王竹：论风险责任概念的确立

    【摘要】自己责任原则是现代侵权法的基本原则之一，但在适用非按份责任形态的数人侵权责任中，却普遍存在责任人可能为本不属于自己的最终责任份额承担责任的现象。对此问题学说上不但鲜有专门研究，甚至连指称这部分责任的专门术语也不存在。通过对债务与责任的区分、多数人债务与多数人责任的区分，可以清晰的看到最终责任与风险责任的区分。所谓“风险责任”，就是责任人承担的超过最终责任份额的责任部分，其实质是受偿不能风险。确立风险责任概念，就形成了“自然债务－最终责任－风险责任”的侵权责任概念谱系，能够精确的描绘债务和责任的重合或单独存在状态。
    【关键词】债务；责任；最终责任；风险责任；受偿不能风险
    自己责任原则是现代侵权法的基本原则之一，但在适用非按份责任形态的数人侵权责任中，却普遍存在责任人可能为本不属于自己的最终责任份额承担责任的现象。这部分超过最终责任份额的责任是客观存在的，但在学说上不但鲜有对其进行专门的研究，甚至连指称这部分责任的专门术语也不存在，这引起了笔者的研究兴趣，开始对该问题进行探讨。
    一、非按份责任形态中损害赔偿责任的异化及其带来的疑问
    首先以最典型的两个加害人D1、D2共同侵害受害人P的简单案例来说明不同数人侵权责任分担形态适用中责任人实际承担责任份额的差异。假设P遭受了1000元损失，如果适用按份责任，D1、D2按照各自的最终责任比例共承担1000元的赔偿责任；[1]如果适用连带责任或者不真正连带责任，P可以向D1或者D2单独要求全部的赔偿，但获得的总额不得超过1000元；[2]如果适用补充责任，若D1是直接侵害人，承担1000元的损害赔偿责任，D2承担最多不超过1000元补充责任。[3]后三种非按份责任的数人侵权责任分担形态的设计，在一定程度都是为了解决实际案件处理中，充足损害赔偿能力的假设与赔偿能力普遍不足的现实之间的矛盾，同时依据不同的案件情况根据法律规定进行选择适用。
    但按照权利与义务的对应性，在侵权损害赔偿法律关系中，赔偿权利人的请求权数额应该“＝”数个赔偿义务人的损害赔偿义务总额；按照自己责任原则，赔偿义务人所承担的责任数额也应该“＝”损害赔偿义务数额。这两个等式在按份责任形态中是没有问题的，但在非按份责任形态，即连带责任形态、不真正连带责任形态和补充责任形态中，如上面的案例所展示的，数个责任人承担的赔偿责任总额“>”赔偿权利人的请求权数额。在D1、D2两人可能承担的赔偿总额中，有1000元是应该向P承担的最终赔偿责任，而剩余多出的部分显然不是最终赔偿责任。那么，便出现了多余损害赔偿责任性质的疑问：这部分赔偿责任的性质是什么？与1000元最终赔偿责任有什么区别？
    二、债务与责任的区分
    要解决上述疑问，必须回到债务与责任的区分层面上进行探讨。因为赔偿权利人的请求权数额和赔偿义务人的义务数额都是债的数额，在性质上不同于赔偿责任，这种性质上的不同可能就是数额上不相等的原因。
    （一）罗马法不严格区分债务与责任
    《法学阶梯》中的“债是拘束我们根据国家的法律而为一定给付的法锁”。《学说汇纂》中提到“债的本质并不是要请求某物或某役权，而是使他人给与某物、为某事或为某物的给付。”有学者认为二者内容相同，但后者略为具体，[4]但笔者更倾向于认为，《法学阶梯》中的债的定义相对于《学说汇纂》中更强调强制性。债（Obligatio）有双重含义：一方面是得据此请求他人为一定的给付，也就是请求权，由此请求权的人是债权人；另一方面则是据此应请求而为一定给付，这就是给付义务，承担给付义务的人是债务人。债权人和债务人双方的这种关系因为有国家认可的“Obligation”作为依据，因而可以得到国家法律的保护，从而使“Obligation”成为实施拘束双方当事人的“法锁”。[5]因此，尽管罗马法上不严格区分债务和责任，但“法锁”已经体现出债务和责任的最早区分。人在成立债的关系以前可以自由行为，当债的关系成立后受到“法锁”的约束，债权人完全可以根据“法锁”的效力而对债务人的人身具有“管束权”，并可以在债务得不到清偿时实现。罗马法上这种约束关系的产生是基于当事人双方的自愿而不是强制，而这种约束之所以能够实现，却是由于国家法律的维护。另外，由于这种关系完全是特定的人身关系，后来随着社会的发展，才逐渐由财产上的责任取代了人身上的管束。[6]
