蒋立山：为什么有法律却没有秩序

    「标题注释」2005年6月，北京市法学会召开“和谐社会法制论坛”，本文是作者向论坛提交的论文《迈向和谐社会的法律路线图》的一部分，略有修改。
    制定了大量法律，却无法形成相应的法律秩序，这已经成为中国转型时期社会秩序的一个重要特征。
    改革开放以来，中国已经制定了大量的法律，每年都会有一批新的法律法规出台。目前，全国人大及其常委会制定的法律包括法律性文件共有300多件，国务院制定的行政法规有800多件，地方人大及其常委会制定的地方性法规近8000件，部门规章、地方政府规章多达30000多件（注：李林：《全球化背景下的中国立法发展》，载《学习与探索》1998年第1期。）。从禁止市民在公共场所随地吐痰到政府对有限自然资源的行政许可，从农村村民实行自治管理到对生产者的产品质量实行法律监督，各式各样的法律法规覆盖了社会生活的方方面面。然而，法律实施的效果不理想，法律秩序的状况不尽如人意。
    中国社会在某种程度上，在许多方面，都正处于有法律却无秩序的阶段。社会学家把它称为“失范”，政治学家叫它为“不稳定”，更中性的、遮掩性的说法是“转型时期”。这是一个令世人困惑、法学家们同样困惑的问题。在一些民众看来，在中国搞法治真是太难了。有人干脆说，在中国搞法治，没戏！一些法学家表现出了同样悲观，他们认为，中国制定了那么多的法律，能起到什么作用呢？法治是否适合中国国情呢？中国在法治理念的设计上是否存在着什么问题？种种困惑与疑虑，皆源于如何解读中国的转型秩序。
    一、从理论层面解释“为什么有法律无秩序”
    解读中国的转型秩序，既涉及到理论层面的分析，又涉及到对中国转型秩序特殊性的把握。让我们先从理论层面的分析说起。
    从理论层面解读中国的转型秩序，其要点在于把握法律制度与法律秩序的区别，特别是制度形成与秩序形成的区别。总的来说，制度形成只是秩序形成的前提条件和起始阶段，它并不意味着秩序的必然形成。在制度形成阶段与秩序形成阶段，存在着时间因素、社会资源、形成机制、利益冲突方式和冲突终结方式等多方面的区别。笔者大致概括为以下六个方面。
    （一）法律制度与法律秩序的差别在于时间，法律的制定是时间在先的，而秩序的形成是后至的。这里所说的秩序是狭义的，是指在制定了法律之后，法律所预期出现的那种秩序。与之相应，还有一种广义上的秩序，即包含前法律秩序在内的各种规则秩序。法律制定在先，秩序形成在后，这是一种时间上的先后关系。问题是，这个时间有多长？虽然难以提出一个合理的时间标准，但是，如果秩序形成的后至期太长了，如果已经制定出来的法律很长时期里无法形成秩序，秩序的形成就从“后至”变成为“滞后”，一系列的社会问题会随之出现。
    在法律制度形成之后，法律秩序何时形成取决于诸多因素。一方面，制度的制定者可能需要为制度的实施设定一个准备期。它既可以为社会各方提供一个心理和行为方式的调整适应过程，也可以为法律实施者充分筹集相关资源留出时间。另一方面，即使法律制度进入实施阶段，也不意味着预期的法律秩序会随之出现，它取决于法律实施方与法律遵守方之间实际的行为互动是否出现，以及这种行为互动的性质呈良性状态或恶性状态。总之，在法律制度形成与秩序形成之间，人们很容易观察到一个时间的界限。
