黄锴：论社会救助权的本土塑造

    关 键 词：社会救助  公法权利  社会政策  权利构成  行政诉讼　　social relief  public law rights  social policy  right constitution  administrative litigation
    一、问题与视角
    在全面建设小康社会的时代背景下，如何让贫困群体共享改革发展的成果，已经成为处在改革发展深水区的当下中国所面临的重大挑战。为了解决这一问题，近年来，扮演着“社会安全体系最后一道防线”的社会救助制度得到执政者的重视，“守住底线、突出重点、完善制度、引导舆论”“统筹城乡社会救助体系，完善最低生活保障制度”等表述在官方报告中屡见不鲜。与执政者的雄心壮志形成鲜明反差的是，社会救助制度的建立和完善在实践中依旧裹足不前，如学者所指出的：“中国的社会救助改革以解决现实问题为方向，并无明确的发展目标或宏伟的发展蓝图。”[1]196究其根本原因，中国的社会救助制度仍缺少最为重要的轴心，即作为公法权利的社会救助权。在现代行政体系中，公法权利是一切行政活动的起点，其在目标和价值上为法律与政策执行提供导向，以此促进良法善治。[2]155-165社会救助作为给付行政的一种，其最早在西方国家出现即以社会权利得到普遍承认为根基：“社会权利既可以被看成是对福利国家的起源的诠释，又可以被看成是福利国家的本来意义。”[3]然而，受到儒家“以保息，养万民”思想的影响，我国社会救助制度向来重工具理性，轻社会权利。社会救助权在我国社会救助制度中的严重缺位导致了社会救助政策缺乏体系性，并进一步导致实践中社会救助碎片化、随意化等现象，近年来见诸报端的“兰考事件”“杨改兰事件”等即为显例。
    在很多学者看来，解决这一问题的根本方法是吸收西方的社会救助权理论框架，从而在《社会救助法》立法中予以呈现。且不论《社会救助法》制定出台停滞不前，已发布的两个征求意见稿也未见对社会救助权的规定，即便法律已对社会救助权予以确认，随后与本土实践的调试接轨也旷日持久。相较而言，通过对本土既有规范和实践的解释，导出内嵌于当代中国国家治理体系的社会救助权显得更为务实，即以最早在宪法上确认社会权的德国为例，社会救助权真正成为一种主观权利也并非通过理论推导，而是以法官的解释得以实现。[4]因此，笔者认为，与其等待立法确认，不如寻求通过解释论的方法塑造出真正属于中国本土的社会救助权，或许这种“自下而上”的塑造比起“自上而下”的确认更能避免水土不服所引起的阵痛。值得注意的是，对社会救助权的解释除了需要关注法律规范之外，还需要特别注意公共政策的作用。原因在于，一方面，社会救助权作为一种积极权利，在实现与保障上与该国的经济背景、财政状况等密切关联，很大程度上依赖于如何分配稀缺公共资源的公共政策。另一方面，自新中国成立以来，我国社会救助制度的建设和发展均是靠政策推进的，每项具体社会救助措施的建立，几乎都是政策先行，政策对法律的制定具有某种程度上的指导意义。进言之，在社会救助制度中，法律固然起到搭建框架、确定基调的作用，但政策也发挥着填充内容、丰富颜色的重要作用，两者你中有我、我中有你，通过不断地互动，最终塑造出深嵌于中国实践的社会救助权。基于上述考虑，本文的目标旨在基于规范视角，阐释我国社会救助权在法律与政策中的现实样态，并进而希望以现有制度框架的修正为契机，探索社会救助立法中社会救助权的理想样态。
    二、社会救助权的宪法基点
    依据西方经典学说，社会救助即“公权力为了达成生存照顾之目的所使用之手段”，因此，宪法上的生存权一般被作为社会救助的主要依据，如《日本国宪法》第25条“全体国民都享有健康和文化的最低限度的生活的权利”即被认为是日本生活保护制度的宪法根源。将社会救助权的宪法基点定位于生存权划定了公民所能请求的社会救助的限度和范围，基于此也发展出支配社会救助权最为核心的原则——最低限度原则和辅助性原则。[5]69与此不同的是，我国《宪法》上并未直接规定生存权，需要透过对既有宪法条款的解释导出社会救助权的宪法基点，这也意味着我国社会救助权的性质与目标在基点上即与西方国家相分野。
