周尚君：国家建设视角下的地方法治试验

    【摘要】法治是推动国家建设的重要动力。审视近年来发生在我国部分省（自治区、直辖市）的地方法治试验，提炼其“理想类型”，并进一步分析地方参与国家建设的深度、广度和限度，在当前我国深化改革的关键时期显得尤为重要。对“程序型法治”的湖南案例、“自治型法治”的广东案例以及“市场型法治”的浙江案例的考察表明，地方法治试验可以在提升国家能力、建设社会组织、塑造公民意识、弥补中央治理欠缺等方面发挥重要作用。然而，法治建设的原动力问题依然需要在地方法治试验中不断地加以探索。
    【关键词】国家建设；基层民主；国家能力；地方法治
    近年来，全国大多数省（自治区、直辖市）相继出台了推动地方法治建设的“决定”、“规划”、“纲要”或“意见”，并在国家法制统一的大框架下进行了大量具有鲜明地方特色的实践探索。“法治湖南”、“法治广东”、“法治浙江”等已经成为人们耳熟能详的热门词汇，地方法治作为地方发展战略的重要组成部分正逐渐成为我国法治建设乃至国家建设的重要“试验田”。在“依法治国，建设社会主义法治国家”的历史进程中，地方法治试验有可能成为大力推动社会主义法治国家建设的一股新的重要力量。当前，在我国社会结构复杂变化、利益格局深刻调整、社会矛盾日益凸显、公民法律意识和权利意识不断增强的紧迫情势下，如何对这股力量进行类型化分析，提炼其中值得特别关注的鲜明特色，并在国家建设视角下审视地方法治试验的深度、广度和限度，已成为我国法学研究工作者亟须解决的重要问题。
    一、重新理解地方法治
    我国法学界对于可否使用“地方法治”这一概念至今仍存疑义。有学者认为，地方法治有可能将整体的“法治”行政区域化，产生一些潜在的危害，如“误造”法治的单元体、破坏法律体系的完整性和统一性、导致法治观念错位、走向法治的地方割据、消解法治的宪法基础等。[1]基于此，有学者认为恰当的提法应当是“法治下的地方法制化”。地方法制化的活动空间是地方立法和地方行政领域，而司法领域则是地方法制化的“禁域”。[2]还有学者认为，由于法治是精神和原则的总称，在中央层面法治建设重在确立和维护宪法法律至上的原则、不断提升国家政治生活中的民主政治水平、完善人民代表大会制度、促进社会公正，在地方层面法治建设重在通过各种具体制度的建设不断推进宪法和法律的实施；而法制则是法律和制度的总称，因此用“地方法制”代替“地方法治”更为妥当。“地方法制”是各地在法治原则指导下形成的实施法律的规则和制度。[3]虽然上述观点看似不无道理，但实际上都忽略了法治作为一种治理逻辑，并不单纯是建立一套自上而下的国家制度体系，也不仅仅是只能够通过自上而下的国家行为予以实施。治理包括“治”和“理”两个方面，是国家与社会之间的互动。这意味着，作为一种治理逻辑的法治，其建设的主体非常广泛，并非只有政治建构层面的国家才是法治建设的主体，地方可能是更为重要的法治建设主体。地方提供的推动法治发展的策略和促进公民观念转变的行为显然可归纳为法治建设。因此，美国著名的文化人类学家克利福德·吉尔兹把法律看做一种“地方性知识”。[4]同时，法治也绝不只是一套政治秩序的建构方略，而是一种理性规范的再造和公民观念的塑造过程，直至实现“所有的阶级都对国家的现行法律表示巨大的信任，以一种爱父母的情感对待现行法律”。[5]基于此，无论是“法治下的地方法制化”还是“地方法制”，从某种意义上讲，都是对法治的误读。事实上，从国家层面看，法治是一种宏观的治国方略，即一个国家在多种手段之中选择以法律为主要手段进行社会控制；从个体层面看，法治是一种理性的办事原则，即任何人和组织的社会活动均受到既定法律规则的约束；从政治层面看，法治是一种民主的政治模式；从精神层面看，法治是一种文明的国家精神，表现为一整套关于权利、权力、义务、职责问题的原则、观念、价值体系；从社会层面看，法治是一种理性的社会状态。法治的精义体现在法律与国家之间，要求运用法律来约束国家权力；体现在法律与人民之间，要求运用法律合理地分配利益；体现在法律与社会之间，要求运用法律确保社会公共利益不受侵犯。纠结于上述概念的论者显然仅从国家层面思考法治而忽略了法治的其他多个层面。实际上，只有同时推动多个层面的法治建设，才可能走向真正的法治国家。
    这意味着法治建设必须打破自上而下的唯理主义建构观，重视和发掘地方经验，在地方法治试验中第一时间总结第一手经验，并迅速上升为地方立法，待时机成熟时填补国家法治的内涵缺陷，使地方法治试验成为法治国家建设的重要推动力之一。只有让生活在我国的亿万民众与国家的法治建设之间发生互动关系，才有可能在互动中再造和重塑国人的行为模式和意义世界。并且，只有这种互动才能使我国的法治建设走上良性发展的轨道。“中国很大，民族很多、历史很悠久、文化很丰富、地区差异很明显，这一客观事实，决定了我国的法律必然也是多元和多样化的”。[6]这种多样化现象决定了我国的法治建设必须重视各地差异，从多元和多样化的地方实践出发。因此，有学者提出的“地方是法治建设的真正舞台”[7] 这一观点不无道理。一味地强调法治建设中国家自上而下的推动作用而忽略地方的主体作用，既是一种法治“计划经济”思维的体现，也可能延误法治建设的整体进程。