武树臣：中国“混合法”引论

    【摘要】“混合法”是中国法律文化的内在传统，它作为一种内在的传统深刻地影响并塑造着中国古代社会乃至现代社会的法律实践活动。中国的“混合法”根植于古典社会的生活实践活动，表现在古文字系统、思想价值、法律规范和人法并重的治理方略之中。它不仅是一种实际的历史存在，而且延续至今依然表现着强大的生命力，尤其是在当代世界法律文化日益走向融合之际，“混合法”的理论和现实价值显得更为突出。
    【关键词】混合法；法律文化；世界法系
    中国是一个历史悠久、地域广阔、民族众多的国家。在数千年法律实践活动中，中国形成了有别于世界其他国家和民族的独有法律传统，并在很大程度上仍然影响着当代中国人的行为与思考。其中就包括中国式的“混合法”。“混”者言其不一、众而不纯；“合”者言其互相佐助、相辅相成；“混合”者言其多元而和谐。
    中国的“混合法”构成了中国传统法律文化的主旋律。它经历了殷商的“任意法”、西周春秋的“判例法”、战国秦朝的“成文法”，至西汉确立，并极大地影响着后世的法律实践活动{1}。中国的“混合法”在法律实践活动中表现为成文法（制定法）与判例制度的有机结合，在社会生活中表现为法律规范与非法律规范（道德习俗）相结合。中国的“混合法”在东亚大陆“自然”生成，延续数千年而未曾终绝。它不仅是世界诸“法系”（或曰“法圈”、“法族”）中唯一既古老而又鲜活的一支，而且还在很大程度上昭示了人类法律实践活动的内在规律性。因为，越是民族的，便越是世界的。
    在面临西方文明大潮并试图与国际接轨之际，我们既不应墨守成规、妄自尊大，也不应削足适履，妄自菲薄。正确的态度是，在批判中继承发扬固有文明之精华，科学借鉴国际先进文明成果，为我所用。历史是无法割断的。传统是无法规避的。让历史预言未来，在创新中返回历史，就是结论。
    一、中国“混合法”的基本特征
    经过长期的实践，中国的“混合法”形成了固有的特征。这些特征，成为中国传统法律文化的基础要素。
    （一）对“法”的文字表述的多样性
    “法”这一特殊社会观象在汉字系统中的文字表述多种多样，并且大多可以相互替代。这一特征在其他语言文字系统中极为罕见。“法”得以被众多文字表述，反映了古人从不同角度对“法”这一社会观象的认识和概括。总括起来，大体有以下数端。
    1．强调“法”的神圣性：法、礼、辟
    在众多表示“法”的文字中，有一类文字强调了“法”的神圣性。这种神圣性源于古老的图腾崇拜和宗教信仰。当表示“法”的文字诞生之际，这种古老的宗教信仰的传统便自然地渗透到古汉字中。这些字主要有“法”、“礼”、“辟”。
    （1）“法”
    “法”字古写作“灋”。《说文解字》：“法者刑也。平之如水，从水。a所以触不直者去之，从*从去”。古“法”字的主角是“*”。《说文解字》说：“*，解豸兽也。似山牛一角。古者决讼，令触不直；”“薦，兽之所食草。从*从草。古者神人以*遗黄帝。帝曰：何食何处？日：食薦，夏处水泽，冬处松柏。”
    然而“神人”送给皇帝的这个“*”，与其说是一个独角神兽，不如说是一宗伟大的文明财产。因为，以*为图腾的蚩尤部落，不仅发明了“五兵”（含弓矢），还创造了“五刑”。他们是最古老的兵刑一体的“司寇”。他们的发明创造被黄帝接受，进而成为整个部落联盟的文明成果。不仅如此，“*”还被后世奉为“刑神”和“战神”，顶礼膜拜。
    古“法”中的“水”与其说是表示“公平”、“公正”，不如说是表示宗教禁忌。把违反公共生活标准的“罪犯”赶到河那边去（即流放），使活的“罪犯”包括其死后的灵魂永远不能重归故乡，使其同时失去此岸世界和彼此世界。这样，一方面向神表示了“谢罪”，保护了集体的平安；另一方面用水清除“犯罪者”的“不洁”，勿使谬种流传。
    总之，古代的“法”作为神的派生物而具有神性。“古者神人以*遗黄帝”，人间的伟大创造得到了神的承认。后世的“神权法”思想正是围绕着这个古老传说而演绎的。
    (2)“礼”
    古代的“礼”字写作豊。该字由玉和豆两字组成。玉是古代君王与上天沟通时不可或缺的祭祀之物，豆是祭祀时使用的器皿。正如王国维《观唐集林·释礼》所谓“盛玉以奉神人之器”。《说文解字》：“礼，履也。所以事神致福也。从示从豊；”“履，足所依也；,, ,,，行礼之器也。从豆象形。凡豊之属皆从豊，读与礼同；”“豆，食肉器也，从口象形”。
    “履”即“践”。《诗经·小雅·小*》：“战战兢兢，如临深渊，如履薄冰。”又“行”。《诗经·小雅·大东》：“君子之履，小人所视”。可见，“礼”是在特定场合下，在特定器物的配置之下，由特殊人群实施的一种特殊的行为、动作、仪式。其目的是向神祝祷，以获得神的保佑和启示。
