褚国建：法院如何回应民意：一种法学方法论上的解决方案

    内容提要：围绕司法与民意的讨论，目前各界存在原因认知、概念认知、价值认知上的观点错位，影响民众对司法回应的肯定。作为法律适用机关的法院在回应民意上具有不同于政治机关的特点，必须以一种理性、中立的态度审慎地回应民意，做到有理有节、有所为有所不为。在回应过程中，应当根据民意的特点着重处理法意与民意、社会民意与权力意志之间的矛盾冲突关系，为此，必须在回应民意的时机选择与方法操作上遵循司法活动的基本规律。通过认定疑难案件的程序操作，使得外在的民意得以稳定化，以程序阻隔“舆论暴力”；通过法律论证的操作，以普遍化、一致性与融贯性三原则检验与提升民意本身的合理性程度，以方法压缩个人恣意。法院的回应是对成熟且理性的民意的回应，建立在个案基础上的回应能逐步挽回民众对法院的信任。
    关键词：法院与民意；个案回应；疑难案件；法学方法
    作者褚国建，法学博士，华东政法大学博士后流动站研究人员，浙江金融职业学院讲师。（杭州310018）
    *本文是国家211工程第三期建设项目“转型期法治的理论、制度和实验”和浙江省钱江人才计划项目“司法与民意和谐的程序机制”的阶段性成果之一。
    一、法院回应民意的观念前提
    1.现有争议的梳理：二元观察视角与三重认知错位
    当前围绕司法与民意关系的理论纷争，看似思绪千头、难辨其综，然而归结到一点，无非是司法应当如何对待民意、以挽回民众对司法的不信任问题。正反两方的意见，表面上看是基本价值立场的分立：前者诉诸“国家的一切权力属于人民”，或者提倡执法为公、司法为民或者要求司法主动吸纳民意；后者诉诸依法治国、司法独立，要求司法“下与民意保持距离、上与权力保持距离”，其实是观察视角的问题、是整体的回应与个案的回应问题。在笔者看来，司法与民意关系的关键点，不是在指导思想或者制度安排上坚持何种基本理念的问题（因为在整体回应的层面，无论是主权在民对依法治国，抑或是司法民主化对司法职业化均是可以辨证统一而非只能对立相反①），而是法官在个案审判中应当如何回应民意的问题，简单说是一个个案回应的方法论问题。
    为什么将司法与民意的问题定位在个案回应方法上，而不是聚讼纷争的整体价值安置上呢？
    现实中表现出来的司法与民意的关系如此紧张（有学者称之为“民意围攻司法”），可以“简单地”归结为方法问题吗？
    对此疑问，笔者认为十分有必要进一步厘清笼罩在司法与民意议题上的若干认知错位，它们主要表现在三个方面：（1）原因认知的错位。司法制度的内在缺陷与司法运行的腐败横行是造成民众不信赖司法的重要原因，但不是唯一原因，现有的社会矛盾解决机制运行不畅，导致社会不满集中涌向作为社会正义之最后防线的法院才是司法与民意关系紧张化的基本发生机理。因此，在法院回应民意的同时，重构社会资源与财富的不公平分配机制、完善国家制度下的整体纠纷解决机制是解决司法与民意的外围工程，同时也是根本所在，但是这项工程并非是目前的人民司法机关所能承担的。以目前的国情，外围工程的推进必然是带有全局性与渐进性的，牵涉根本的价值判断，人民司法应将自身的努力定位于现有框架内的政策执行。（2）概念认知的错位。对于司法一词的理解，民间、政府与学界存在很大差异，使得人们对于目前司法形势与应有对策的判断很难形成共识。所谓司法，法学界一般以法律适用理解之，司法机关即为法院与检察院；然而民众与政府的理解，却是直观而广义的，结合了法律适用与政治服务的功能，司法机关即政法机关，包含公、检、法三家及党的纪律检查系统。
    这一概念认知错位可以解释为什么人民会对法律学者们的理论言说与政策建议心存不满。因此，司法与民意的课题在中国的语境里必须被转化为两种机关（法律机关与政治机关）如何对待民意的问题才有针对性。法律机关的个案回应具有间接性、消极性的特点，政治机关的回应则更为直接与主动，但具有同等的价值与意义。（3）价值认知的错位。对民意之价值合理性的判断，民主主义与职业主义的学者间存在不同的认知。前者认同民意的价值合理性，认为民意代表着公共意见，身为国家机关的司法系统必须予以尊重，但是具体到尊重的方法则往往流于整体层面的制度规划与价值宣讲；后者并不否认人民的主权地位，但是对民意的非理性成分，特别是“民意暴政”的历史宿业则抱有警惕之心，认为应当保持一定的距离或者以程序化的机制适度回应之。②学界目前正是由于游移于上述二元观察视角与三重认知立场而致群体性“心神不定”，而无法提出具有针对性与实效性的对策思路。