    （二）与制度的形成和法律的生效不同，秩序的形成是一个无期限的资源耗费的过程。制定法律也需要耗费社会资源，但这经常表现为有期限的活动。虽然许多立法也旷日持久，但终究有完成或终止的一天。法律一旦颁布生效，立法阶段的资源耗费就告停止，法律进入了秩序形成的阶段。后者标志着新一轮的社会资源耗费过程。从理论上说，秩序形成阶段的资源耗费是无期限的，包括耗费人力资源、财政资源、社会动员能力等多种资源。特别是在社会转型、新旧行为模式转换的时期，稳定的和良性的新型行为模式未能普遍建立，需要不断地注入社会资源来纠正旧的行为模式。故而，转型秩序对资源的耗费是最巨大的。一旦社会资源支持出现不足或纠正不力、旧的行为模式故态复发的状况，秩序维持就会出现问题。
    （三）法律制度是可以建构的，法律秩序（良性秩序）却是生长出来的，后者是一个更加缓慢和复杂的过程。生长或生成的概念，揭示了事物内在的某种节律、环节或过程，以及对“土壤环境”的特殊需要。从历史上看，习惯法时代过渡到成文法时代，标志着法律制度从演进史向建构史的初步转折。以法律信仰为例，在立法阶段，实际涉及的是法学家的法律信仰。这种信仰可以是通过长期职业经历形成的，是已经获得的信念的转化；也可以是从外部移植过来的，甚至是“一夜间”形成的东西。比如在上世纪60年代，在非洲民族独立解放运动中，由于国际形势的变化，欧洲殖民体系迅速崩溃，一些非洲殖民地迅速获得独立，其速度之快，使得独立的政治法律准备工作带有极大的仓促性。许多新独立国家的宪法就是简单照搬宗主国的法律在一夜之间制定出来的。虽然法律制定出来了，但法律所预期的秩序的真正建立，却又经过了很长时间，其中也有许多曲折。法律秩序的形成，尤其是一种良性秩序（区别于强制秩序或表面化的秩序）的形成，涉及到千千万万个社会成员的信仰问题。这种信仰的形成需要时间，需要法律运作所产生的实际效果，并使法律实效转化为公民对法律的内心确认。这是一个外在无形、酝酿萌发的社会心理过程，最终使法律制度转化为千千万万个社会成员所愿意遵循的行为习惯。
    （四）制度形成阶段的利益冲突是仪式化的（注：仪式化冲突或仪式化格斗，原是社会生物学里的一个术语。原意是表达生物个体间的冲突，并不都是殊死搏斗性的，而经常是借助恐吓的姿态、声音、表情等非格斗的手段进行，并以此确定相互间的胜负。参见（德）伊梅尔曼，马祖礼等译：《行为学导论》，南开大学出版社，第160页。本文借用此术语，是表达立法阶段的利益冲突，特别是在立法机关内部进行的利益表达冲突，是以法定手段进行的，如投票、发表不同意见等等。）、制度化的，因而也是制度限度内的、可控制的冲突，秩序形成阶段的利益冲突是真实性的，往往也具有不可控的性质。这使得秩序形成阶段的阻力往往大得多。立法阶段的利益冲突是体制化的、以委托代理方式进行的，秩序形成阶段的利益冲突可以是体制化的，也可能是非体制化的，并且是利益关系人直接参与的。所谓体制化的冲突，是以体制和制度认可的方式进行的利益冲突，如通过建议等形式进行的合法的利益表达，人大代表在法律草案审议时的不同观点交锋，甚至是投反对票，等等。立法所涉及的利益相关人不可能都亲身在场为自己的利益申辩，一般是通过法定委托人进行的，是一场不同的利益委托人之间的“仪式化的利益冲突”。既然是利益委托人之间的冲突，利益冲突往往不关切身利益，利益冲突又必须以法律认可的方式进行，成败问题就相对超然了一些，对选民能够有所交代就行。总而言之，制度形成阶段的冲突是可控的。相比之下，秩序形成阶段的利益冲突，就更具真实性了，处理不好，也容易具有不可控的性质。
    （五）制度形成阶段的矛盾终结方式是制度化的和合法的，秩序形成阶段的矛盾后果有可能是非法的和非秩序化的。人大立法以多数人原则为最终的矛盾解决方式，这是世界各国的普遍通行的作法。秩序形成阶段的矛盾解决，可以是以守法或法院强制判决为终结，也可以是以法律无力实施或法律普遍违背所造成的非秩序方式为结果。