    (一)“物质帮助权”作为宪法基点及其缺陷
    通说认为，《宪法》第45条第1款第1句所规定的“物质帮助权”是与生存权最为接近的权利，因此一般被作为社会救助的宪法依据。该条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”与西方国家一般将生存权作为一种抽象权利不同，我国《宪法》中的物质帮助权更接近于一种具体权利，因此，通过对条文进行分析，很容易得出“物质帮助权”的两个要件：(1)物质帮助权的权利主体包括年老、疾病或者丧失劳动能力的公民、退休人员、残废军人、烈士家属、军人家属、残疾人。(2)物质帮助权的实现方式依靠“物质”的给付，包括实物的给付与资金的给付。我国社会救助制度的体系框架早期也是建立在这两个要件之上的，如新中国成立后最早的具有社会救助性质的农村“五保”供养制度即以老、弱、孤、寡、残疾作为救助对象，对应了物质帮助权的权利主体；又如迄今为止仍为社会救助制度核心的最低生活保障制度主要以发放低保金的方式予以救助，对应了物质帮助权的实现方式。此时的社会救助权几乎可以与宪法上的物质帮助权画上等号。
    然而，随着政府责任的不断扩大、经济水平的不断提高，社会救助的范围和方式都呈现出多样化的趋势，法律与现实中的社会救助权早已超出物质帮助权的狭小范畴。一方面，社会救助权的权利主体不再是特定主体，而扩大到全体公民。如《社会救助暂行办法》第1条即强调“保障公民的基本生活”，社会救助权的权利主体不再是限于特定范围的贫困群体，而是一切陷入贫困的公民。另一方面，社会救助权的实现方式也不仅仅限于物质的给付，而是更强调提升被救助者自身的生存能力。如《社会救助暂行办法》所规定的“就业救助”以及《法律援助条例》所规定的对贫困群体的法律援助均已超出物质给付的范畴。若仍将社会救助权放置在物质帮助权之下，就有削足适履的危险，进而会导致现实中符合社会救助条件的公民因自觉并非年老、疾病或者丧失劳动能力而拒绝救助的案例①，也会导致现实中地方人民政府对于就业救助等非物质给付类救助不予重视，仍一味宣传强调“送温暖”式物质帮助的现象。
    (二)政策目标的切换：从“扶贫”到“共享”
    社会救助权宪法基点的变迁，源于社会救助制度在法律规范上的扩张，更源于国家政策对社会救助的重新定位。一直以来，我国的社会救助制度是与“扶贫”紧密相关的，在执政者看来，社会救助制度的根本目的在于解决贫困问题：“加强对困难群众的救助，完善城市低保、农村五保供养、特困户救助、灾民救助、城市生活无着的流浪乞讨人员救助等制度。”这与改革开放以来“效率优先”的发展政策密切相关，社会救助此时往往被作为经济发展的必要补丁。但近年来，社会救助制度与“扶贫”的强链接似乎开始松动，转而与“共享”一词产生了更为密切的联系：“要由人民共享发展成果”，“要加强公共服务，让发展成果更多更公平惠及全体人民”。从“扶贫”到“共享”的政策调整，并不意味着社会救助制度不再解决贫困问题，而体现了对社会公平正义的追求已经成为一种普遍民生诉求的当下，社会救助已经不能再停留在解决温饱、维持生存的水平上，而应该在国家财富分配中扮演更为重要的角色。[6]5这种变化也为社会救助权在生存照顾之外注入了平等促进和自立发展的价值内涵。
    首先，社会救助权的生成基础本质上不是贫困，而是不平等。一般情况下，公民基本生活水平实现的路径应是“机会→财产→基本生活水平”，也即只要得到均等的机会，公民通过自身的努力即可达到基本生活水平。然而，随着改革发展进入深水区，我国阶层固化的现象愈发突出，“机会→财产→基本生活水平”的原始公式从根本上被打破，要确保基本生活水平只能通过替补公式予以完成，即“社会救助权→国家救助→基本生活水平”，可以发现社会救助权生成的基础并不在于财产的“贫困”，而在于机会的“不平等”。此时国家在社会救助政策中强调“共享”的理念便具有重要的价值，其意味着在初次分配中难以实现创造均等机会的情况下，通过社会救助等制度“在再分配领域更好地发挥政府的调节作用”具有更为显著的意义。