    2.法院个案回应民意的难点与焦点：疑难案件
    法院以个案裁判的形式回应民意，目前面临的主要难点可以总结为两个层面：
    （1）如何处理以法律形式表现的间接民意与以舆论形式体现的直接民意间的冲突问题。法律由人民之代表制定，具有间接民意的属性，而现实的民意一般直接体现为社会舆论，那么，作为法律适用机关的法院究竟是应当依法裁判还是依舆论裁判呢？这个问题表面上看无法调合，但是如果从方法论的角度着眼，其实就是简易案件与疑难案件的区分问题，在前者，裁判依据清楚确定，裁量空间较小，法院必须依法裁判，直接民意只能退让于法律，因为以法律体现的民意经由立法程序的正当化检验后更加成熟与公正；在后者，裁判依据含糊不定，必须依赖法官裁量，此时就必须审慎参照直接民意以创设裁判规则。因此，法院回应民意的重心应在疑难案件层面。当然，理论上看间接民意与直接民意的冲突是可以转化解决的，但是实践上则面临诸多困难，特别是简易案件与疑难案件如何界定就是一个目前中西学界尚无统一意见的大难题。
    （2）如何合理地辨识、吸纳真实的民意以及阻隔以民意为载体的领导不当意志的问题。民意因其直观、多元、流动、激烈的特性而具有一种“普罗透斯之脸”般的难以捉摸性，因而作为个别的民意总是通过一定的载体或程序来加以展现、通过公开的论辩而得到理性提升与意见凝聚。在网络时代之前，新闻媒体在转换直接民意上占据主导地位，但是随着公共论坛与个人博客的兴起，社会民意开始以一种更为直接的方式作用于司法，佘祥林案、刘涌案、许霆案、彭宇案、邓玉轿案的“拨乱反正”都是网络民意影响司法并产生正面作用的典范。当然，不能因此就乐观地认定民意真正具有如此巨大的影响或者仅具有正面的影响，事实上，诚如学者们所指出的，个案裁判过程中的社会民意如果没有法院内外领导的推波助力将很难对司法决定产生实质影响。因此，就当下现实而言，社会民意与领导意见之间的张力关系是法院在个案回应时必须处理的又一难题。而要解决这一难题，法院仍然可以从疑难案件的角度入手。理由在于，我国法律上原本就有关于“疑难案件可提交审判委员会集体讨论”的制度，而狭义的司法独立就我国而言主要指法院相对于其它国家机关而言的职能与机构独立，因此焦点主要在疑难案件的主审法官们如何阻隔个别领导的不当意志问题。
    二、法院回应民意的技术通道
    1.民意进入法院的正式途径：作为功能性概念的疑难案件
    民意进入法院，不仅存在媒体网络、院外领导等非正式途径，更重要的是存在着一种制度化的正式途径，这是笔者在研究我国的疑难案件裁判机制研究之后得出的一个基本结论。③我国法律上的“疑难案件”一词，不同于西方法理学上的那个与简易案件（easy case）相对的“hard cases”、“difficult cases ”、“p roblem case ”等概念，后者主要从方法论的角度来使用hard case ，一般指那些规范依据不确定、需要法官通过造法行为裁判案件的情形。我国法律上的“疑难案件”，主要是一个法院组织法和诉讼法上的功能性概念，具体是指普通案件中的那些重大、复杂、疑难、新型案件。
    就各种疑难案件的细部差异而言，重大一般强调案件的社会影响广泛、复杂强调案件的事实查明棘手、疑难强调案件的审判适用困难、新型强调案件的前所未见性质。
    “疑难案件”用语的基本功能，可概括为三个方面：（1）程序配置功能。作为普通案件之类型的疑难案件主要适用普通程序，而与之相对的简易案件则主要适用简易程序；④（2）管辖位移功能。普通案件被进一步区分为一般案件和疑难案件，对后者可以适用与一般案件不同的级别管辖或者导致管辖权转移；（3）职权授予功能。我国法院组织法规定，审判委员会的主要任务是“总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题”⑤，而相关疑难案件是由各业务庭庭长、审判长提请法院院长决定或者直接由法院院长决定提请审判委员会讨论的。正是疑难案件的上述功能，尤其是管辖位移功能与对审判委员会的职权授予功能，使得我国的民众具有制度上的途径去影响法院的个案裁判。当然，这一制度的启动决定权主要集中于法院的庭长、审判长，特别是院长，而审判委员会则是决定是否需要回应以及如何回应民意的职能组织。