    （六）制度形成主要是受正式规则支配的，秩序形成则既受正式制度规则的支配，也受非正式制度规则的支配。在立法阶段，正式的制度规则是起主要作用的，虽然也有所谓“潜规则”的存在并起作用，但它们是隐蔽性的，而非公开的。秩序的形成则公开地受到正式制度规则与非正式的制度规则的双重支配。前者如正式的法律、法规，后者如当地习惯、习俗和特定环境中的约定俗成。在社会常态时期，正式制度规则与非正式的制度规则，双方的差别与冲突并不明显，受它们共同影响的秩序也相对平稳。在社会转型时期，正式制度规则的变化十分剧烈与频繁，而非正式制度规则的变化要相对缓慢，两者之间的差别与矛盾会加大，秩序的内在冲突就容易变得十分严重。
    二、实践层面的解读
    以上几方面大致从理论层面上说明了“为什么有法律却可能无秩序”，这是问题的一个方面。从中国社会转型的具体过程看，有法律却无秩序的情况，还可以得到以下三个方面的具体说明。
    首先，问题的上升速度与力度大于对问题的治理速度与力度。如果用图表形式描述中国的转型秩序，我们可以把法律秩序定义为社会问题曲线与治理曲线的叠加结果。先画一条转型时期的社会问题曲线，它可以视为是犯罪、信访、群体性事件及各种其它违法问题的总和，然后再画一条对问题的治理效果曲线。如果治理曲线低于社会问题曲线，就表示社会秩序存在问题。
    具体说，有两种情况。一种是在社会问题曲线相对平缓的情况下，社会治理曲线下降，低于社会问题曲线，说明社会治理存在问题，社会秩序会出现不稳定局面。另一种情况是，在社会问题曲线上升的情况下，社会治理曲线的提升速度赶不上社会问题曲线，社会秩序也会出现不良状况。中国当前的转型秩序就属于后一种情况。
    我们可以把自上世纪80年代以来的中国社会确定为当下中国社会转型期的开始，把2050年中国可望进入中等发达程度社会作为转型期的结束，目前的中国社会正处于矛盾的上升阶段。具体表现为，一方面，作为各种矛盾原因的诸多问题因素正在迅速大量涌现，如经济发展进入人均GDP 的关键阶段，开始出现不稳定的因素，城市化进程快速展开，庞大的流动人口对社会秩序的各个方面造成的管理压力，城市社会步入高风险时期，自然环境出现恶化。另一方面，作为直接表征法律秩序的各种指标在急剧恶化，如犯罪率的攀升、信访案件数量急剧上升、群体性事件大量涌现等等。
    社会问题纠纷上升速度过快，既有上述社会转型本身的原因，也有很大一部分原因出自政策和法律的不合理。从社会政策原因看，整个90年代，出于对“发展是硬道理”观念的偏差理解，我国普遍陷入了GDP 崇拜的狂潮中，各级政府热衷于本地区的经济发展，疏于公共服务，使得公共服务的主要受益者——低收入阶层的利益失去了保障。据刘国光介绍，世界卫生组织曾把中国列为卫生资源分配最不公平的国家之一，教育经费占GDP 比重在世界各文明国家排名居后，尤其义务教育供应不足，致使相当多老百姓没有基本能力进入劳动市场，被排斥在现代化进程之外（注：刘国光：《进一步重视社会公平问题》，载《经济参考报》2005年4月21日。）。政策和法律方面的缺失及压制，已经边缘化的工人和农民阶层呈“散沙”状态，他们在政策和法律的制定中，缺乏自己的代言人，正当和有效的利益表达途径严重不足。在利益受到侵犯的时候，只能以事后的群体性事件如信访、罢工等消极的方式表达心愿。
