温毅斌：略论自由、平等、权利和权力之间的关系

    自从2001年12月29日颁布的我国人口与计划生育法确立公民不分性别均有生育和不生育的权利以来，学界关于“生育权”的讨论不断，实务中有关“生育权”的个案也“赶时髦”似地不断发生。但由于都没有从人的“自由”和“权利”的本质内涵出发对“生育权”加以认识和澄清，导致“生育权”的概念至今仍处于一种模糊和混乱状态中被争论不休。
    一、人的自由天性导致人类社会产生不平等
    自由是指人可以不受拘束和限制地主宰自己的行为。自由是人的天性，它一开始使人类社会产生的是人与人之间的不平等而非平等。这是因为人类社会及不平等现象，本身是因为人在其自私、贪欲的本能驱使下不受拘束和限制地主宰自己的行为，相互之间展开弱肉强食的生存竞争所导致和产生的，是人性中(动)物性的、恶的一面的体现。这与其他社会性群居物种的形成和其社会成员结构的不平等是同一道理，如通过暴力角斗，猴群、猿群、鹿群、马群中会产生猴王、猿王、鹿王、马王统治其群落，并享有特权(有趣的是，有些社会性物种却朝着改变了其个体的生理特性的方向进化，如，蚂蚁、蜂等，其种群中的工蚁、工蜂只具有劳动的唯一社会功能，与蜂王、蚁王之间虽属同一物种，但天生不平等)。
    二、人类智慧决定人类社会走向平等
    人类的智慧发展一开始导致了人类社会产生了工具、武器和生活、生产资料的过剩，这是私有制产生的物质基础和前提;人类的自由天性和利己本能是私有制形成的主观原因。私有制使得人类自私、贪欲的(动)物性本能发挥到及至，给人类社会带来了极大的不平等，统治者为了获取物质财富和维护由物质财富带来的统治地位，使得人类社会产生了残酷的掠夺、战争和刑罚，同类相残的程度远远超出其他任何物种(所以西方有些宗教思想朴素地将“智慧”归结为人类万恶之源)。但同时，私有制也使人的个性和智慧得以发挥，因此，人类文明在统治者为了维护其统治地位设立的宗教、祭祀活动中孕育和产生，首先是原始的宗教礼仪、音乐、文字，然后产生了文化和教育。人类社会的文明进步使人类社会得以从自然界“物竟天择、适者生存、强者为王”的“恶性”竞争规律中超脱出来，从原始野蛮社会逐步迈入了现代文明社会，正是人性善的一面的具体体现。所以人类智慧最终决定人有超越于自己物性本能的“性善”的本质(姑且谓之人类智慧下的“恶”性发展“二律背反”)。
    人性的两重性决定人类社会是从恶逐步向善过渡和发展的过程，这一过程中，虽然我们所能真正了解的只有其中短短的5000年，但“自由心证”能让我们相信，人类必将超脱一切罪恶，最终达到善的彼岸——这是几千年来常存于我们心中的永恒理念，是人类智慧所闪耀的光芒，它决定着整个人类社会发展的价值取向，同时也使人类成为了地球的主宰和万物之灵!它的客观性在于人类的这一意识是由人类智慧的客观性所决定和产生的，是智慧的客观存在在人头脑中的反映，而不能将其简单地归结于“意识决定论”。人的意识不是无源之水，不是凭空产生的，我们不能将意识与物质割裂开来，物质不只是决定了意识，而且产生了意识。意识以一定的客观内容为表现形式，而不是一种“空乏”的存在，人类普遍性的意识就是客观的规律，是对物质世界的真实反映，其本身就具有客观物质性(存在性)——我们应科学、辨证地理解马克思主义。
    三、人类历史是一个不断削弱少数强势者自由度以实现大多数弱势者自由度的过程