早在1956年4月，毛泽东同志在总结新中国成立初期历史经验的基础上发表的《论十大关系》一文中就专章论述了中央与地方之间的关系问题。他指出：“我们的国家这样大，人口这样多，情况这样复杂，有中央和地方两个积极性，比只有一个积极性好得多”。[8]改革开放之后的1979年到1990年中期，在邓小平同志的领导下，中央开始实行经济放权。1979年，当习仲勋等同志向邓小平同志等中央领导汇报工作并提出建设特区时，邓小平同志指出：“中央没有钱，可以给些政策，你们自己去搞，杀出一条血路来”。[9]1992年“南方谈话”之后，全国开始了具有深远意义的制度性放权。邓小平同志强调：“改革开放胆子要大一些，敢于试验，不能像小脚女人一样。看准了的，就大胆地试，大胆地闯”。[10]邓小平同志的讲话充分肯定了地方在推动国家建设中的重大作用。历史证明，我国国家建设的真正活力在于不断探索和充分尊重实践，而实践探索的主体是与基层群众保持直接联系的地方。如果教条式地遵守法制统一原则，那么我国就不会有“一国两制”，不会有“经济特区”，不会有民族区域自治，也不会允许省级人民代表大会有立法权，不会允许地方财政具有独立性等。[11]可见，我国每一项政策的出台都有着错综复杂的历史原因，而地方实践在其中发挥的先行先试作用不容忽视。
    基于以上论述，笔者在下文中拟以湖南、广东和浙江3省的法治实践为例，以类型化的方式对3省近年来实施的法治建设措施进行解读，并从国家建设的角度对这些措施加以审视。需要说明的是，笔者对上述3省案例的概括并不是统计学意义上的数据分析，而是个案追踪意义上的特色深描。也就是说，并非我国其他省份实施的法治措施没有可资借鉴之处。另外，对上述3省法治措施的类型化概括亦属于德国著名社会学家马克斯·韦伯所说的理想类型分析，即所述类型“并不是以‘纯粹’的形式出现在历史中”。[12]
    二、我国地方法治试验的三种类型
    （一）“程序型法治”：湖南案例
    “法治湖南”的最初标志是湖南省在全国率先制定了《湖南省行政程序规定》，这一试图“给行政权力定规矩”的法治试验立刻获得了法学界的称赞。该规定以地方政府规章的形式填补了我国行政程序立法的空白。此前，推动行政程序的全国性立法是我国行政法制梦寐以求的目标之一。[13]第十届全国人民代表大会虽然将制定《行政程序法》纳入了我国的立法计划，但由于各种原因制定程序至今仍未启动。在行政程序全国性立法步履维艰之时，湖南省地方立法以实际行动开风气之先，为行政程序的法治化提供了一份“路线图”，这很大程度上引领了法治政府建设的方向。2010年，湖南省委作出“建设‘法治湖南’”的决策。此后，《湖南省规范行政裁量权办法》（2010年）、《湖南省政府服务规定》（2011年）和《法治湖南建设纲要》（2011年）相继出台，形成湖南省法治发展模式的雏形。湖南省的法治试验同时带动全国许多省（自治区、直辖市）的竞相跟进。“法治湖南”从依法执政、科学立法、依法行政、有效监督等方面形成了地方法治试验体系。归纳起来，其鲜明特色在于两大程序制度的创立。
    第一，首创党内规范性文件备案审查制度。1996年中共中央办公厅发布的《中国共产党机关公文处理条例》第2条规定：“党的机关的公文，是党的机关实施领导、处理公务的具有特定效力和规范格式的文书，是传达贯彻党的路线、方针、政策，指导、布置和商洽工作，请示和答复问题，报告和交流情况的工具”。党的机关的公文（俗称党的“红头文件”）在治国理政的过程中发挥了重要的作用，但对于其内容是否符合宪法和法律、法规，则并未建立起一套可操作的备案审查制度。《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。在相应的备案审查制度建立之前，我国地方上的“红头文件”仍然存在不少乱象。例如，2001年四川省彭州市委、市政府办公室曾联合下发“红头文件”推销地方矿泉水，称“为支持彭州企业，发展彭州经济，今后各单位的公务用水在条件相同的情况下，应首选响水洞矿泉水”。[14]2009年湖南省石门县委宣传部以公函的形式向国家新闻出版总署等单位发文，称《中国妇女报》湖南记者站的工作人员成某某有违法违纪行为，发文中竟然包括“疯狗”、“瘟神”、“丧家之犬”、“黄鼠狼”等字眼。[15]因此，在《法治湖南建设纲要》中，湖南省委明确提出建立党内规范性文件的备案审查制度，健全党委文件的制订程序，并对审查主体、权限和内容作出规定，要求“对超越权限、同法律法规或者中央的方针政策相抵触的，应当作出处理。各级人大常委会在备案审查和复议机关在办理行政复议案件中发现党内规范性文件存在问题的，应当由其党组向该规范性文件制定机关或其上一级党委报告，由制定机关或其上一级党委作出处理”。从党的地方省委层面提出对党的“红头文件”进行备案审查，可谓开风气之先。