    （二）日耳曼法对债务与责任的区分
    债务与责任的区分，乃是日耳曼法的重要贡献。根据李宜琛先生的考证，日耳曼法上的债务（Schuld）一语，意为“当为”，该词也指债权。故所谓债务者，原谓债权人与债务人间之当为状态。债务人并不负有强制履行之义务，履行与否，悉属债务人之自由；若债务人基于其自由意思，自进而为履行时，则其给付有终局的效力，则不得再行任意取回，而当事人间之债权债务，亦即因而消灭。至债权人亦不过仅得保有其所受领之给付而已，债权人亦无强制诉追，要求债务人给付之权利也。所谓责任（Haftung）者，为服从攻击权之意。盖谓于债务不履行时，得诉之强制手段，要求债务之满足，损害之赔偿及复仇者也。是以责任为对于债务之羁束状态，得称之为羁束（Binding），亦即债务之担保。部族法之法源中，恒谓债务人对自己之债务，自负责任者，为保证人。即在中世纪法源中，亦尝谓之为自己保证。故在日耳曼中世法往往谓责任为保证或担保。[7]
    可见，日耳曼法上的责任与债务是不同的概念，二者的关系可能有以下六种特殊情形：（1）无责任之债务，如罹于时效、赌博债务等；（2）无债务之责任，如对于将来可能发生之债务，先行设定质权或者保证；（3）负债务而自己不负责任，如有他人提供担保或设定物上保证；（4）负责任而自己不负债务，如家长因其家属之侵权而负有责任，债务属于家属（加害人）。更如动物之占有人就动物加于他人之损害，仅有责任而无债务，其债务则由动物负之；（5）债务于责任从属同时存在，而其范围则不尽相同，如有限责任；（6）债务之内容与责任之内容，多不相同。[8]
    （三）德国法继受了日耳曼法对债务与责任的区分
    德国普通法时期继受罗马法，也不严格区分债务与责任，一般认为责任为债权及于债务人财产上之效果。而到了《德国民法典》制定之时，资本主义立法思想已经从单纯的个人本位趋向于社会本位，日耳曼法的团体本位也就更多的重新进入到立法者的视野中。通过学者对挪威、瑞典等古日耳曼民族法律的研究，终于在1910年由日尔曼法大家Gierke完成了债务与责任的区分。Gierke将日耳曼法上的责任分为人上责任、物上责任和财产责任三种。现代民法多采二分法，将责任分为物上责任和人上责任。物上责任是以物体代当债务而受束缚，以质物为典型；人上责任是以人之身体及其所有之财产负有代当债务之责任。因此现代民法的人上责任，包括了Gierke所说的人上责任（身体责任）和财产责任。[9]后世民法的物上责任就发展为物权法上的担保物权，财产责任就发展为债权法上的担保制度，包括债权性质的担保和民事责任，而身体责任则逐渐被废除。德国法的这种体例为后世民法典上对债务和责任的区分奠定了基础。
    （四）我国传统民法学说对债务与责任的区分
    我国传统民法学说沿袭了德国法上对债务与责任的区分，认为从法律目的来说，债权关系之目的，并不在于债务人给付之“实行”，而系在于债务人给付之使债权人获得满足。[10]因此，债务仅属于法的当为，而不含有法的强制。[11]而关于责任的本质，主要可以分为“惩罚说”和“担保说”两种学说：“惩罚说”认为责任是义务不履行的法律后果，“担保说”认为责任是义务履行的担保。尽管罗马法上并不区分债务与责任，但“惩罚说”显然具有私犯的意味，而“担保说”建立在区分债务与责任的基础上。[12]学者大多持“担保说”，如史尚宽先生认为，债务为应为给付之义务，责任为此义务之财产的担保。债务人不为给付时，债权人得依强制执行之方法，以实行其债权者，即以此也。[13]林诚二教授也指出，所谓责任关系，指债务人不履行其给付义务时，以其纵财产担保其债务人之一种特定人间的关系，藉此责任关系，以达到与因给付同一价值之债的目的。[14]王泽鉴教授总结为：“债务，是指为一定给付的义务。责任，指强制实现此项义务的手段，亦即履行此项义务的担保。”[15]