    综观人类历史，就人所能够实现的个体自由的程度而言，是一个不断下降的过程。原始人类种群部落的首领通过暴力控制、统治自己的部落，象其他社会性群居动物种群的统治者一样，对其部落成员有绝对的、毫无顾忌的生杀予夺的自由，对所有获取的食物有优先享用的自由，有优先任意选取一个或多个性对象的自由，甚至拥有对所有异性个体的性自由;在奴隶社会，奴隶主拥有任意处置奴隶的绝对自由;封建社会则只有皇帝才有任意杀人的自由，但这种自由权力还会受到来自御史、谏臣的干预和限制(当然，奴隶主对奴隶，封建皇帝对其臣民的自由肆意妄为的同时，也给他们带来了对被统治者反抗的高度恐惧，从而，统治者在为了实现自己的自由而剥夺被统治者的自由的同时，也剥夺了自己的自由，因而，这种奴隶社会、封建社会统治者通过侵犯和剥夺被统治者的自由而获得的不平等的自由同样也是相对的，而非绝对的，甚至可以理解为从本质上讲不是真正的自由)。与此同时，人类的整体自由实现程度是一个不断提高的过程。在原始社会，由于人类要象所有动物种群一样，与严酷的自然界斗争，人只有生存意识，没有自由意识，人的所有行为受生存(包括生育在内)意识控制和左右，根本谈不上“不受拘束和限制地主宰自己的行为”的问题，客观上也没有自由可言;在奴隶社会，占绝大多数的奴隶没有人身自由，是被奴隶主买卖的工具和牲口，而占少数的奴隶主能享有自由，在几千年前的古罗马帝国的贵族社会，甚至产生了“民主”;封建社会则不止封建地主享有自由，自耕农在自己拥有的土地上“日出而作，日落而息”，不能说他们没有享有自由。人的整体自由实现程度与社会平等和文明程度是成正比的，所以，人类社会发展呈现出越来越平等的趋势(当然，平等不是指平均，只是指个体生存发展机会的均衡，并鼓励良性竞争，消除恶性竞争)。
    四、权利与权力的制衡
    在上述过程中，人类社会的少数统治者的权力在不断削弱，其通过权力(即“暴力”)获取的自由也同时在不断地减少，与此同时，随着人类的智慧发展和文明进步，处于被统治地位的多数社会成员的权利(即“人权”)开始“觉醒”(权利起源于意识，没有权利意识就没有权利，在原始社会，人类没有权利意识，只有暴力征服意识，因而只有暴力、没有权利)和萌生，并不断增强，与权力抗衡并最终形成“制衡”。
    在现代社会，作为社会个体的人的权利(rights)就是指通常意义上的“人权”(human rights)，它由公权利和私权利两部分组成。公权利就是指《公民权利和政治权利国际公约》和我国宪法确立的政治权利，具体包括言论、出版、集会、结社、选举和被选举自由等权利，它所相对的义务主体是指国家和政府，即国家暴力(power)(包括立法、司法、行政权)在行使过程中不能侵犯公民所享有的政治权利，国家权力在公民行使言论、出版、集会、结社、选举和被选举自由等权利时要表现为“不作为”、不干涉状态，让公民自由行使这些权利。人的私权就是指民法意义上的物权(包括财产所有权)、债权和人身权(包括人格权和身份权)。
    人类社会发展到今天的现代法治社会，权力不再至高无上，因为有权利对之予以制衡。权利和权力都由实体法予以界定，由程序法确保实现，法律因而表现为神圣和至高无上。执政的政府不再由流血和暴力革命产生和更替，而是通过民主选举。国家权力表现为“主权在民”而不在“君”，“率土之滨莫非王土，率土之民莫非王臣”的时代已一去不返矣!官员不为民之“父母”而为“公仆”。政府不为强权和独裁，而为与民之“契约”，谓之“契约国家”。是人民将权利让出交予政府，与政府之间形成契约，让执政的政府代表人民的整体和根本利益行使权力，即用人民赋予的权力“为人民服务”、为人民大众谋利益。人民可以将权力交由执政的政府当局行使，也可以收回——都由法律予以确保。
    五、权利以自由为表现形式