    第二，为权力行使提供“正当法律程序”。法律程序的主要目的，就是限制程序运行中的恣意现象，达到良好的程序运行效果。一般而言，法律程序的价值有两种：“一是作为达求良好结果的手段，二是程序自身的德性”。[16]湖南省力图做到手段与结果的统一。例如，要求重大的行政决策必须按照调查研究、专家论证、公众参与、合法性审查和集体决定这5大必经程序进行。按照决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的原则，建立行政决策执行制度、监督制度、纠错制度和评估制度。颇有新意的是，对于当前最为凌乱的规范性文件的管理，湖南省率先确定了规范性文件的自动失效制度，即确定规范性文件的有效期为5年，标注“暂行”、“试行”的规范性文件的有效期为2年，有效期满的，自动失效。湖南省还通过控制源头、建立规则、完善程序、制定基准、发布案例等多种方式，对行政裁量权进行系统规范，要求全省各级各类行政机关制定裁量基准。湖南省将以上行动称为让行政程序遵循“轨道线”、给权力运行套上“紧箍咒”、对政府服务开具“明白账”。[17]2010年6月，湖南省各级行政机关开始清理职权“底数”和“依据”、查找“权力风险点”、编制职权目录、绘制权力运行流程图；到2011年3月，全省各市、州、省直机关单位完成规范权力运行制度的制定和汇编，公布了“权力清单”。
    （二）“自治型法治”：广东案例
    在过去30多年的发展实践中，广东省充分发挥了改革开放“窗口”和“试验田”的作用。从1979年7月中共中央要求广东省“尽快制定一些必要的经济法令、条例和规章制度，除应由中央统一制定颁布的以外，属于地方职权范围内的，广东要抓紧制定并颁布实行”，[18]截至目前，广东省的地方性法规总量、[19]法律服务机构数和律师数[20]都居全国前列。改革开放以来，广东省的法治建设有诸多率先之举，如创建全国首家律师事务所（1983年，深圳）、开通全国首家110报警台（1986年，广州）、开启中国检察举报制度的先河（1988年，深圳）、率先出台《广东省公司条例》（1993年）、在全国率先实行政府审批制度改革（1997年，深圳）、出台全国首个法治政府指标（2009年，深圳）。2011年1月，广东省委通过了《法治广东建设五年规划（2011－2015年）》，再次掀起“法治广东”建设的新高潮。“法治广东”的亮点在于：
    第一，鼓励和引导基层的民主法治实践。早在2008年，广东省《关于认真贯彻〈中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉进一步加强我省农村基层民主法治建设的通知》，要求各单位围绕依法维护农村金融秩序、促进土地流转、维护农村社会和谐稳定等方面，加强农村基层的民主法治建设。2008年4月，广东省广州市番禺区石碁镇沙涌村首度试行村委会“海选”，通过宣布政纲、向选民宣誓、呼吁投票、接受提问等一系列竞选方式选举了新一届村委会成员。有人当时就认为：“那些以各种理由拒绝实质性的基层民主的所谓政治神话，已经在番禺沙涌民主选举的模式面前破产了”。[21]事实证明，基层村委会“海选”对于全国基层的民主法治建设产生了极大的示范效应。2011年的《法治广东建设五年规划（2011－2015年）》规定，健全基层党组织领导的充满活力的城乡基层群众自治机制，实现政府行政与基层群众自治的有效衔接和良性互动。通过“以点带面”的方式鼓励基层“先行先试”，如广东省佛山市南海区在农村体制综合改革和行政管理体制改革中实行的“政经分离”和建立“农村财务监管平台”、“集体资产管理交易平台”等实践都极大地创新了基层民主的管理模式。
    第二，大力培育社会自治组织。2011年7月，广东省委发布《关于加强社会建设的决定》，其中明确提出“培育壮大社会组织，提升服务社会能力”的任务要求，推进政社分开、管办分离；推行政府向社会组织购买公益服务项目；编制社会组织名录及考核办法，给予资质优良、社会信誉好的社会组织承接公共服务优先权；拓宽依法参政议政渠道，鼓励有条件的市、县政协设立新社会组织界别。近年来，广东省通过各种方式逐渐明确政府和社会组织的各自边界，鼓励把社会组织培育成社会治理的主体；在工商经济类、公益慈善类和社会服务类社会组织中推行“去行政化”和“去垄断化”改革，如在粤、港、澳三地达成了社工专业资格互认共识，率先承认港、澳两地的社工专业资格；建立省、市两级社会组织扶持发展孵育基地，制订扶持发展专项计划。近期更是不断地丰富和发展基层民主的自治形式，逐步构建起以基层党组织为核心、村（居）民自治组织为平台、社会组织为载体、村（居）民广泛参与的社区自治格局。
    （三）“市场型法治”：浙江案例
    浙江省是我国“重商主义”的发祥地，也是我国东部地区经济发展的标杆。2011年浙江省的国内生产总值达到32　000亿元人民币，成为全国4个省级国内生产总值“3万亿俱乐部”的成员之一。经济的快速发展对浙江省的社会和谐、稳定提出了更高的要求。据统计，1978年浙江省人民法院受理的一审民事案件仅有9　110件，而20年后的1998年底，浙江省人民法院年受理案件的数量已达到126　074件，增加13．8倍。[22]2000年2月，浙江省召开依法治省工作会议，作出《关于进一步推进依法治省工作的决定》，从加强地方立法、依法行政、司法改革、基层民主、法制教育等方面全面推进浙江省的法治建设步伐。2006年1月，《浙江省国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》明确提出建设“法治浙江”的战略任务。2006年5月，浙江省正式启动“法治浙江”建设。与湖南省、广东省相比，浙江省法治建设的特点是：