    （五）我国侵权法理论的独立性及其与债法理论的关系
    我国《民法通则》突破了传统民法的债法体例，不是把侵权行为列入债的发生原因之一进行规定，而是将民事责任独立为章，并在其中专门规定了侵权的民事责任。这样规定的目的是既不否定侵权行为是债的一种发生根据，又突出了侵权行为的法律后果的法律责任性质。[16]对于《民法通则》的立法模式，通说认为是一种立法模式上的缺陷，并认为侵权行为作为一种法律事实，亦产生侵权之债。所以虽然我国《民法通则》专设民事责任制度，但这并不意味着我国民法就以“侵权责任”概念完全取代了“侵权行为之债”的概念。侵权行为既产生责任又产生债务，损害赔偿既是行为人对国家所负的责任，也是其对受害人所负的债务。[17]笔者看来，这种学说在肯定债务和责任并存的同时，实质上已经改变了对责任的认识，即认为责任人是对国家负的具有一定公法意义上的责任，而非对受害人的私法上的责任。其基本指导思想，是加强对合法权利的保护和对不法行为以及其他致害原因的控制。其基本理论依据，是对侵权民事责任的制裁性和补救性的双重性质的认识。[18]可见，《民法通则》的侵权责任，是以制裁性为第一位，补救性为第二位，所持的侵权责任与侵权之债的关系，相当于传统民法的“惩罚说”。
    《民法通则》的这一体例变化对我国侵权法理论体系产生了巨大而深远的影响。在《民法通则》颁布之前，我国民法学界普遍将侵权行为作为一种债的发生根据加以研究。《民法通则》颁布之后，我国民法理论的体系也相应调整，学者们普遍都将侵权行为放在民事责任部分加以研究。[19]应该承认，我国债法理论已经脱离传统债法理论的轨迹，尤其是侵权责任具有较强的独立性，2002年底的“民法典草案”删除债法总则编和2009年底《侵权责任法》独立成编通过，正反映了我国民事责任立法的发展方向，即侵权法已经发展成为所有民事权利的保护法，[20]这就更需要明确侵权责任与债务的关系。
    （六）我国侵权法上对债务与责任关系的应有认识
    法律责任的范围不同于道德责任的范围，就像法律义务的规范不同于道德义务一样。承担法律责任必须具备法律上的可归责性，而可归责性又必须具有特定的、适用于全体人的归责标准。在民法中，法律责任的后果是产生某种损害赔偿义务。[21]债务与责任的区分，使得通过法律技术区分道德和法律不同意义的责任成为可能，进而通过限制强制执行民事主体的责任财产而保护其自由成为了可能。质言之，债务意义上的“应为”是道德层面的，而责任意义上的“须为”则是法律层面的，二者合一或者不作区分，将压缩市民社会的私人空间；对二者进行区分，则承认法律强制之外尚有个人基于道德因素的自觉给付。至于传统民法认为债务与责任原则上系相伴而生，如影随身，难以分开，[22]则只是对债务与责任存在常态的描绘。民事责任法律制度的最重要存在目的，就是通过候补性的强制执行制度，保障债权人债权的满足。这种保障，是通过在债务上成立责任来实现制度设计目的的，并在责任范围内提供保障。因此民法上的责任范围一般等于或者大于债务，正如同桔子的皮和肉，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护的，以及债务为责任所包含。[23]
    按照“惩罚说”，责任是义务不履行的法律后果，是否意味着债务人无力清偿将面临其他不利后果而实现所谓“国家强制”？那么是否意味着不能偿还债务就面临刑事或者行政责任呢？这至少不符合现状。相比而言，“担保说”更准确的描绘了债权人受偿不能风险的情形，责任不过就是义务人用自己的全部财产为债务履行所作的担保，也更符合社会的发展趋势。因此本文采“担保说”，认为债务为债权人可以请求债务人所为给付，责任为债权人在债务人不为给付情况下可以强制执行财产的数量。在侵权法上，侵权之债是债权人可以请求债务人给付的损害赔偿的金钱数目，而侵权责任是债权人在债务人不为给付或者给付不足情况下，可以强制执行的责任财产总数。