    其次，社会救助权的权利限度不应仅限于脱贫，而应拓展到开发自立能力。社会学上一般将社会救助的目标定位于两点：一是为贫困群体提供，二是消除对贫困群体的社会排斥。我国既有社会救助制度强调前者、忽视后者，因此社会救助权的限度仅止于脱贫，脱贫以后的发展并不包含于社会救助权的请求内容中，这导致返贫人口的比例畸高。②国家在社会救助政策中强调“共享”，实际上隐含了“共建”的意蕴，将社会救助的作用从“安全网”改造为“助力板”，更加强调脱贫以后的自立发展。“社会救助即帮助贫困群体和边缘群体可以在充分结合自身条件的基础上参与到社会整体的建设中，与他人共享社会发展的成果。”[7]89在此意义上，社会救助权在政策层面已经不限于生存的维度，而进入有尊严的生存乃至发展的维度。
    (三)宪法基点的重新发现
    有学者将当下社会救助的作用归纳为：“社会救助既可以保留收入分配差距所带来的激励作用，又可以减少贫富两极分化极端后果的恶劣影响；既有利于提高社会的公平程度，又有利于促进市场经济的巩固和发展。”[8]显然，生存照顾的原始价值已不再是社会救助权的唯一目标，平等促进、自立发展在“共享”的政策导向下，已成为社会救助权的应有内涵。此时，将《宪法》上“物质帮助权”作为社会救助权的唯一基点显得独木难支，需要引入其他基本权利条款共同构筑社会救助权的宪法基点。《宪法》上的平等权条款和人格尊严条款为此提供了可能。
    《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这一条款被认为确立了作为基本权利的“平等权”。作为社会主义国家的“平等权”，我国《宪法》中的平等权在机会平等之外更强调条件平等，机会平等反对任何差别，对一切公民一视同仁，而条件平等承认合理差别，根据公民自身的特点，提供不同的条件。旨在减少收入分配两极分化的社会救助权即体现了这种条件平等。同时，在社会救助权内部，基于地域间的经济差异，公民所能够请求的救助水准也有不同；基于个体情况的差异，公民所能够请求的救助内容也有不同。这种看似“不同”的救助实则体现了社会救助权“条件平等”的内涵。
    《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”这一条款被认为确立了作为基本权利的“人格尊严”。传统的社会救助仅以生存照顾为目标，其容易将社会救助变成随意而为的施舍和慈善行为，对被救助者的人格尊严不仅没有保护，反而是一种伤害，进而造成被救助者自立发展更为艰难。“‘人格尊严’标明了行政给付活动的界限”[9]，在社会救助中亦是如此，社会救助权应当以个人有尊严的自立为目标，而非简单的物质上的脱贫。
    近年来从“扶贫”到“共享”的政策目标切换在生存照顾之外向社会救助权注入了平等促进、自立发展两种新的价值，政策目标的变化也导致法律体系中对社会救助权塑造的宪法基点的变迁，即不同于西方社会救助权以生存权为基点的情形，具有本土色彩的社会救助权应当建立在《宪法》规定的物质帮助权、平等权和人格尊严三个基点之上。
    三、社会救助权的要件构造
    西方国家的社会救助权建立在生存权之上，这也决定了社会救助权的构成要件相对简单，即只要以自身能力无法维持最低生活标准的公民即可向国家申请社会救助。举例而言，美国的社会救助可以分为特殊救助(SA)和一般救助(GA)两类，但两者均要求社会救助权的行使需具备符合贫困标准以及自身或家庭难以完成脱贫两个要件[10]，相似的，日本的生活保护制度也对社会救助权设定了符合保护基准和家庭保护不能两个要件。[11]122-126基于上文指出的我国社会救助权与西方国家在宪法基点上的不同，其要件构成也具有一定的差异性，而这种差异性也是在法律与政策的互动中得以呈现。