    第一，探索经济发达区域的“先行法治化”。从市场经济出发思考法治，坚持“市场经济”就是“法治经济”，这在“法治浙江”建设中得到全面的验证。“先行法治化”是浙江省法学界首次倡导的学理概念，这一提法同时也得到地方相关部门的重视和肯定。学者们认为：“江浙沪三地的法治实践代表着中国东部法治的发达水平，他们已经先行发展了区域性的法治”。[23]据此可知，“先行法治化”是指我国东部地区在其经济和社会“先发”的基础上，在国家法制统一的原则下，率先推进的区域法治化。“先行法治化”试图解决的是法治转型的路径问题，其实质乃是探寻法治建设的初始动力和初始路径而非最终成果。[24] “先行法治化”所确立的是一种时序化的法治发展模式，类似“先富带动后富”的基本逻辑。就当前法治建设动力受限的状况而言，时序化的法治发展模式有利于从实践中探索出一条实现我国法治建设的多元化路径。
    第二，积累与市场经济相适应的社会法治经验。市场经济的竞争性需要公平的规则、可预见性的规则、具有普遍适用效力和权威的规则以及能够与国际惯例相协调的规则等。[25]浙江省在历史上就有“义利并重”、“工商皆本”的传统。改革开放以来，以民营经济为主的浙江省市场经济的发展非常迅速，其民营经济总产值、销售总额、社会消费品零售额、出口创汇额以及全国民营经济500强企业户数等5项指标多年位居全国第一，并形成以“温州模式”为代表、以市场为取向、以民营经济为主体的浙江模式。[26]经济的发展极大地刺激了市场对法制的渴求，如“温州模式”被认为是“自生自发的诱致型制度变迁”。[27]为促进市场经济尤其是民营经济的全面可持续发展，浙江省率先制定了《浙江省农民专业合作社条例》、《浙江省村经济合作社组织条例》、《浙江省保护消费者合法权益条例》、《浙江省禁止赌博条例》等创制性的地方性法规，并且创设了生态效益补偿制度、工资支付保证制度、著名品牌保护制度等促进民营经济健康发展、符合浙江省经济发展要求的一系列制度。[28]2003年，浙江省委围绕加快浙江省全面建设小康社会、提前基本实现现代化的目标，制定了以发挥“八大优势”、推进“八项举措”为内容的“八八战略”，其核心思想就是通过依法保障以公有制为主体的多种所有制经济共同发展，尤其是通过法律手段促进民营经济的持续健康发展，为其提供良好的市场环境，在法治化的进程中进一步提升浙江省的体制优势。[29]
    三、国家建设视角下我国地方法治试验的意义
    虽然从推动地方发展和营造良好的经济社会发展环境看，湖南、广东、浙江三省的法治试验都有其积极的意义，但要深度评估我国地方法治试验的内在价值则需要进一步从国家建设的角度加以审视。地方法治试验的种种措施是否符合国家建设的根本需求，是否能有效推动国家建设的步伐，是检验地方法治试验是否偏离正确轨道的基本标准。
    在相关的国家建设[30]理论中，国家建设指的是一个国家在其政权确立以后，针对国家制度和国家结构所展开的一种持续性的建构行为。“世世代代的国家统治者们都面临着如何建立起稳定的治理结构，如何担负国家机构的繁重任务。”[31]在政治学者看来，国家建设是政权更替的问题；在宪法学者看来，国家建设是宪法创制的问题；而对于法理学者来说，虽然政权建立和宪法创制同样重要，但仅有两者还不足以说明国家的建设大业已经完成。从现代国家的兴起及建设历程看，国家建设既是一个时刻，更是一个过程，后者恰如其分地表达了这种建设的渐进性。马克斯·韦伯曾告诫那些专治国民经济学的学者，任何学问都不要忘记自身在历史面前所应担负的责任。对于转轨时期的德国来说，最大的政治就是德意志国家重建，因为当时的德意志民族是“一个完全没有任何政治意志的民族，它已经习惯于认为掌舵的大政治家能够为它照料好政治事务”。[32]国家建设需要从政治教育、国家认同塑造、国家制度建设、国家能力建设等多方面展开，其中法治建设是至关重要的环节。而对于当前我国的法治建设而言，建立既符合具有国际潮流又符合我国国情的政治与社会互动机制是其首要目标。具体说来，它包括：强制机制、汲取机制、共识机制、监管机制、协调机制、表达机制、整合机制、再分配机制。[33]这些机制的形成，需要在地方实践中不断探索培育，并且可能会有一些反复甚至错误，但唯有如此，这些机制才可能在社会实践中生根发芽。