    必须特别强调的是，责任财产不以债务人自己财产为限，还可以是其他民事主体的财产。
    三、多数人债务与多数人责任的区分
    债务与责任的区分，在单独债务与单独责任之间并不清晰，这也是该问题被忽略的主要原因，但在多数人债务与多数人责任之间，则十分明显。如果说债务与责任的区分在单独债务中更多的体现为理论意义的话，那么在多数人债务与多数人责任的区分上则具有更多的实践意义。
    （一）罗马法上的多数人债务与多数人责任的关系
    罗马法上的按份之债是指债在不同的债务人或债权人之间进行分割，以使每个人都只承担给付总额的一部分或者只有权要求其中一部分，这样，实际上出现的不仅是数个债务人或数个债权人，而且出现数个标的，其中每一个只代表整个标的的一部分，只是考虑到各个标的统一在一个总的标的之中，这种债相对于各个主体才被称为份额之债。[24]罗马法上也存在连带之债（obligatio in solidum），债权人或债务人之间就债之成立与消灭相互有连带的关系，如债权人有权向多数债务人中的任何一个债务人请求偿还全部债务。优帝之前，债权人请求多数债务人清偿时，须分别起诉。优帝以后，就可以向各连带债务人同时起诉以请求赔偿。[25]罗马法上的连带之债或共有之债可以定义为：“具有数个主体（债权人或债务人）和完全同一的和单一的标的的债，在这种债中，各个债权人有权要求完整的给付，但在数名债务人中只是一人清偿或为所有债务人负责，另一方面在数名债权人中只是一人提出请求或者代表所有债权人。”因此，事实上只有一个债务人或者债权人，显然这种形式的连带之债可以相对于所有人消灭。连带债权叫做主动共有之债，连带债务叫做被动共有之债。连带之债或共有之债，对于各个债务人来说，债是完整的、连带的，或者每个债权人均有权要求完整的给付，这类债可以称作累积性的连带债，这是后世连带之债的源流。另外，罗马法也出现了后世不真正连带债务的雏形，债对于各个债权人和债务人是连带的，但不是表现为累积的方式，而是表现为选择的方式，也就是说，在各不同主体间选择其一，从而使债务或债权一次消灭。[26]
    我们可以看到，罗马法上的连带债务实际上是一种债的保全措施。债的保全又称债的担保，是指保证给付能够按约履行，并防止发生债务人无力清偿的危险的各种措施。罗马法上，为了保证给付能按约履行，采用违约金契约、定金、副债权契约等办法；为了防止债务人无力清偿，则采取了连带债、保证、担保物权和被欺诈行为的撤销等措施。由于债务人无“检索抗辩权”，其担保效力较之保证债权更强，故连带债务对债权人极为有利。不过债权人或债务人有数人时，其债权和债务以按比例分担为原则，故连带债实为例外。[27]
    （二）我国传统民法学说对多数人债务与多数人责任的区分
    史尚宽先生指出：“债务与责任，为各别之观念，故二者可离可合，即合者亦可异其各有其范围内容”，也可能“异其主体”，例如保证。[28]由法律之规定而产生的连带之债，外观上虽为排除债务人分担额之证明之困难，或因其性质上责任之为共同，然根底仍有确保债权之目的。[29]邱聪智教授进一步认为，连带债务，虽无保证之名，则有保证之实。其容易受偿之作用，且尤过于保证债务；连带债务所以适用普遍，成为多数主体之债之重心。[30]不过民法理论和立法上，均以连带责任而非连带债务为对象，如我国台湾地区民法典除“多数债务人及债权人”一节规定使用连带债务之外，其他章节均使用连带责任。对此问题，邱聪智教授特别指出，法律所定之连带责任，是否尽为连带债务，或者应属不真正连带，学理上难谓毫无讨论余地。[31]那么，连带赔偿责任的内部分担必须借助债务与责任之间的关系学说进而适用连带债务的规定。尽管一般认为共同侵权行为在成立连带损害赔偿责任时，亦即发生连带债务，[32]或者说法律用语明定其应负连带责任者，即为法定连带债务之着例，[33]但连带债务与连带责任是否存在对应性，仍不无疑问。