    (一)法律规范中的要件
    现有法律规范对社会救助权要件的规定主要集中于国家义务条款之中，国家义务条款对国家给予社会救助的条件予以规定，某种程度上也划定了社会救助权的构成要件。当然，无论《社会救助暂行办法》式的综合性立法，还是《城市居民最低生活保障条例》式的单项立法，在国家义务条款之外又设置了社会救助权的其他构成要件。通过对相关条文进行解释可以得出现有法律规范主要规定的社会救助权的两项要件。
    第一，低于基本生活水平。基于我国社会救助权生存照顾和平等促进的宪法价值，一方面要求对贫困群体予以救助，另一方面要求这种社会救助应当确保达到实质上的同一水平，因此，法律上一般以基本生活水平作为衡量是否构成社会救助权的首要前提。在实定法上，根据救助类型的不同，低于基本生活水平这一构成要件的表现形式主要有以下三种：(1)最低生活保障标准。在最低生活保障制度以及大多数其他救助制度中，它均被作为“低于基本生活水平”予以适用。(2)高于最低生活保障标准的特定范围。医疗救助由于其涉及公民的生命健康，故在立法上将相应的基本生活水平提高到高于最低生活保障标准的特定范围内。(3)紧急情况造成严重困难。现行规范还设定了一种特殊的情形，即特定情况下，无须达到特定的数值标准，只需符合“紧急情况”和“严重困难”两个条件，即认为构成“低于基本生活水平”的要件。
    第二，穷尽其他帮助。生存照顾的上位价值在于促使被救助者自立发展，换言之，唯有通过自身及其周边群体的能力无法完成脱贫的情形，才有社会救助的必要性。在实定法上，对这一要件中的“其他帮助”主要规定了两个层次：(1)共同生活的家庭成员的帮助。《城市居民最低生活保障条例》第2条明确规定，条例所称的“收入”是指“共同生活的家庭成员的全部货币收入和实物收入”，可见在计算收入、财产水平时，均以共同生活的家庭成员的人均值为准，意即唯有穷尽共同生活的家庭成员的帮助，方可行使社会救助权。(2)社会组织援助。《社会救助暂行办法》第7条规定了“鼓励社会互助”的原则，并在第十章中专章规定了社会力量进入救助领域的渠道、优惠政策等。唯有得到社会互助或通过社会互助尚不能达到基本生活水平的公民方可行使社会救助权。这在规范中主要体现为社会互助所得资金均计人家庭收入当中，如《南京市城乡居民最低生活保障条例》第16条规定，无故放弃捐赠收入的，不享受最低生活保障。
    (二)政策中的要件细化和要件增设
    相比社会救助领域法律规范的寥寥无几，相关的政策文件则显得汗牛充栋，这些政策文件大多以中央和地方各级人民政府所发布的红头文件为载体，它们在落实法律所作的规定外，也不断细化着社会救助权的构成要件。通过政策文件的细化，弥补了构成要件的法律漏洞，增添了构成要件的地方性色彩，使得法律所作的规定能够真正落地。“低于基本生活水平”的构成要件本是一个不确定的法律概念，即便以最低生活保障标准对其具体化，也需要行政机关首先确定其在当时当地的特定数值，方能将其适用于行政实践。然而这一数值的确定却并非易事，福斯多夫也承认，“生存照顾”这个概念本身存在极大的模糊性，而且极易混淆，到底哪些属于生存照顾的范围，不能一概而论。[12]46《社会救助暂行办法》第10条第1款将基本生活水平的确定授予地方人民政府，各地则往往以政策文件的形式对其进行规定，这也导致了地域间不单“基本生活水平”不同，连“基本生活水平”的测算方法也各不相同，如有些地方将基本生活水平与居民人均消费支出或最低工资标准相挂钩，有些地方将基本生活水平与失业保险金、下岗工人基本生活费相联系，有些地方将基本生活水平与各政府部门协商所得的财政支付能力相关。“低于基本生活水平”要件虽规定于中央的法律之中，却在地方的政策文件中才成为一个确定的数字真正落地，某种程度上造成了社会救助权的“地方化”色彩。