    1997年中国共产党第十七次全国代表大会确立“依法治国”的基本方略以后，地方从加强法制建设到依法治省（自治区、直辖市），再到当前所谓的“法治湖南”、“法治广东”、“法治浙江”等，试图探索一条有别于自上而下建构模式的从地方着手进行法治试验的道路。《宪法》第3条规定的“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，可以说从最高层面提供了地方法治试验的宪法依据。同时，从现实需求的角度看，经过63年的经济、政治、文化和精神文明建设，当前我国制度性建设的根本目标最终聚焦为：全面提升国家的制度能力和制度运行水平。而在中国特色社会主义法律体系形成以后，我国法治建设的基本使命已经发生了从法律制定到法律实施的战略转型。中国特色社会主义法律体系的形成总体上解决了有法可依的问题，在这种情况下，有法必依、执法必严、违法必究的问题就显得更为突出、更加紧迫。因此，我们要在继续加强立法工作的同时采取积极有效的措施，切实保障宪法和法律的有效实施。在我国现行的体制之下，法律实施的主要任务必然落在地方的身上，尤其是具有地方立法权又兼具有绝大多数执法权的省级（或副省级）地方身上。近年来兴起的地方法治试验正是在这一背景下展开的。但是，在实践的过程中，地方法治试验显然不可能仅仅是将立法运用到实践中去的法律实施过程，或者说，法律实施并不能穷尽地方法治试验的应有之义。如前所述，地方法治试验是指在维护国家法制统一原则的基础上，结合自身特色和地方实际，祛除法治“路径依赖”，在治理中试验、在试验中治理的一种回应互动和制度建构。其中，无论是“程序型法治”的“法治湖南”，还是“自治型法治”的“法治广东”，抑或“市场型法治”的“法治浙江”，其所体现的“程序”、“自治”、“市场”3大元素，显然也是从具体的地方实际出发聚合而成的。并且，全面提升国家的制度能力和制度运行水平与从地方实际出发之间非但不矛盾，反而是相互促进、互为表里的。地方法治试验能否切实提升国家制度能力和制度运行水平，最根本的动力就来自其是否从地方实际出发，是否符合当地的社会情况。因此，从提升国家能力、建设社会组织、塑造公民意识、弥补中央治理欠缺等方面分析总结我国目前地方法治试验的深度、广度和限度当是相对最为有效的审视角度。
    四、国家建设视角下我国地方法治试验的深度、广度和限度
    （一）“强社会—强国家”：地方法治试验的深度测试
    “法治湖南”重点推进“行政程序法治化”和“政府服务法治化”，从行政决策、行政公开、行政效能、行政监督、政府职能转变等方面制定程序规则，从规范政府服务行为、明确服务内容、标准、程序和时限等事项入手加快服务型政府建设。从国家建设的角度看，“法治湖南”建设实际上是以“限制权力”（“行政程序法治化”）和“提升能力”（“政府服务法治化”）为突破口，即在缩小行政权力范围的同时，增强行政权力能力；在明确行政权力有限性的同时，提高行政权力行使的有效性。
    按照国家建设的理论，
        
    现代国家的突出特征是专业分工和职能分化。从世界范围看，自16世纪开始，在财政、军事和司法等3个领域，专业化已在较先进的国家被迅速推广。政府的纯粹技术性工作需要分工明确的专业化官员才可能得到有效的开展。例如，战争技术的发展，导致对专业军官的需要；司法程序的精密化，则导致对训练有素的法律专家的需要。[34]专业化分工虽然能够带来权力运行程序的技术化、精细化和运行过程的高效率，但同时也会带来一些如马克斯·韦伯所担忧的问题，即首长、部长等“首席政治家”如同一个企业的董事会主席团，议会如同在业务上和经营上都“无话可说”的股东大会，现代国家像工厂一样也成为一种经营。[35]马克思·韦伯担忧的是一个政治国家的未老先衰，在有关民族生死存亡重大问题面前失去决断力。因此，现代国家建设就需要在明确权力有限性的同时，切实提高权力的有效性，提升国家能力。湖南案例之所以为人们瞩目，是因为其在“程序型法治”思维之下坚持了国家建设的基本理念。当然，湖南案例虽然从缩小行政权力范围和增强行政权力能力这两个方面重构了地方行政权力的运行机制，但明显存在着权力试验范围瑕疵。也就是说，党委的组织和决策权、人大的立法权、法院的司法权、检察院的检察权等各类权力都未纳入其“程序型法治”的试验范围。而只有当所有这些权力的有限性和有效性试验同步展开时，才有可能从地方法治试验中取得提升国家能力的效果。同时，要有效提升国家能力，无论是中央还是地方，都必须杜绝“摄取型国家”的倾向，避免滥用手中权力与民争利。[36]但是，要真正杜绝“摄取型国家”倾向还必须拥有一个成熟的、具备极强免疫力的社会以抵抗国家权力的先天强势。
    马克思认为：“家庭和市民社会是国家的现实的构成部分，是意志的现实的精神存在，它们是国家的存在方式。家庭和市民社会使自身成为国家。它们是动力”。[37]因此，可以说社会的产生是国家建立的基础。现代社会产生的动力来自生产发展及其生产关系的调整。正是有了新的财产关系，现代国家体系才得以产生。因此，建立现代社会是推动现代国家建设的首要内容。也可以说，地方法治试验的首要任务是培育现代社会，使之从一个暴力的、非理性的、个体复仇式的社会走向一个文明的、理性的、诉诸公权力救济的普遍性现代社会。培育现代社会的另一个重要理由是，许多国家的经验证明，由中央政府来监督地方政府的效果远远不如由社会监督所带来的效果。[38]由于强化社会的力量对于地方的发展具有内在的矫正作用，因此，在“弱社会－弱国家”、“强社会－弱国家”、“弱社会－强国家”和“强社会－强国家”这几种国家治理类型中，“强社会—强国家”类型脱颖而出，成为众多现代大国纷纷选择的理想类型。“强国家”以拥有一个强大而有效的政府为标志，是一个经济富裕、制度健全、职能适中、社会凝聚力强、国际影响力大、文化教育发达、高度民主、文明的法治国家。而“强社会”则以拥有发达的市场经济和民间组织为标志，是一个自主性强、组织化程度高、社会服务能力强、具有创新活力、对国家政治生活参与程度高、富裕、和谐、民主的法治社会。[39]也就是说，法治是共同特征，制度是基本保证，而“两强”制衡是根本原理。