    （三）侵权法上多数人债务与多数人责任的区分
    传统民法承认债务与责任的区分，一般认为债务与责任原则上系相伴而生，不过也例外承认无责任的债务（如罹于时效的债务）及无债务的责任（如物上保证人的责任）。[34]笔者认为，既然责任是债务的担保，那么多数人债务与多数人责任也不必然具有对应性。以最典型的连带关系与按份关系为例，以债务类型和责任类型作为标准交互分类如下表：
    债务/责任 按份责任 连带责任
    按份债务 （1）按份债务·按份责任 （2）按份债务·连带责任
    连带债务 （3）连带债务·按份责任 （4）连带债务·连带责任
    如上表所示，（1）按份债务·按份责任与（4）连带债务·连带责任似乎更符合思维的惯性，其实这并非问题的全部。（2）、（3）两种情况表明：连带债务并不必然对应连带责任，按份债务也不必然对应按份责任。以A、B对C负损害赔偿债务为例说明：（1）若为按份债务·按份责任，则A、B各自按照份额对C负损害赔偿义务，并各自以其责任财产作为自己份额的担保，这就是传统民法所谓按份责任的常态。（2）若为按份债务·连带责任，则A、B各自按照份额对C负损害赔偿义务，但C可以A和B的责任财产作为两人分别的债务的责任财产进行强制执行，例如客观关联共同侵权行为承担连带责任的情形。（3）若为连带债务·按份责任，即C可以向A或者B请求全部的损害赔偿，但A和B只按照份额以其责任财产作担保，即超过其责任部分，为有债务但无责任，即A可以拒绝C超过其份额的请求，C不得对超过A份额的部分请求强制执行。但A如果为超过其份额的给付，C不承担返还不当得利的义务。这种情况下，超过A和B份额的部分，为“自然债务”，在法定责任领域，尤其是在侵权法上从保护受害人的角度出发，一般不作此设计。（4）若为连带债务·连带责任，则C可以向A或者B请求全部或者部分的给付，而A和B双方的责任财产则均对C的请求部分提供担保，例如主观故意共同侵权行为承担连带责任的情形，这也是有学说认为故意共同侵权人之间没有分摊请求权的原因。
    从上文对债务和责任在按份关系和连带关系中的不同组合中，可以清晰的看出多数人债务和多数人责任的差别。如果将视野扩展到不真正连带关系和补充关系，可能的组合设计还会更多，对此问题还有非常广阔的研究空间。例如，在典型的法定不真正连带责任如产品缺陷责任中，非最终责任人承担的是不真正连带责任，但由最终责任人承担全部最终责任；在补充责任中也有类似的情况，不过赋予了补充责任人顺位利益而已。我们可以看到，这种制度设计正当性问题，决不是传统民法一句“保护受害人”可以完全概括的，还需要引入新的理论框架来展开研究。
    四、最终责任与风险责任的区分
    （一）从债务与责任的区分看风险责任概念的确立
    侵权法上存在“最终责任”的概念，用以描绘侵权责任人在连带责任中应该承担的责任份额，有时也用来描绘不真正连带责任和补充责任关系中被追偿的责任人应该承担的责任。但传统民法理论体系似乎忽略了对本文开始谈到在非按份责任的数人侵权责任分担形态中侵权损害责任的异化现象的解释，特别是缺乏专门的术语来指称连带责任人承担的超过最终责任部分的赔偿责任、非最终责任人的不真正连带责任人承担的赔偿责任和补充责任人承担责任的性质。也有极少数的学者指出，连带债务人中的一人，就超出其分担部分之履行，并不需终结的承担，只负担了求偿的风险。[35]