    权利渊源于人追求自由的天性，人拥有的任何一项权利都以自由为表现形式，即表现为人在是否、如何行使和主张自己拥有的权利上“不受拘束”和限制。任何权利都是自由权利，如人的财产所有权表现为所有权人可以对其财产有自由“处分”的权利，他可以占有、使用、出卖、赠与他人、毁坏、捐献等等;人的集会、结社自由权表现为人如果要集会、结社，政府不能阻止和实施干预，人如果不集会、不参加社团党派组织，政府不能强迫他加入。
    六、权利的本质是平等
    权利渊源于自由并以自由为表现形式，但权利的本质不是自由，而是平等。
    1787年的法国资产阶级大革命虽然最终实现的是资本和契约的自由，但其本质上是推翻统治法国的封建等级世袭制度，以实现人的身份“生而平等”。“天赋人权”是针对当时“君权神授”世袭等级身份制度而提出的政治口号。革命者唱道“从来就没有什么救世主，也不靠神仙皇帝......共产主义我们一定要实现”——尽管巴黎公社失败了，但其想通过“共产”来实现人在财产面前人人平等的思想，是人类永恒的追求，并激励者一代又一代革命理想主义者采取自己的方式为之奋斗终身。即使到了今天，由于自由资本发展带来的资本垄断所导致的新的不平等的财产身份等级社会过渡到人人享有社会福利和保障的所谓“福利社会”，使人人能有整体的基本物质生存条件保障，从而实现人在财产面前的最基本平等，同样是基于一种人类所共有的“在财产面前人人平等”的“共产主义”平等理念。
    六、 自由和权利的相对性
    平等的原意是指：“一个人实现自己的自由天性，以不侵犯和剥夺其他任何人的自由为前提和条件”——这是自由的相对性原理。自由因为平等而具有相对性，权利又因为自由而具有相对性;由法律为人设定权利，让人在权利界定的范围内行使自由，是由自由的相对性决定的，也是自由相对性的具体体现。
    权利和义务从来都是相辅相成、相生相伴的，有义务才会有权利，有权利必定有义务，没有义务，就无所谓权利。一个人享有一项权利，其他人就负有为他实现这一项权利而尽保障的义务;反之亦然。比如，一个人拥有财产所有权，那么，他在自由处分自己的财产时，其他人就负有不侵犯、不干预、不阻止和协助(如在相邻关系中)的义务;反之，对其他人对其所拥有的财产自由处分时，这个人就有不侵犯、不干预、不阻止和协助的义务;又如，一个人享有集会、结社自由的政治权利，但他不能组织或参加恐怖组织和邪教组织，因为这侵犯了其他人的人权。 在现代社会，没有绝对的权利，任何权利主体对其权利的自由处置，都以不侵犯和剥夺其他任何人的权利作为前提和条件 ——这就是权利的相对性原理。比如，我拥有一部汽车的所有权，我可以使用和出卖甚至毁坏它，但我没有把它停在高速公路中央的权利，因为这侵犯了其他通过高速公路的人的权利。
    七、人身权就是人身自由权
    人身权就是人身自由权，即人有不受拘束和限制地作出与自己身体有关的、无直接财产内容(针对于区别债权、财产所有权等物权而言，而实际上，从本质上讲，物权和债权依附于人身自由权，没有人身自由权就无所谓人的物权和债权)的行为的权利。婚姻自主权就是婚姻自由权，是人身自由权之一，是指公民有按照自己的意志，自愿地、不受任何干涉地与同样自愿地、不受任何干涉地与其结婚的人结婚，或者自愿地、不受任何干涉离婚，或者自愿地、不受任何干涉不结婚的自由权利。即，它包括结婚自由、离婚自由和不结婚自由。结婚自由权的行使以不侵犯结婚对象的结婚自由权和违背该对象的意志为前提和条件，否则，就是无效婚姻。离婚自由权则是指公民有照自己的意志，自愿地、不受任何干涉地离婚的自由权利，这种干涉，既指任何单位、组织和个人都无权阻止一个人要离婚的人离婚，包括他(她)离婚前的配偶。如果一方不同意离婚可作为法院判决不准许另一方离婚的一个法定条件或参考的一个因素，就从根本上剥夺了要求离婚一方的离婚自由权，也就是对婚姻自由权和人身自由权的根本否定，在这个问题上，就是非此即彼，没有任何折中和调和余地。