    湖南案例坚持从行政权力切入，为行政权力提供“正当法律程序”；广东案例以“培育壮大社会组织，提升服务社会能力”为己任，降低准入门槛，简化登记办法，探索公益慈善类、社会服务类、工商经济类等社会组织直接申请登记制，充分调动民间力量和资源参与社会建设；浙江案例重视对市场法制的建设培育，在很大程度上推进了市场社会的成熟。三者从不同的侧面有益地推进了“强社会—强国家”类型的发育。因此，地方法治试验的种种举措能否强化国家能力和社会力量，并正面引导这种力量在国家建设进程中发挥积极作用，是检验地方法治试验是否具有深度的重要标准。
    （二）从公民出发：地方法治试验的广度拓展
    当前，地方法治试验的主要内容一般包括科学民主立法、依法行政、公正司法、法律监督、法制教育，即立法、行政、司法、监督和普法5个方面。这5个方面是从中央和地方国家机关设置的角度展开的，对应人大、政府、法院、检察院和监察机关、司法行政机关等。从工作任务分解的角度看，显然这种分类最为便捷，也便于各机关从各自职能的设置出发迅速定位自身在法治建设中的职责。但是，地方法治试验应当更加注重治理的地方性和基层特性，既要从“治”的角度又要从“理”的角度展开，只有这样才能真正体现通过法律进行治理的地方规律，即只有从公民出发，以满足公民需求和提升公民意识为指针，才可能恢复或重建基层“治权”。[40]从“理”的角度设计地方法治框架，它应当包括公民参与、公民权利、党内民主、社会公正、政府责任、公共服务、廉洁度等方面的内容。
    从公民出发，实际上就是在法治建设的过程中贯彻民主协商的理念。例如，浙江省创立的“民主恳谈”制度、民主听证制度、党代表常任制、“五常委会旁听制”、村务监督委员会制等民主参与制度，正是塑造公民意识的重要探索。以“民主恳谈”制度为例，该制度创立于1999年，浙江省温岭市松门镇作为试点镇尝试改变传统的单向灌输说教模式，采取干部与群众面对面协商的形式。第一次有100多位群众自发参加与镇领导的对话，议题涉及经济发展、社会治安、村镇建设、邻里纠纷等方面。2001年，浙江省温岭市出台有关“民主恳谈”的若干规定，把民主恳谈定位为“民主、服务、教育”，对民主恳谈的形式和内容作了规范化、制度化的设置，规定了民主恳谈的程序和方法、决策的实施过程、结果的监督等内容。民主恳谈涉及警民恳谈、党内民主恳谈和企业民主恳谈3种形式。2005年以后，浙江省温岭市逐步形成了“新河模式”和“泽国模式”。在乡镇财政预算编制和初审中，“新河模式”将公众参与和人大代表履职结合起来，规定人大代表5人以上联名可提出预算修正案，这在国内属首创；“泽国模式”是指通过随机抽样产生民意代表参与政府预算项目编制的协商机制。从2008年至今，“民主恳谈”的范围已经全面扩展，从乡镇扩展到市级部
    门，从党内决策实验确定为重大决策的必经程序等。[41]
    具体而言，如果站在公民的立场上设定地方法治试验的范围，那么公民参与可以从选举法、直选、村（居）民委员会自治、听证协商、社会组织、网络社会等方面进行制度设计和提炼；公民权利可以从权利保护、宽容、维权和救助等方面进行制度设计和提炼；党内民主既包括依法执政，也包括党内选举、决策、监督、干部任用、党务公开、政治协商等；社会公正可以从缩小贫富差距、城乡差距和区域差距，促进地区平衡发展、公共服务均等和改革成果平等分享等方面进行制度设计和提炼；政府责任主要是构建政府与公民的沟通渠道，包括公民诉求机制、渎职官员的惩治、行政诉讼协助等方面；公共服务包括政府预决算公开、基本社会保障、义务教育、公共医疗、政府一站式服务、公共基础设施建设等；廉洁度则主要是权力监督、公民对政治权力的制约、腐败治理等。当然，这些并未穷尽地方法治试验的范围。但是，如果地方法治试验能够在上述内容中的某些或全部有所作为、有所突破，那么无疑能对全国的法治建设起到极强的示范作用。
    （三）弥补中央治理能力的欠缺：地方法治试验的限度界定
    地方治理的“能”，应当从中央治理的“不能”开始，即中央治理能力存在欠缺的地方才是地方治理能力发挥作用的场所。因此，对地方法治试验的限度进行界定，实际上就是寻找中央治理能力的限度。对于中央治理能力所及的各项权力，应当坚决恪守中央统一治理的原则，坚决避免“法治割据”，避免个别地方借地方法治试验之名行“地方保护主义”之实。基于此，有关国家建设的中央与地方之间的关系这一复杂问题实际上可能存在简单的回答，即如果能够归纳出中央治理能力存在先天欠缺的具体领域，那么就可以实现中央与地方权力之间的划界互补。