    李斯特曾经说过一句名言：“最好的社会政策是最好的刑事政策”。人们有理由认为，犯罪是一种社会现象。虽然库兹涅茨提出了转型时期社会分配差距“先恶化、后改善”的理论，但是，他也认为，现实中有一些因素能够抵消收入分配差距的扩大，从而使收入不平等的状况由恶化向逐步缓和转变。他首先提到的，就是法律干预和政治决策，如遗产税、累进所得税制和救济法的实施（注：丁任重、陈志舟、顾文军：《“倒U 假说”与我国转型期收入差距》，载《经济学家》2003年第6期。）。推而广之，如果社会政策到位的话，转型时期的社会矛盾上升势头也是有可能平抑或遏制的。部分国家和地区的经验也证明了这一点。遗憾的是，转型时期的中国没有能够做到这一点。
    转型时期的中国，不仅出现社会治理效能不足、赶不上社会问题产生的局面，而且还出现了治理效能一度下降的情况。从体制背景看，由于中国快速引进了市场机制，特别是国外跨国公司、外资企业等进入中国，涌现出一大批高收入阶层。受国家财政方面的影响，社会问题治理的主要力量——国家官员队伍包括执法司法队伍长时间陷于相对低薪状态，造成普遍的激励不足和队伍腐败，优秀人才大量流失，大大影响了执法队伍的效能。这种现象在19世纪美国进入工业革命高潮阶段时也曾出现，形成所谓“二流政府”的局面。由于国际环境的不同，中国面临的情况只能更严重。
    当社会矛盾纠纷处于快速上升而治理能力却未能及时有效提升，甚至出现下降的局面时，如果用图表表示的话，两种曲线之间就会出现一个差距，表明相当数量的问题和矛盾得不到有效治理。
    此外，有法律无秩序的另一个原因，同样也是非常重要的，与立法本身的情况有关。立法上导致法律不能良好实施的因素很多，如立法过于向强势集团的利益倾斜，忽视了社会民众。立法部门之间的利益纷争，使立法打架现象很多。
    笔者想另外提出一个观点，用以解释我国法律的实效问题，并试图把它概括为“立法距离说”。大意是，自近代以来，我国立法，一直面临着与外部世界的巨大的制度差距以及由此产生的自身尴尬局面。在历届立法者面前，一个比较一致的看法是，在复杂的中国现实面前，在进步与落后、文明与愚昧、合理与不合理的矛盾现实面前，法律无疑地应该更多体现和代表前者，代表进步，代表文明与合理的一面，并且要推进这种文明、进步与合理的社会早日来临，这是法律的演变方向，也是中国社会的应有方向。由此得出的结论是，法律不仅不能迁就落后，而且要起到改变现实，改造社会的作用，要充当社会改造的工具。这样一来，在法律层面上，外部世界与中国的差距转化成为了法律与社会的差距，转化成了立法的期待目标与国内现实之间的距离。然而，由于完全理想性的制度立场与国内现状之间的距离过大，法律又不能无视国情的现实，立法者既无法完全从国内的现状出发制定法律，也无法从国外制度的立场出发立法，只能在两者之间寻求一种所谓的平衡与相对中间地带。其结果是，制定出来的法律既不完全符合理想化的制度标准，又在某种程度上脱离了中国现实的土壤，与两者之间都有距离。这也使得立法者总是受到两方面的攻击——极端国情论者攻击法律不合乎中国国情，理想主义者攻击立法依然落后。
    中国立法者的最大智慧，既不是寻求最先进的制度设计，也不是寻求最合国情的改革方案，而是寻找平衡，立法者总是在引入西方制度与保留中国传统或照顾中国现实之间寻求一种相对较好的平衡点。由于立法必然要充当“以外国法改造中国法，以法律改造社会”的角色，它只能是精英导向的，与社会民众的现实觉悟状况与行为习惯有距离。中国的许多法律，从其制定之时起，就注定是无法完全实现的。
    总之，转型时期的上述情况，使得中国社会现阶段呈现某种程度的“有法律无秩序”的现象，法律秩序现实地呈现出恶化趋势，至少在某些领域和方面是如此。