    八、生育权就是生育自由权
    目前，学界有一种受传统婚姻道德观念左右而形成的一种想当然的、感性的生育权侵权观：夫妻中的一方要求生育，而另一方不同意，另一方就构成对对方的生育权侵权。但如果夫妻双方都有生育和不生育的权利，逻辑上的悖论是显而易见的：女方要求生育，行使其生育权，男方不同意，要行使不生育权，那么，保护了女方的生育权，必然以侵害男方的不生育权为前提。所以，有的学者又荒缪地提出：只为女性设生育权而不为男性设。实际上，这其中存在很大的法律逻辑上的混乱，其关键原因是没有认识到生育权的人身自由本质。笔者以如下理由来予以澄清：
    ( 一)、生育权也是人身自由权之一，它实际上是指“生育自由权”，即公民不论男女都有生育和不生育的自由权利。如果一方(包括人工受精等非自然受孕方式)行使生育权，任何单位、组织和个人(包括其配偶)都无权阻止(在不违背计划生育条件的前提下);一方行使不生育权，
    
    
    
    任何单位、组织和个人(包括其配偶)都无权强迫其为之。它与婚姻自由权是并列关系，而不是从属关系，它不以婚姻关系存在作为前提和基础。婚姻一方行使自己的离婚自由权要求离婚而另一方不愿意离婚，要求离婚的一方自然不会侵犯到另一方的不离婚自由权。那么，婚姻一方行使自己的生育自由权不生育后代而另一方则要求生育，要求生育一方是否侵犯了对方的不生育自由权(或者反之)?就不用笔者回答了。
    更具体来讲，生育权是指一个人有不受拘束和限制地主宰和支配自己的身体生育或不生育(后代)的权利。它不以一个人存在婚姻关系、性关系、具有自然生育能力和亲身生殖细胞必然参与作为前提。每一个人不管他(她)是否建立了婚姻关系、是否有性能力、是否有产生生殖细胞的能力，他(她)都有生育的权利并且都能实现这一权利。一个人要行使其生育后代的权利，可以通过与其配偶性交受孕、人工授精受孕、与非配偶的异性性交受孕而生育或试管婴儿的方式生育。比如，一个独身女性，可以通过愿意与其共同生育的男性性交、接受无名捐献者提供的精子人工授精受孕和通过无名捐献者提供的卵细胞和精子培育试管婴儿方式生育;一个独身男性，可以通过愿意与其共同生育的女性性交受孕生育、用自己的精子或无名捐献者提供的精子与愿意与其共同生育的女性人工授精受孕生育、用自己的精子或无名捐献者提供的精子与无名捐献者提供的卵细胞培育食管婴儿再请自愿的女性用其子宫代育的方式生育(这样的个案在美国发生过);如果一对夫妇因为各种生理上的原因(一方或双方无生育能力，变性者建立的婚姻等)，无法通过夫妻性交受孕的方式生育，可以选择前面的生育方式中合适的一种实现生育目的(这里只分析法律概念，不考虑道德因素);如果一对夫妇在是否生育后代的问题上不能达成一致而发生纠纷，他们首先可以考虑离婚解除现有婚姻关系再去寻求婚姻与生育的统一，其次，他们可以考虑在维持现有婚姻关系的前提下，要求生育一方采取前述独身者生育的方式实现自己的生育目的，生育出的后代可以通过契约和公证的方式不作为不愿意生育的一方的子女。
    (二)、夫妻一方不生育的行为与另一方生育权受侵害之间没有法律上的因果关系。夫妻一方主动不生育的行为表现为：不与对方发生性交、性交但采取避孕方式、性交但没有生育能力(精子活性不够、不排卵等)、怀孕后故意(包括人工流产等)或过失(剧烈运动等)流产(专指女方而言)，同时，不同意要求生育的另一方采取上述独身者的生育方式生育后代。