    政策对社会救助权构成要件的发展，除了对法律规范的细化外，还体现在对要件的增设。归纳实践中各地政策文件中对于社会救助权构成的相关规定，可以发现除了“低于基本生活水平”“穷尽其他帮助”之外，现实中的社会救助权还需具备“值得救助”这一要件，这一要件一般包含两个层次的内容：(1)有就业意愿。各地政策基于“有自食其力者应当通过积极就业达到基本生活水平”的出发点，纷纷作出了对于无正当理由拒绝就业的申请人不予救助的规定。(2)无违法记录。各地政策中也普遍存在将是否具有违法记录作为是否值得救助判断标准的做法，如“违反计划生育政策未依法缴纳社会抚养费的”不予救助、“具有赌博、吸毒、嫖娼等生活恶习并屡教不改的”不予救助。这些政策文件一般位阶较低，往往是乡镇、街道办事处所发的文件，但由于在社会救助执行当中，更多地依赖居委会、社会救助领导小组等基层机构的工作，这些低位阶的政策文件反而会直接影响到社会救助权最终能否取得。[13]
    (三)小结
    基于上述分析，可以描绘出我国既有法律与政策中的社会救助权具有如下的构造：
    ①低于基本生活水平+②穷尽其他帮助+③值得救助→社会救助权
    其中“低于基本生活水平”和“穷尽其他帮助”两项要件源于对法律规范的解释，并通过政策文件的细化填充了丰富的内容，“值得救助”源于中央与地方政策文件的内容。可见，与公法上其他权利多以法律规范为根基，辅之以适当的政策解释不同，社会救助权从要件解释到要件构造都明显地依赖于政策的作用，而此时的法律规范更像是一幅未完成的画作，填充颜色或是补充空白均需政策予以完成。就此意义上，我国当下的社会救助权具有强烈的政策意味，“法味”不足，呈现出以下特点：
    1.地方性。在社会救助制度建立和发展过程中，地方政府所发布的政策文件起到了至关重要的作用。由地方政策框定社会救助权要件兼顾了地区经济发展、生活水平的不平衡，但与此同时，作为社会救助制度中心的社会救助权的地方化，也导致了社会救助体系的“地方割据”，造成了不存在全国意义上的社会救助制度，只存在地方意义上的社会救助制度，《社会救助法》的难产或也与此相关。
    2.裁量性。与法律相比，政策文件的规范性、体系性往往较差，存在于政策文件中的社会救助权构成要件往往留给行政机关较大的裁量性，如“值得救助”要件中的“有就业意愿”往往是很难予以判断的概念，需要行政机关结合客观情况予以裁量。但社会救助的执行主体往往是基层行政组织和自治组织，其专业性较差、人情味较浓，在实际执行中，这种裁量性变成了随意性，进而导致社会救助权构成要件的名存实亡。[13]
    四、社会救助权的司法保护
    地方性与裁量性的特点在一定程度上消解了社会救助的权利意味，使得社会救助的给予成为行政机关可以自由选择的事项，是否对社会救助权进行司法保护便成了社会救助权最终能否得以成立的关键因素之一。西方国家的经验提示我们，社会救助权的司法保护往往受到经济发展的影响，随着经济水平的不断提高，社会救助权的保障限度也不断升级，以至于在行政诉讼中出现了先予执行、给付诉讼、规范性文件附带审查、公益诉讼等配套制度[14]28，相较而言，我国行政诉讼中的社会救助权保护依旧在萌芽阶段，一些制度已在规范层面呈现，但其作用有待进一步实践证明。
    (一)可诉性的立法确认
    1989年制定的《行政诉讼法》并未将社会救助明确纳入受案范围，该法第11条第2款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”但当时由于社会救助领域的法律、法规近乎真空，社会救助也难通过这一规定进入行政诉讼中。这一情况在1999年出台的《城市居民最低生活保障条例》中得到改观，该条例第15条明确规定：“城市居民对县级人民政府民政部门作出的不批准享受城市居民最低生活保障待遇或者减发、停发城市居民最低生活保障款物的决定或者给予的行政处罚不服的，可以依法申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以依法提起行政讼诉。”随后在2014年出台的《社会救助暂行办法》中，可诉范围也从最低生活保障扩张到其他类型的社会救助。至此，在实体法上，社会救助权的可诉性已无疑问。