    鉴于此，笔者建议将损害赔偿责任中，赔偿义务人应该向赔偿权利人承担的与最终赔偿责任相等的责任部分称为“最终责任”（Ultimate Liability）；将超过最终责任而实质上是承担了受偿不能风险的责任部分，称为“风险责任”（Vicarious Liability）[36]。之所以称为“风险责任”，主要有两个方面的考虑：第一，该部分赔偿责任的性质仍然是责任。如前所述，责任是债务的担保，责任人以其责任财产对于超过最终责任份额的赔偿责任所附的担保义务与最终责任部分并无差别，赔偿权利人仍然可以在超过部分债务的范围内对责任人的财产进行强制执行，因此该部分责任仍然是“责任”而非纯粹的“风险”。第二，该部分赔偿责任较之最终责任的差别在于通过分摊请求权或者追偿请求权的配置，实际上只是承担了一定的分摊不能或者追偿不能的风险，并非实际的最终责任。法律规定赔偿义务人承担非按份责任，如连带责任的主要目的，就是降低赔偿权利人受偿不能的风险；而赔偿义务人承担的超过“最终责任”的部分，可以根据分摊请求权或者追偿请求权的规定，向最终责任人寻求分摊或者追偿，同时也就是承担了分摊或者追偿不能的风险。通过与上文对债务与责任区分的对比还可以清晰的看到，最终责任，实际上就是侵权损害赔偿之债与侵权损害赔偿责任重合的部分；而风险责任，就是在连带责任中侵权损害赔偿责任超过侵权损害赔偿之债的部分，或者是在不真正连带责任和补充责任中纯粹的侵权损害赔偿责任而无侵权损害赔偿债务的部分，其实质是在债的担保中蕴含的受偿不能风险。实质上，无论是求赔不能，还是分摊不能或者追偿不能，都是一种受偿不能的风险。将此类风险分配给受害人一方，就是求偿不能的风险；分配给责任人一方，就是具有风险性的责任。因此，笔者将其命名为“风险责任”，就是希望表达上述两层含义。
    （二）确立风险责任概念的重大理论意义
    确立风险责任概念，就形成了“自然债务－最终责任－风险责任”的侵权责任概念谱系，能够精确的描绘债务和责任的重合或单独存在状态了。在侵权法上承认自然债务，最有价值的在是无过错的侵害他人的情形，仍然应该承担损害赔偿之债，但因无主观可责难性，不构成侵权责任，故不能强制执行加害人的财产。而加害人如果赔偿受害人，乃是债务的履行，不得请求返还，但受害人也不能强制执行加害人的财产，这就达到了债法与责任法的协调，也为公平责任性质的解释预留了理论空间。[37]而在侵权法理论上承认风险责任，则能够说明无最终责任的加害人的责任，实质上是受害人可以强制执行其财产，而非承担其自身的损害赔偿债务。
    风险责任并非必然单独存在，而且在传统民法上几乎不单独存在，最常见的情形是连带责任中最终责任与风险责任的共存。传统民法对于无债务之责任的研究止步于其担保作用，而没有与已经在理论上成熟的多数人债务进行综合研究，是与侵权法研究集中于侵权责任构成而疏于侵权责任分担的总体态势是相关的。而在补充责任的确立和不真正连带责任受到重视之前，也没有特别的必要对此问题进行深入研究。但鉴于我国《侵权责任法》的独立性以及数人侵权责任分担形态的多样性，这种研究就显得尤其的必要。确立风险责任概念，承认其与最终责任的区分，具有以下几点重大理论意义：
    第一，确立风险责任概念能够更加准确描绘侵权损害赔偿责任的内部构成。风险责任概念的确立标志着侵权损害赔偿责任本质的异化，该概念与最终责任概念一起，就能够精确的描绘非按份责任形态领域的损害赔偿责任构成：在连带责任中，连带责任人的“侵权损害赔偿责任”＝“最终责任”＋“风险责任”；在不真正连带责任中，非最终责任人承担的全部都是风险责任，而最终责任人承担的则全是最终责任；在补充责任中，直接责任人承担的是最终责任，补充责任人在直接责任人承担的责任与其应该承担的最终责任的差额范围内承担纯粹的风险责任。
    第二，最终责任与风险责任的区分是分摊请求权和追偿请求权区分的基础。明确在连带责任形态中承担了超过自己份额的责任人，所承担超过部分责任的性质是风险责任而非最终责任，是其分摊请求权行使的基础，这种向其他连带责任人分摊不能的风险正是通过分摊请求权的行使而得到化解。在不真正连带责任形态和补充责任形态中，承担了赔偿责任的非最终责任人，承担的全部都是风险责任，因此享有了向最终责任人寻求追偿的民事权利。[38]