这些行为都会导致另一方在夫妻关系存续期间无法实现其生育的目的;但这些行为并不必然地导致另一方生育自由权受到侵害，因为要求生育的另一方可以通过离婚的方式而实现生育目的，他(她)在离婚后既可以采取上述独身者的生育方式生育后代，也可以通过采取找一个愿意与其采取不避孕方式性交而又有生育能力且愿意生育后代的人作为配偶再婚而婚生后代[当然，只要其新配偶同意，他(她)同样也可以在新婚姻关系存续期间采取上述独身者的生育方式生育后代]。这其中的问题只是他(她)要在维系既有婚姻关系与实现生育目的之间作出选择。因为婚姻关系本身并不是一种人身隶属和依附关系(否则就不是婚姻自由了)，而是夫妻双方之间的有关人身的自由契约关系。在这一契约关系存续期间，为了体现婚姻双方独立、自由的人格主体资格地位和婚姻的自由，我国婚姻法对夫妻之间没有设定人身权，只设定了互相抚养权、继承权、夫妻共同财产平等权的财产权(前年修改的婚姻法虽然设定了夫妻一方享有要求另一方对其忠实的人身权利，但实际上是与个人隐私权、人身自由权相矛盾的，而且“忠实”并不是一个私法上的法律概念，在平等、自由的现代法治社会，不应存在有谁对谁“效忠”的法定义务，即使是在夫妻之间)。任何人都享有生育自由权，但并不意味着夫妻一方享有另一方协助自己生育后代的法定人身权利。这正如夫妻之间没有“性交权”是一个道理，必须夫妻双方自愿达成合意后，夫妻之间才能发生性交行为，否则，在一方违背另一方意愿强行与另一方性交还可能构成“婚内强奸”，同时夫妻一方在任何情况下都不能起诉对方侵犯了自己的“夫妻性交权”。如果一位妻子拒绝与丈夫发生性行为，而丈夫却要与妻子发生性行为，丈夫唯一的办法是离婚，另觅一位愿意与自己发生性行为的女性结婚。但对于每一个已婚和未婚的人而言，都有不受拘束和限制地主宰自己的身体与同样不受拘束和限制地主宰自己的身体的愿意与之发生性行为的他人发生性行为的“性自主权”(或称“性自由权”，不是指道德文化意义上的“性解放”、“性自由”，人的性自由权是否应受传统和道德限制和约束是中国特色社会主义精神文明建设和社会伦理学研究的范畴)。如果夫妻一方既不解除婚姻关系，又要强迫对方协助自己生育后代，实际上是违背民事意思自治的无效民事行为，不应受到法律的保护。而从民事侵权责任的构成要件上分析，造成夫妻之间要求生育一方生育自由权受侵害而不能实现的直接原因不是另一方不生育或不能生育，而是在明知另一方不生育或不能生育的情况下，要求生育一方自己不作为，不采取离婚或其他(包括道德或不道德、秘密或非秘密)的方式去生育直接导致了自己生育目的不能实现。人的生育自由权与性自由权同样是人身自由权之一，但它们从来都不是通过侵犯和剥夺他人的生育自由权与性自由权来实现的，这正是权利相对性、平等性原理的具体体现。生育和性交都是“动词”，所表明的只是人的一种一般民事行为而不是能产生民事权利和义务的“民事法律行为”，它们本身并不能也没有必要构成一项权利，正如我们没有必要去设立“吃饭权”、“喝酒权”、“抽烟权”、“接吻权”、“悼念权”是一个道理。只有当我们设立“性自由权”和“生育自由权”而作为人身的自由权的种类和表现形式才有了实际意义。如果婚前双方达成了生育的协议，而婚后一方反悔，另一方倒是可以起诉对方违约，要求其履行合同义务，但这也不构成生育自由权侵权而只是违约而已。
    ( 三)、夫妻之外的第三人侵犯“生育权”实际上就是侵犯人的生命健康权。比如第三人的故意或过失暴力或其他行为，导致夫妻一方丧失了生育、性能力或者流产等，实际上侵犯的是人的生命健康(包括了肉体和精神健康两方面)权，导致产生了物质和精神损失。为这种情况设立生育权或性交权，正如设立贞操权、接吻权、悼念权一样也是完全没有必要的(因为只要有侵权行为的存在、有精神损失的客观损害后果，而且，二者之间有因果关系，就构成了侵权损害赔偿的所有要件，所以无需去为每一个具体个案设定一项相应的具体人身权)*。