    2.法院回应民意的技术通道：两类中国特色的疑难案件
    从正式制度的层面来看，我国法律上设计了一种特殊的民意回应机制：当民意通过院外媒介影响到案件审理的合议庭成员时，审判长、庭长可以提议院长决定将该案件转入一种集体讨论的裁判程序。这样的安排使得法官仅需就回应的时机做出自己的判断，而将对民意的价值合理性判断及具体回应策略转交法院的政治官员集体商议，就此而言，倒颇有几分西方传统法治上关于“法官只进行法律判断而不作价值判断”之理念神韵。但是如果其在上交民意判断权力的同时也一并将案件本身的裁判决定权拱手相让，则不免有损法官的独立权威。从而在方法论上，如何认定一个案件属于疑难案件就成为一个指标性的操作步骤，因为法官可以通过掌握不同疑难案件的认定尺度来保持其应有的裁判权力。
    就疑难案件的认定标准而言，我国法律及司法实务上虽并无统一而明确的规则，但是可以从有关级别管辖和审判委员会职权的规定中旁推归纳出两组具有中国特色的标准。三大诉讼法及其主要司法解释上共同规定的级别管辖标准构成有两个：案件是否有涉外或涉港澳台因素⑥；案件是否具有重大社会影响⑦。除了上述两个标准之外，三大诉讼法与最高法院另外发展出新的认定标准：在民事诉讼上，主要突出的乃是诉讼标的的数额因素⑧；行政诉讼上，主要突出的乃是被告的政治地位因素；⑨刑事诉讼法上，主要突出对被告的刑罚因素⑩。同时，在现行的司法解释上，当事人的人数也是一个认定疑难案件的独立标准。简单言之，总共存在涉外或涉港澳台标准、当事人人数标准、诉讼标的标准、被告政治地位标准、被告刑罚标准、社会影响标准六项。这些标准的适用，使得法院在面临手头案件（case in hand ）与本地民众的利益关切存在紧密牵连性时，可以援引一般规定或通过临事裁量来上移案件管辖权，以此阻隔民意对案件背景的过度解读。而在合议庭决定是否应将手头案件提交审判委员会集体讨论时，认定的标准虽有四个类型，但是与级别管辖上的标准相比具有新意的主要是“合议庭在适用法律方面有重大意见分歧”[11]之规定，它构成了第七项标准，可简称为内部争议标准。对于前述七大认定标准，可依方法论上的不同操作进一步归结为两大类：前五个标准主要是一种描述性概念或事实标准，法官或审判委员会均可直接依经验事实来加以判断，不仅判断标准较为明确具体，而且也不容易引发争议；但是社会影响标准与内部争议标准则需要法院进行评价裁量，为此可能因价值判断后设标准（meta -standard ）之无穷后退而陷入“明希豪森困境”[12]：两者与充当发展新标准的兜底性规定（主要采“其他重大复杂案件”用语），共同构成了认定疑难案件的规范标准。
    为什么说上述两类认定“疑难案件”的标准具有中国特色？因为它们在认定一个案件是否构成疑难时均没有首先考虑个案裁判的法律规范状况，而是通过重新配置法院内部的裁判权力来做好回应民意的准备。换言之，在进入正式的个案裁判之前，中国法院已经花费了相当的时间精力来考虑外界民意对手头案件的可能意见。以此来理解，我们可以认为中国法院在现有制度框架内是可以审慎对待民意，关键在于审判委员会与合议庭之间的具体操作能否做到依司法的规律办事，而不单纯考量政治因素。实际上，我们可以将事实标准与规范标准理解为一种包含关系，事实标准作为规范标准之具体化与定型化内容存在，前者构成了以往容易引发民意关注的“社会影响类型”，而规范标准不仅可以作为标准发展的标准，
    也是以事实标准认定案件的规范指引，以事实标准认定疑难案件时仍必须考虑案件是否已产生社会影响、法官之间是否存在争议。
    三、法院回应民意的方法重整
    1.现有回应方法的缺陷：程序隔离与论证倒置
    经由上文的分析，我们可以得出这样一个结论：我们的正式审判制度中存在着一种回应民意的机制，这种回应机制的特征保证法院可以借由认定疑难案件的程序操作达到适度阻隔民意的冲动干预、选择合理的时机回应民意的目的。但是，这样一种在解决回应时机上颇具合理性的安排，在进入裁判环节时却开始出现方法论上的“走火入魔”：以审判委员会的集体决策来裁判合议庭的手头疑难案件，不仅背离疑难案件裁判的应有方法，而且为领导意志干预司法创造空间。