    第三，最终责任与风险责任的区分是侵权责任分担论不同分担规则区分的基础。由于最终责任与损害赔偿之债具有对应性，因此在最终责任份额的确定上，要更多的考虑损害赔偿之债的范围。在损害赔偿之债的构成上，过错的大小不具有决定性的作用，因此最终责任份额的确定与损害赔偿之债的范围主要决定于原因力。而对于风险责任的分配，则实质上是在分配受偿不能的风险，而且首先是在受害人与加害人之间进行分配。在受害人没有过错的情形下，
    一般是将受偿不能的风险分配给加害人一方承担，因此适用连带责任。但在受害人有过错的情形，则需要进行进一步的考虑。可见，在风险责任的分配中，过错较之原因力具有更大的决定性因素。这样便能够协调学者关于责任份额的确定是以过错为主[39]还是以原因力为主[40]的争议。
    第四，确立风险责任概念能够更好的统一解释非按份责任的适用以法律明文规定为限的原因。风险责任较之最终责任，没有对应的损害赔偿之债，其本质是由责任人的财产为他人的损害赔偿之债提供担保，在更大限度上限制了个人的自由。因此，风险责任只适用于可责难性较高的责任人，立法技术上以法律明文规定为限，这就解释了为什么连带责任的适用仅以法律规定的数人侵权行为形态为限。而不真正连带责任形态和补充责任形态中的部分责任人承担了纯粹的风险责任，是对个人自由的更高程度限制，因此仅存在于法定的侵权行为类型中。[41]
    第五，最终责任与风险责任的区分为侵权责任制度的新发展提供了更清晰的分析框架。例如，在同一侵权行为类型责任成立的范围上，最终责任应该广于风险责任。[42]抗辩事由不但包括最终责任构成的抗辩事由，还应该包括不承担风险责任的抗辩事由，如不承担连带责任[43]、不承担不真正连带责任[44]和不承担补充责任[45]的抗辩事由。从保护经济自由和促进财产效率角度考虑，在诉讼时效设计上，也可以对风险责任部分，或者纯粹的风险责任适用短时效以保护风险责任人的利益。在执行制度设计上，责任人财产不足以承担两个不同赔偿责任时，应该优先清偿最终责任，再清偿风险责任等。
    王竹，四川大学法学院副教授。
    【注释】
    [1]参见《侵权责任法》第12条的规定。
    [2]参见《侵权责任法》第13条和第43条的规定。
    [3]参见《侵权责任法》第34条第2款、第37条第2款和第40条的规定。学理分析参见王竹：《论补充责任在<侵权责任法>上的确立与扩展适用》，载《法学》2009年第9期。
    [4]江平、米健：《罗马法基础》（修订第三版），中国政法大学出版社2004年版，第277页。
    [5]前引4，第279-280页。
    [6]周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第677页；前引4，第280页。
    [7]李宜琛：《日耳曼法概说》，夏新华、胡旭晟勘校，中国政法大学出版社2003年版，第104-105页。
    [8]前引7，第105-107页。
    [9]前引7，序言、第101-103页，第108页。
    [10]林诚二：《论债之本质与责任》，载《债法论文选萃》，中国法制出版社2004年版。
    [11]郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第9页。
    [12]前引⑩。
    [13]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。
    [14]前引⑩。
    [15]王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页。
    [16]佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第562页。