    然而，实体法上的这些规定在2014年《行政诉讼法》修改过程中并未被全部吸纳，该法第12条第1款第(十)仅将“最低生活保障”明确纳入受案范围，但对《社会救助暂行办法》中规定的其他类型的社会救助未有提及，对此，有学者批评，在社会救助领域，除了最低生活保障，还包括特困人员供养、受灾人员救助、医疗救助、教育救助、住房救助等其他形式的社会救助，仅将最低生活保障待遇纳入受案范围，显然是不合适的。[15]142-171事实上，《行政诉讼法》修改虽未明确提及“社会救助”的概念，但该法第12条第1款第(十二)项规定的“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”已为社会救助进入受案范围留足了空间，该项所指的“其他人身权、财产权等合法权益”显然包含了社会救助权在内。
    (二)司法审查的发展与局限
    有意思的是，虽然社会救助权的可诉性在现有法律体系中并无疑问，但相关案件在司法实践中却并不多见，有学者通过对2014年全年的7 105件行政给付诉讼案件进行梳理，发现仅有65件(占比0.91%)是社会救助类案件。[15]“可诉而不诉”背后体现的是司法审查的不全面与不彻底。2014年《行政诉讼法》修改，在这方面作出了努力，建立了与其密切相关的两项制度——给付判决与规范性文件附带审查。给付判决使得法院可以直接就社会救助给付作出判决，规范性文件附带审查使得法院可以通过行政行为而就限制社会救助权的政策文件进行审查。但司法实践所呈现的效果远没有法律规定中那么理想，这两项制度在现实运作中对社会救助权保护的发展存在很大的局限性。
    1.给付判决。行政相对人就社会救助提起行政诉讼，其唯一目的即是得到社会救助给付，包括实物与金钱的提供与其他类型的援助。但以往的行政诉讼却难以达成这一目的，基于“司法权是一种判断权”的思考，法院对于行政机关不予救助的行为只会作出履行法定职责判决，至于如何履行，则由行政机关自主决定，在法律拘束力差、政策相对混乱的社会救助领域，这样的判决对行政相对人毫无意义。2014年《行政诉讼法》修改，新增了第73条规定：“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”给付判决与履行法定职责判决的关系被认为对应于德国法上一般给付诉讼与课以义务诉讼的关系，因此，有学者认为，不同于履行法定职责判决，法院可以通过给付判决，在判决中明确规定给付的具体内容。[16]这样的判决形式能够避免公民的社会救助权受到各级政府政策文件的干扰，通过法院的判决重新梳理社会救助的法律体系，并最终作出具体的给付。换言之，社会救助权的实现除了行政机关主要依赖政策的路径外，新增了法院通过法律适用的路径。然而，在司法实践中，
        
    给付判决的这一功能表现得并不明显，笔者统计了自2015年5月1日至2017年12月31日适用给付判决的173个案例，发现其中适用实体性裁判的案例仅有65件，绝大多数的判决仍是程序性的要求“行政机关履行给付义务”，至于给付义务的具体内容并不言明。③
