示规则之间的逻辑联系，亚里士多德式的命题逻辑是无助的。边沁设计出了自己命名的“意图逻辑”，这种逻辑非常适合于展现诸如“命令”、“禁止”和“允许”这类概念间的关系。 他还预言了现代逻辑的一种形式——道义逻辑（deontic logic）。**** 最后，他展开了一个仍有待解决的问题：如果我们设想一个法律体系由一些独立的法律规范或者法令组成，则哪一条算得上是真正的规范，而哪一条仅仅是规范的一部分？换句话说，我们赋予法律以个性的标准是什么？如果这一问题得不到解决，我们就无法对某一法律体系结构进行有条理的描述。
奥斯丁紧跟着边沁的步调，尽管他缺乏其老师在逻辑方面的创新能力。不过关于这两位伟大的著述者，我想强调的一点是：他们运用并倡导的分析法学的形式，和耶林所驳斥的概念法学无任何相通之处。我以为欧洲大陆的思想家们都极普遍地假设：只有当法律体系是一个封闭的逻辑体系时，逻辑分析才有用武之地，并声称边沁和奥斯丁都受到了耶林所驳斥的概念主义 的感染，因此这两人在概念天国中也都领有自己的席位。我认为这一错误源于对下一事实的不当推断，即边沁和奥斯丁都以命令定义法律，因而持有某些意志论的形式。但边沁和奥斯丁绝没有从该理论中得出早期德国意志论者那种必然结论：当法官适用法律时，法律向来是完善地预先规定了的立法者意志，而法官的任务仅仅是一种逻辑操作，即将特定的案件归入表述预定法律规则的一般命题之下。相反地，奥斯丁 极坦率地承认，虽然英国的法官常常在嘴上说得好像也是这么回事，但事实上他们经常在“造”法。奥斯丁的确责备过法官，但并不是因为法官“造”法，而是他们不能根据对功利主义的领悟进行“造”法。奥斯丁由此时刻警惕那种以为法律是、并且能够通过单纯的逻辑演绎而发展的荒谬主张。但他也留意另外一种主张——所谓的许多法律概念的“不确定性” 或曰空隙特性，它迫使法律概念如奥斯丁所说的那样，只好就自身是否涵摄某一给定的事实进行“难免出错的检测”。尽管情况如此，边沁和奥斯丁还是认为一项极其重要的工作是：运用定义和阐释的新方法从事分析诸如“义务”、“责任”、“权利”、“所有权”、“占有”等术语，以及研究法规之间的逻辑关系。
现在让我们将目光转向分析法学的现代阶段。如前文所言，这一发展阶段的主要动力来自两位密切关注语言的哲学家：维特根斯坦和约翰•L•奥斯丁教授。他们并不特别关心法律，但他们在语言的形式、一般概念的特性以及决定语言结构的规则等方面的论述，给了法理学和法哲学重要的启示，并被英国和美国的著书人运用到了这些学科之中。此外，和早期分析法学的形式一样，现代分析法学的著述者们和耶林所说的概念法学无任何瓜葛。确实，他们一条极权威的方针是摈弃旧时概念法学赖以立身的关于人类思维和语言的观念。我将向读者举两个作为分析法学新形式基础之哲学的例子。第一个例子将向你展示分析法学的新形式距概念法学是多么的远。
“概念的裂缝（Porosit?t der Begriffe）”。这是维特根斯坦一个紧密追随者 的措词，因为许多经验概念——不仅仅是法律概念，有一个非常重要的特征，即我们无法设立能适用于所有想得到的可能事物的语言规则。不管我们的定义有多复杂，我们还是不能将它们精确化到分工适用于各个方面，精确化到对任何一种给定的情况，我们能够明确地说概念要不适用，要不就不适用。“假设我碰到了一样生物，看起来像人，话说得像人，举止像人，但只有一条腿，我能称之为人吗？” 因此概念不可能有最终的和穷尽一切的定义，即使在科学领域也是如此。“黄金这一概念似乎被界定得极精确，譬如以黄金特有的光谱序列进行。