    从法治的角度看，中央与地方之间的关系主要涉及立法分权问题。作为单一制国家，我国现行宪法没有明确界定中央与地方的立法权属范围，但《宪法》和《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）规定了不同等级的法律规范：全国人大及其常委会制定“法律”；国务院制定“行政法规”，省、自治区、直辖市人大及其常委会制定“地方性法规”；省、自治区、直辖市政府制定地方政府规章。根据法律、行政法规、地方性法规、地方政府规章的规范范围可以基本判定中央与地方的立法权属范围。另外，《立法法》第8条专门规定了全国人大或全国人大常委会的专有立法权，即对涉及国家主权事项、国家机关、政治制度、犯罪和刑罚、公民政治权利和人身权利、非国有财产的征收、民事基本制度、诉讼制度以及基本经济制度等内容的立法，其立法权专属于全国人大及其常委会。而对于地方立法而言，在国家尚未就其他事项制定法律或者行政法规以及在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，地方根据具体情况和实际需要可以制定地方性法规。因此，在立法分权的问题上，地方除了执行性立法之外，必然有创制性立法，从而实现立法上的“先行先试”。在湖南案例中，湖南省在全国率先制定的《湖南省行政程序规定》就是在国家行政程序立法空白的前提下，以地方政府规章的形式进行的“先行先试”。其中，关于规范性文件有效期限的强制性规定以及“三统一”（统一登记、统一编号、统一公布）制度、有效期制度、定期清理制度、备案制度以及规范性文件违法审查申请受理制度等都属于地方制度的“先行先试”探索。非常难得的是，《湖南省行政程序规定》还明确了规范性文件的5年有效期，标注“暂行”、“试行”文件的2年有效期，有效期满，文件将自动失效，这一规定在全国至今仍是独一无二的。
    当然，地方分权不是目的，而只是手段。适度的地方分权对国家建设具有不可替代的重要作用，用苏力教授的话说，“分权不仅可以分担治理的责任，而且有收益。由于各地制度的差异会带来不同的制度收益和成本，从而形成一个制度市场，使人们有更多的制度选择，包括‘用脚投票’”。[42]因此，地方在维护宪法和法律的基础上，根据地方实际情况进行“先行先试”，可以为市场主体提供更多的、更切合需求的制度选择，并进而影响制度本身，从而形成良性循环的制度更新机制，杜绝制度坏死所造成的制度真空。这也是设定地方法治试验限度的重要标准。
    还须指出的是，地方法治试验涉及法治发展的原动力问题。在我国的法治实践中，现今主要的法治推动力有：执政党的主导力、法律职业阶层的创造力和人民群众的需求力。在这三者中，从近年地方法治试验的情况看，第一种动力是现实中的主要动力，这从各地法治建设文件皆为地方党委以党委全委会方式通过决议即可窥见一斑。党委有足够的权威推动该地通过法治建设决议，但要将决议中的具体内容付诸实践，变成人们日常生活中的一部分，则需要调动法律职业阶层和人民群众的积极性。而如何有效地提升法律职业阶层的创造力和人民群众的需求力，现今各地的法治试验并未取得任何有价值的探索成果。
    总之，无论是法治国家还是法治地方，法治并非某种教条，而是在恪守现代精神原则和法律至上优势的前提下在试错中不断推进和完善的一种治理方式。所谓“恪守”，是指作为法治底线标准、没有伸缩余地和弹性空间的“硬指标”必须坚持；[43]所谓“试错”，是指在宪法和法律的框架内，鼓励和引导地方改革试验，并在试验中始终保持一种国家建设高度上的“自觉”，在满足社会需求的实用主义与倡行法治精神的理想主义之间探索一条适合我国国情的法治发展之路。
    周尚君，西南政法大学行政法学院副教授，法学博士。
    【注释】
    [1]参见李燕霞：《地方法治概念辨析》，《社会科学战线》2006年第6期。
    [2] 参见杨解君：《走向法治的缺失言说（二）：法理、宪法与行政法的诊察》，
        
    北京大学出版社2005年版，第14页。
    [3] 参见葛洪义：《法治国家与地方法制》，《法学》2009年第12期。
    [4] 参见［美］克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编：《法律的文化解释》，生活·读书·新知三联书店1994年版，第126页。
    [5] ［法］托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1987年版，第275－276页。
    [6] 喻中：《乡土中国的司法图景》，中国法制出版社2007年版，“引言”第1页。
    [7] 参见葛洪义：《我国地方法制研究中的若干问题》，《法律科学》2011年第1期。
    [8] 中共中央文献研究室编：《毛泽东文集》第7卷，人民出版社1999年版，第31页。
    [9] 转引自丁补之、陈伊玮：《习仲勋：“杀出一条血路”》，《南方周末》2008年12月28日。
    [10] 《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第372页。
    [11] 参见孙笑侠、钟瑞庆：《“先发”地区的先行法治化———以浙江省法治发展实践为例》，《学习与探索》2010年第1期。
    [12] ［德］马克斯·韦伯：《经济与历史支配的类型》，康乐等译，广西师范大学出版社2004年版，第305页。
    [13] 参见王万华：《统一行政程序立法的破冰之举———解读〈湖南省行政程序规定〉》，《行政法学研究》2008年第3期。