    2.规范性文件附带审查。以往行政诉讼的客体限于行政行为，因此，行政相对人对社会救助提起诉讼，仅能就行政机关的给付决定作出合法性的判断，至于被行政机关作为给付依据的政策文件是难以进入司法审查的范围中的。正如上文所说，社会救助领域充斥着层级不同、效率混乱的政策文件，对社会救助权的保障，某种程度即是拨开政策文件的迷雾，找到隐藏在其背后的法律真意。“行政给付诉讼中最不易解决，还没有引起学术界广泛注意的焦点是对‘政策’的合法性审查。”[15]2014年《行政诉讼法》修改，新增了第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”作为政策最为主要载体的规范性文件通过立法进入司法审查的视野中，对社会救助权的保护意义重大。对于规范性文件的审查标准，结合《行政诉讼法》第64条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第148条的规定，可以解释为“合法性标准”。根据这一标准，上文中提及的政策文件在法律之外增设的构成要件，就存在不合法的风险，原因在于其在没有法律、法规、规章依据的情况下减损公民、法人和其他组织合法权益。然而，司法实践中却未见相关案例，这些政策文件依旧“逍遥法外”地约束着公民的社会救助权。这或许是由于在法院看来，政策文件与一般的规范性文件不同，其具有更强的专业性和政治性，同时在社会立法并不完善的当下，一味地否定其合法性，所带来的可能不是社会权的保障，而是社会权的消亡。正如最高人民法院在“汪文华诉浙江省奉化市人民政府住房补贴行政批准案”中说的那样：“福利性政策只要与法律、行政法规不存在冲突，该政策作为作出决定的依据，在行政审判即可参照执行。”
    行政诉讼立法虽在发展，但司法实践却仍趋于保守，既不敢越过政策文件直接作出社会救助给付，也不敢对政策文件进行司法审查，这导致了社会救助权在诉讼法层面依旧难以摆脱其政策意味浓重的特点。在其背后，大抵是社会救助与民生问题、群众情绪，乃至社会稳定等因素紧密相关，而对于这些“敏感”纠纷，法院总体呈现保守性的态势。[17]
    庞德曾说：“我们主要是通过把我们所称法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益的。”[18]42传统意义上不以“权利”为中心的社会救助，表现为一种国家对人民的恩赐，随意而傲慢。在《社会救助法》阙如的当下，通过法律与政策的互动，塑造出与西方不同的具有本土色彩的社会救助权，并将其作为社会救助领域的“背景规范”，对于反思“效率优先”的发展策略，强调“以人为本”的核心价值均具有重要意义。
    通过本文的分析，可以发现，社会救助权虽定位于一种法律权利，但在其建构过程中，政策起到了至关重要的作用，这种作用体现在国家层面政策目标调整所带来的权利基点的变化，也体现在地方和基层的政策文件对权利构成的影响。然而“没有法律理念的政策始终易陷入具体问题的应对，从长期的角度看其是否具有正确的方向性，并非明确”[19]13-20，在法律与政策的互动中，如何将法律从弱势一方发展为强势一方，或许是未来社会救助以及其他社会保障制度所应解决的核心问题。
    ①例如2010年，浙江省宁波市发生过“犀利哥”拒绝救助站给予救助的事例。参见《“犀利哥”拒绝救助仰天长吼面对众人瑟瑟发抖》，载搜狐网，http://news.sohu.com/20100303/n270534696.shtml，2018年9月10日最后访问。
    ②据统计，2000年以来，中国脱贫人数多数年份维持在200万到300万。与此同时，农村返贫率通常在20%以上，有些年份甚至达到60%以上，其中2009年贫困人口中就有62%为返贫人口。西北、西南是返贫高发地区，甘肃省返贫率一般在30%左右，灾年在45%以上。参见万喆：《返贫，比贫困更可怕》，载澎湃新闻网，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1575602，2018年10月1日最后访问。
    ③中国裁判文书网检索，裁判时间：2015年5月1日至2017年12月31日，检索日期：2018年7月1日。总计185个案例，其中错引法条或未在判决依据中出现法条的案例12个，总计有效案例173个。