    审判委员会以回应民意的考量加入裁判，是一种以政治思维取代法律思维的表现，合议庭与审判委员会的程序分离亦将导致法律论证过程的思维中断与因果倒置，因为合议庭只能在审判委员会达成实体结论之后才能进行法律论证，现有的回应方法无法阻隔领导意志的干预道理亦在此。而政治思维往往是一种实质思维，注重结果考量，只要决定可能获得民意好感，牺牲法意、做出相应的决策即为可取，政治的权威主要立足于直接民意，可以不受论证规则束缚。但是对法院而言，它首先是一个法律适用机关，迎合民意而脱离甚至违背法律拘束的裁判短期来看是可欲的，但是长期而言必然有损于司法权威。法院的功能定位决定其必然以裁判的形式合法性为优先考量，审判的居中裁判性决定其应当保持坚定的独立思维，以法律论证来填补个案事实与法律要件之间的规范空隙，寓价值判断于正当程序之中，法院的权威不在法官之政治位阶，而在裁判所体现的论证可接受性。
    2.以法律论证重整现有回应方法
    现有回应方法之程序缺陷，就是审判委员会“审判而不论证”、合议庭“论证而不审判”，只能根据审委会的既定结论进行由果溯因的论证操作。因此，重整的基本立场就是在审判与论证合一的基础上（谁决定谁论证原则），应用法律方法理论裁判疑难案件。从目前审判委员会改革的实践来看，审委会成员回归个案裁判与专业价值将是一个基本趋势，[13]如能常态化则可以基本达到审判与论证合一的构想，而方法论上裁判操作可依如下步骤展开：
    首先，确定手头疑难案件是否是法律意义上之疑难案件，在法律不确定的前提下可考虑以民意作为建构裁判准据的素材。当疑难案件作为法院回应民意的技术通道发挥作用时，社会影响标准是一个判断回应时机的有效标准，法院应当只能回应成熟的民意。但是当法院在具体审理疑难案件、决定回应立场时则必须解决直接民意与间接民意、真实民意与领导意志之间的矛盾冲突问题，法院应当理性地回应合理的民意。笔者认为，以法律规范状况来决定是否必须让法意退让于民意，而且只有当法律不确定时，才可以考量以民意进行裁判。根据现代法学方法论的研究成果，疑难案件的规范状况可区分为四类：法律规则模糊、法律规则冲突、法律规则空白、法律规则不当，[14]在这四种情形下，法官就不得不进行价值判断来裁判案件，也正是这四种情形构成了法院可以考虑以民意取代法意进行裁判的可能空间。
    其次，以民意为素材建构裁判之大前提必须遵循法律论证的基本原则。民意关注的焦点无非在于程序正当与结果公正，在简易案件的方法操作时，由于构成要件较为确定，可能引发争议的焦点主要是法院有无违法程序枉法裁判以及效果裁量时是否做到一视同仁。但是在面临法律上的疑难案件时，法院的首要操作是创设一个个案裁判的准据即法律适用上的大前提。在此过程中，由于间接民意出现空缺，法院就可以参照民意进行造法操作，由直接民意提供法官评价的价值合理性。但是这种操作并不意味着法官可以无原则地顺从民意，而是要以法律论证的程序性原则来检验民意之合理性。一般而言，可以三个原则分步检验民意是否合理：[15]
    （1）普遍化原则。即要求具体民意主张能够满足每个人的利益，并且能够被所有的人出于合理的理由而接受。[16]如果民意反映的仅仅是个别人的利益或者某个阶层的利益而无法在社会广泛适用就无法满足该要求，凡无法满足普遍化原则的民意应予抗拒；（2）一致性原则。一致性原则要求法官考虑依据上述可普遍化民意所得出的判决是否与法院曾经的案例存在明显的冲突，体现的是法律面前人人平等以及法制统一的价值追求。尽管目前我国尚没有建立起判例汇编制度，案例的查询仍有一定技术难度，但是在笔者看来，法院至少不应做出与最高法院公布的典型案例或指导案例以及本区域法院已公布的同类案例相矛盾的判决；（3）融贯性原则。融贯性原则要求法院做出的判决应当能够与当前法律体系内的基本价值或原则相互周圆，[17]与一致性原则更多地强调规则层面的统一性不同，融贯性原则主要强调裁判的价值取向与公认的法律原则相互协调，不至于出现价值悖论。法院以此三原则检验民意，一方面可以有效地阻隔领导意志的恣意损害，另一方面则使民意本身得到合理化。