    [14] 参见申欣旺等：《党委红头文件也要审》，《中国新闻周刊》2011年第31期。
    [15] 参见申欣旺等：《党委红头文件也要审》，《中国新闻周刊》2011年第31期。
    [16] 陈端洪：《法律程序价值观》，《中外法学》1997年第6期。
    [17] 参见刘少生等：《抓法治建设也是抓发展———我省如何扎实推进法治湖南建设》，《湖南日报》2011年4月5日。
    [18] 葛洪义主编：《广东法制建设的探索与创新：1978－2008》，华南理工大学出版社2009年版，第27页。
    [19] 参见刘恒等：《走向法治：广东法制建设30年》，广东人民出版社2008年版，第7页。
    [20] 截至2011年6月底，广东省律师执业机构有1681家，其中个人所335家，合伙所1130家，国资所97家，公职所119家；执业律师有20487名，其中专职律师19246名，兼职律师1241名；全省共有公职律师753名，公司律师102名，法律援助律师500名；外国及我国香港特别行政区驻粤代表处有28家。参见广东省司法厅：《律师工作统计数据》（2011年6月），http：／／zwgk．gd．gov．cn／006940167／201109／t20110922＿283005．html，2012－05－14。
    [21] 周虎城：《村官海选足证广东有条件发展基层民主》，《南方日报》2008年4月11日。
    [22] 参见孙笑侠、钟瑞庆：《“先发”地区的先行法治化———以浙江省法治发展实践为例》，《学习与探索》2010年第1期。
    [23] 孙笑侠等：《先行法治化：“法治浙江”30年回顾与未来展望》，浙江大学出版社2009年版，第314页。
    [24] 参见孙笑侠、钟瑞庆：《“先发”地区的先行法治化———以浙江省法治发展实践为例》，《学习与探索》2010年第1期。
    [25] 参见龙宗智：《转型期的法治与司法政策》，《法商研究》2007年第2期。
    [26] 参见陈柳裕等：《论地方法治的可能性———以“法治浙江”战略为例》，《浙江社会科学》2006年第2期。
    [27] 方益权、项一丛：《从温州模式到温州法治模式———温州模式与区域法治文明论纲》，《探索与争鸣》2010年第12期。
    [28] 参见陈柳裕等：《论地方法治的可能性———以“法治浙江”战略为例》，《浙江社会科学》2006年第2期。
    [29] 参见万斌总编：《浙江蓝皮书：2007年浙江发展报告（法治卷）》，杭州出版社2007年版，第17页。
    [30] 国家建设的英文表述是“state－building”，又被译作“国家建构”或“国家构建”。参见［美］福山：《国家构建：21世纪的国家治理与世界秩序》，黄胜强、许铭原译，中国社会科学出版社2007年版，第2页。
    [31] ［美］托马斯·埃特曼：《利维坦的诞生：中世纪及现代早期欧洲的国家与政权建设》，郭台辉译，上海人民出版社2010年版，第1页。
    [32] ［德］马克斯·韦伯：《新政治秩序下的德国议会与政府》，载［英］拉斯曼、斯佩尔斯编：《韦伯政治著作选》，阎克文译，东方出版社2009年版，第119页。
    [33] 参见胡鞍钢等编：《第二次转型：国家制度建设》，清华大学出版社2009年版，第14－15页。
    [34] 参见周尚君：《韦伯论技术政治及政治的实质》，《求是学刊》2010年第2期。
    [35] 参见［德］马克斯·韦伯：《学术与政治》，钱永祥等译，广西师范大学出版社2004年版，第217页。
    [36] SeePeterB．Evans，Predatory，Developmental，andOtherApparatuses：AComparativePoliticalEconomyPerspectiveontheThird WorldState，SociologicalForum，Vol．4，No．4，1989．
    [37] 《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社2002年版，第11页。
    [38] SeeKevinJ．O'Brien，LianjiangLi，SelectivePolicyImplementationinRuralChina，ComparativePolitics，Vol．31，No．2，1999．
    [39]参见白平则：《论我国国家与社会关系改革的目标模式：“强社会、强国家”》，《科学社会主义》2011年第3期。
    [40]参见陈柏峰：《无理上访与基层法治》，《中外法学》2011年第2期。
    [41]参见卢剑峰：《参与式民主的地方实践及战略意义———浙江温岭“民主恳谈”10年回顾》，《政治与法律》2009年第11期。
    [42]苏力：《当代中国的中央与地方分权———重读毛泽东〈论十大关系〉第五节》，《中国社会科学》2004年第2期。
    [43]参见程燎原：《中国法治思想的“突破”》，《法商研究》2011年第3期。