但如果我们发现一种物质看起来像黄金，符合黄金所有的化学测试，却发出一种新的辐射的话，又怎么称呼呢？” 既然我们无望消除不可预见情势出现之可能，就决不能自信掌握了所有的可能性。当新情势出现时，我们只能再定义并精炼我们的概念去适应它。对这种概念“裂缝”——或如英国人所说的概念的“开放结构”——的承认，如我所言，也是哲学受分析法学的现代形式所启示的显著特征。维特根斯坦对此曾以非常契合法律的话说道：“我说过，词的应用并非处处受规则的约束”， “我们不具备关于这个词的每一种可能的应用规则”， 以及“并不是在任何地方都要由规则来作出约束的”。
新分析法学的第二个特征是以一种极独特的方式依托现代语言哲学。维特根斯坦好像说过：语词也是行为。而奥斯丁教授最具原创性的贡献见诸于其殁后出版的著作《如何运用语词行动》。 奥斯丁教授在此书中强调在语言表现出来的多种不同的功能中，有一项功能经常被哲学家们所忽视，不过一旦我们想理解社会生活、尤其是法律中的某些事务时，这项功能就显得非常重要。举一个基督教受洗礼的例子。在这个重要的时刻一句话出现了——“我在此给这个孩子取名为X”，陈述这些词的效果是改变了先前存在的社会情形，由是，现在的“正确”方式是以名字X指称该小孩。在此与社会惯例成对比的是，使用语词不再如最经常的方式那样去“描述”世界，而是带来“一些变化”。真实陈述一个承诺句的情况也是这样。“我答应用我的车把你送到车站”，并非在描述什么，而是一个对说话者“设定”道德义务的陈述。它对说话者有约束力。很显然，语言的这种用法对法律而言是极其重要的。我们可在立遗嘱人的遗嘱中看到这种用法：“我在此将我的金表留给我的朋友X”，也可在发现立法者在法令措词中发现它，譬如“在此规定，如果——那么——”。在法律上，这些符合条件之人陈述的句子在适当场合具有法律效果。
英国法律人有时称如此使用的语言为“操作性（operative）”语词，不过这种在法律之外被广泛使用的语言的一般功能，被英格兰哲学家视为是“表述行为的（述行性，perforamtive）”。语言的述行性用法在法律之内和法律之外都具有许多有趣的特征，这些特征使得它不同于我们通过或真或假的陈述去描述世界时对语言的使用。我认为离开了语言的述行性运用这一观念，就无法理解法律行为的一般特征。一些法哲学家，尤其是黑格什特勒姆（H?gerstr?m） ，深深地困惑于仅仅通过使用语言，就可能形成义务、转让权利并通常改变法律地位这一事实。在他看来这犹如一种魔术或者说法律炼金术，毫无疑问，想要理解的话就得承认语言的这种特别功能：给定一些背景规则或惯例，它们规定如果某些人说了某些词，则其他某些规则将参与到过程中来，并以此决定谈论中的词的功能，或者在更广泛的意义上说，决定这些词的意义。
我所举的现代分析法学受惠于现代语言哲学的两个例子（概念的裂缝和述行性陈述），只是许多可引事例中的两个。更充分的论述将讨论诸如清除陈旧观念等事宜，这种旧观念认为：当一个一般术语或概念适用于许多不同的事例时，所有的这些事例必定具有单组共同的属性。这是一种教条。除此单一方式外，某个一般术语的若干事例还存在许多不同的联系方式。就法律术语而言，理解如许纷繁多样的方式显然至关重要。 无论如何，我大体上可以声称，耶林所领悟的贴近概念的实际使用和运用的要求，与当代分析哲学的精神和新学说极其相似。维特根斯坦曾经说过，如果我们想要理解我们的概念，就必须在它们“工作时”对其进行思考，而不是在它们“闲着”或者“休假”的时候。 如果我没弄错的话，这完全契合耶林对概念天国的否定，以及返回地球的要求：反对彼岸！