    最后，将个案事实涵射入以民意为基础构成的大前提，完成法律推理的内在证立步骤。以民意为基础建构起来的大前提在逻辑结构上仍然必须以构成要件与法律效果的结合形式体现，回应的民意必须是合理而且确定的。当然，不是每一案件的民意分布都是确定的，特别是当民意分裂为两个阵营而不相上下之时，法院则必须拿出自身的勇气，在法律论证的基础上做出自己的决断。
    四、结论：个案累积信任
    以上主要从方法论的角度讨论法院个案回应民意的基本问题。在笔者看来，作为法律适用机关的法院在回应民意上具有不同于政治机关的特点，即法院必须以一种理性、中立的态度审慎地回应民意，做到有理有节、有所为有所不为。在回应过程中，应当根据民意的特点着重处理法意与民意、社会民意与权力意志之间的矛盾冲突关系，为此，必须在回应民意的时机选择与方法操作上遵循司法活动的基本规律。通过认定疑难案件的程序操作，使得外在的民意得以稳定化，以程序阻隔“舆论暴力”，通过法律论证的操作，以普遍化、一致性与融贯性三原则检验与提升民意本身的合理性程度，以理性的方法压缩个人恣意的空间。
    身为专业的法院，我们有时不得不放弃那些“毕其功于一役”的英雄主义情怀，以个案的合理解决累计民众信赖，逐渐恢复民众对于司法制度整体的信任。我们亦必须清楚地认识到，法院不仅是社会正义的最后防线，同时也可以说是社会理性的最后堡垒，唯有理性使得司法权威得以树立，决定法院历史命运的不是意志，而是围绕着法律体系的理性！
    注释：
    ①何兵：《司法职业化与民主化》，《法学研究》2005年第4期。
    ②孙笑侠、熊静波：《判决与民意——兼比较中美法官如何对待民意》，《政法论坛》2005年第9期。
    ③参见褚国建：《疑难案件的裁判方法：立足于法律论证的研究》，浙江大学光华法学院法学理论博士论文（2008年）。
    ④简易案件与普通案件在诉讼程序上的区别主要在于：（1）审判方式：前者可采用法官独任审判，而后者只能由合议庭审判；（2）审理期限：前者的审限一般为3个月，而后者为6个月；（3）当事人的自由度：适用简易程序必须经双方当事人同意，而适用普通程序属于法律强行规褚国建：法院如何回应民意：一种法学方法论上的解决方案定，因此我国法律上只有从简易程序转化为普通程序的规定，而无从普通程序转化为简易程序的规定。
    ⑤《中华人民共和国法院组织法》第10条第1款。
    ⑥《中华人民共和国民事诉讼法》第19条第1项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第20条第3项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第8条第4项。
    ⑦《中华人民共和国民事诉讼法》第19条第2项、第20条、第21条第2项，《中华人民共和国刑事诉讼法》21条、22条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第8条第2项。
    ⑧《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（法发〔1992〕22号）第3条特别授权各省高级人民法院可以“从本地实际情况出发，根据案情繁简、诉讼标的金额大小、在当地的影响等情况，对本辖区内一审案件的级别管辖提出意见，报最高人民法院批准。”1999年与2008年最高人民法院又两次调整诉讼标的数额，不断扩大基层法院可以受理案件的标的数额，因此诉讼标的数额标准在决定级别管辖上的地位正不断下降。
    ⑨《中华人民共和国行政诉讼法》第14条第2项规定“对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件”由中级法院管辖、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第8条第1项规定“被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件”由中级法院管辖。