    [17]王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第33页。
    [18]前引16，第562页。
    [19]《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第488页。
    [20]参见《侵权责任法》第2条第2款的规定。
    [21][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第51页。
    [22]前引15，第29页。
    [23]前引10。
    [24][意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第294页。
    [25]前引4，第285页。
    [26]前引24，第294-295页。
    [27]前引6，第873页、第877页。
    [28]前引13，第3页。
    [29]前引13，第641页。
    [30]邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2003年版，第395页。
    [31]前引30，第394页。
    [32]前引11，第145页。
    [33]前引30，第394页。
    [34]前引13，第3页；前引11，第9页；前引15，第29页。
    [35]黄立：《民法债编总论》（修正第三版），2006年我国台湾地区自版，第613页。
    [36]我国民法学界一般将“vicariousliability”译为“替代责任”，但替代责任在我国侵权法上有不同于英美法的特定含义，主要适用于用人者责任领域。如果译为“垫付责任”，又会通我国侵权法上特有的“垫付责任”相混淆。英美法上的“vicariousliability”与本文所称“风险责任”系同义语，但描绘角度有所不同，笔者更希望突出其本质是受偿不能风险的一面。
    [37]王竹：《我国侵权法上“公平责任”源流考》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
    [38]王竹：《论连带责任分摊请求权》，载《法律科学》2010年第3期。
    [39]杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第200页。
    [40]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第142页。
    [41]王竹：《我国侵权法上特殊数人侵权责任分担制度立法体例与规则研究》，载《政法论丛》2009年第4期。
    [42]例如，《侵权责任法》第37条第1款和第2款采用了同样的责任主体范围。在笔者看来，第1款的作为义务主体应该广于第2款，可以考虑所有的不动产实际占有人和活动组织者都应该负有第1款规定的安全保障义务，而补充责任则仅限于经营性主体和群众性活动组织者为宜。
    [43]例如，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条第2句规定的“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”是共同危险行为人不承担连带责任的抗辩事由。
    [44]例如，《侵权责任法》第83条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”动物饲养人和管理人不一致，由管理人实际管理的，应该由管理人与第三人承担不真正连带责任，而免除动物饲养人即所有人的不真正连带责任。
    [45]例如，管理人或者组织者尽到安全保障义务，是不承担《侵权责任法》第37条第2项规定的补充责任的抗辩事由。