    ⑩《中华人民共和国刑事诉讼法》第20条第2项规定“可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件”由中级人民法院管辖、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔1998〕23号）第16条规定“可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件”基本法院可移送中级法院管辖。
    [11]《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》（法释〔2002〕25号）第12条规定“拟判处死刑的；疑难、复杂、重大或者新类型的案件，合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的；合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的；合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件，或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件”。
    [12]对此问题的讨论，可参见舒国滢：《走出“明希豪森困境”——罗伯特。阿列克西〈法律论证理论〉述评》，载《中国书评》2006年第五辑。
    [13]《最高人民法院关于完善院长、副院长、庭长、副庭长参加合议庭审理案件制度的若干意见》（法发[2007]14号）提出，“除重大、复杂、疑难案件提交审判委员会讨论外，其他案件均由合议庭依法自行裁决，并对裁判结果负责，做到权责一致。逐步改变院长、庭长审批案件的做法，强调院长、庭长担任审判长直接审理案件，提高办案质量和效率”。可以说部分地缓解了具体审判的行政化倾向，但是仍不彻底，更为可取的改革方案是应当将审判委员会转换为一个专业委员会。
    [14]参见陈林林：《基于法律原则的裁判》，《法学研究》2006年第3期；林来梵、张卓明：《论法律原则的司法适用》，《中国法学》2006年第1期；舒国滢：《法律原则适用的困境》，《苏州大学学报（人文社科版）》2005年第1期等，亦可见Robert Alexy，On the Structure of Legal Principles ，RatioJuris.vol.13No.3（2000）and On Balancing and Subsump tion.A StructuralComparison，Ratio Juris.vol.16No.4（2003）。
    [15]实体价值是否可以理性证立问题一直是当代价值可知论与怀疑论的斗争焦点，以哈贝马斯为代表的商谈理论认为可以程序规则来正当化一个价值判断，对当代法学方法论产生了巨大的影响。但是方法论学者内部对具体的程序规则的认识存在较大分歧，比如阿列克西的程序论证规则多达五组22条，但是其核心仍是普遍化原则与商谈原则，而麦考密克则比较强调一致性与融贯性规则，笔者概括的三条原则仅仅是国际学界比较没有争议的最低要求。哈贝马斯的商谈理论及其对法理学的影响，见Hugh Baxter ：Habermas ‘s Discourse Thoery of Lawand Democracy ，50Buffalo L.Rev（2002）。法律论证理论内部关于证立规则的分歧，参见[荷]伊芙琳。T.菲特丽斯：《法律论证理论原理——司法裁决之整体理论概览》，张其山、焦宝乾、夏贞鹏译，商务印书馆2005年版。
    [16]普遍化原则最初由康德提出，哈贝马斯将之发展为商谈原则，其内容为“每个有效的规范都必须满足如下条件，即：那些自身从普遍遵循这种规范对满足每个个别方面的意趋预先可计产生的结果与附带效果，都能够为一切有关的人不经强制地加以接受”，笔者此处使用的是一种较为简化的说法。对商谈原则，参见哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，北京三联书店2003年版，第132页。
    [17]See NeilMacCormick，Argumentation and Interp reta2tion in Law，Ratio Jutis.Vol.6No.1（1993）。
    来源：《浙江社会科学》2010年第3期