    《左传·成公十三年》：“国之大事，在祀与戎”。祭祀是古代政治生活的一件最为严肃的大事。通过祭祀，古代的领袖们在向上帝、祖先神表示敬意并请求启示之际，也同时向民众宣示着自己统治权力的合法性和神圣性。祭祀常常是在万千民众面前进行的。因此，祭祀活动本身必须规范、符合仪节。这样，一方面可以讨得神明的欢心；另一方面也向民众显示自己的威严。祭祀活动常常伴以钟鼓丝竹之声，故而又称为“礼乐”。这些古老音乐的高低急缓，正是指挥祭祀者进退歌舞的命令，任何人不得违反，否则将处以严刑。《易·鼎》所谓“覆公餗，其刑握（剭）”，即是证明。于是，“礼”就演化成以神明为核心，与参与者血缘身份密切相关的行为规范，并进而在社会各个领域发挥巨大作用。“礼”作为一种行为规范，经过神祈的首肯而具有神圣性。久而久之，“礼”逐渐演化成一种无所不包的与人们思想意识密切相关的古老的风俗习惯。其核心内容是宗法伦理规范。这种规范不仅适用于具有血缘关系的人群，也适用无血缘关系的君主与臣下。这种伦理规范被后世上升为“天理”。在后来的封建社会，当成文法条出现危机的时候—无法可依或有法而失之偏颇—“礼”便通过司法大家的创造，一次又一次地拯救了法。而这种创造，常常是引用古史中的先例和“子曰诗云”之类的精美词句来完成的。
    (3）辟
    “辟”的第一个含义是法。《说文解字》：“辟，法也。从尸从辛，节制其罪也。从口，用法者也”。“用法者”当指国君。《尔雅·释沽一》：“民之多辟，无字立辟”。毛传：“辟，法也”。《左传·昭公六年》：“三辟之兴，皆叔世也”。亦此。又特指刑法。《尚书·君陈》：“殷民在辟”。孔传：“殷人有罪在刑法者”。“辟”的第二个含义是君。《尔雅·释沽一》：“辟，君也”。《尚书·洪范》：“惟辟作福，惟辟作威，惟辟玉食”。“辟”的第三个含义是罪和罚。《尔雅·释沽一》：“辟，罪也”。《左传·僖公二十三年》：“策名委质，贰乃辟也”。杜预注：“辟，罪也”。《尚书·君陈》：“辟以止辟”。《左传·蘘公二十五年》：“先王之命，唯罪所在，各致其辟”。杜预注：“辟，诛也”。
    “辟”字由三部分构成：尸、口、辛。首先，关于尸。《说文解字》：“尸，陈也。象卧之行”。容庚《金文编》案：金文尸“象屈膝之形，后假夷为尸，而尸之音晦。祭祀之尸，其陈之祭，有似于尸，故亦以尸名之”。“尸”是古代祭祀中代表死者接受礼拜的活人，大多由臣下或晚辈充当。故“尸”为代表神主、神像。《庄子·逍遥游》：“尸祝不越樽俎而代之。”成玄英疏，“尸者，太庙中神主也”。《楚辞·天问》：“载尸集战”。王逸注：“尸，主也”。洪兴祖补注：“尸，神像也”。其次，关于“口”。《说文解字》：“口，人所以言食也”。把“口”释为发言论和进饮食的器官。由此而演生为言语之意。如《诗经·小雅·十月之交》：“无罪无辜，谗口嚣嚣”。第三，关于“辛”。《说文解字》：“辛，秋时万物成而熟。……从一从辛。辛，罪也”。郭沫若《甲骨文字研究》认为“辛”字是施行黥刑的刀具，是“黥刑之会意”：“盖古人于异族俘虏或同族中之有罪而不至于死者，每黥其额而奴使之。”日本白川静《字统》认为，辛象有把手的大直针，是纹身、染墨之刑具{2}。以刑具表示犯罪，可备一说。但是，“辛”字实由上和干两字组成：《说文解字》：“上，高也，此古文上，指事也”。“上”，泛指天或神。《尚书·文侯之命》“昭升于上，敷闻在下”。马融注：“上谓天”。又指君主。《尔雅·释沽一》：“上，君也”。“干”，《说文解字》：“干，犯也。”即冒犯、干扰。《左传·文公四年》：“其敢干大礼以自取戾。”《国语·晋语四》：“若干二命，以求杀余”。《国语·周语上》：“以干农功”。由此，则“辛”的本义是犯上为罪。
    总观“辟”字，其原始含义盖为：当发生了冒犯神氏与君长之行为，有君长通过祭祀仪式向神祈请示如何惩制，从而获得神的指示。久而久之，通过向神祈请示而获得的指令，便演化为“法”，而祭祀活动的主持者便演化为“君”。
    “法”、“礼”、“辟”三字均与“国之大事”中的“祀”相关。三者分别从法官、仪式、刑罚等不同侧面，表现了法的神圣性。在“迷信鬼神”的商代，法官被称为“御*”{3}，并以占卜定刑便是最明显的一例。值得注意的是，法的神圣性往往同统治者的神圣性密切联系在一起。而统治者的神圣性一旦被打破，也会殃及法的神圣性。特别是统治者的神圣性或其统治权的合法性是同其血缘身份交织在一起时，便更是如此。西周初期出现的“信仰危机”就是证明。西周以降，神权动摇，周公提出“以德配天”，打起“既信鬼神，兼重人事”的旗帜。尔后的儒家更提倡“六合之外，存而不论”的思想原则。在整个封建社会，法的神圣性大约已被它的权威性所取代。而法的权威性正是来自集权君主政体的权威。当君臣之伦被并入宗法伦理时，以伦理为核心的“天理”便披上了神圣光环。这样，“法”、“礼”、“辟”所内含的原始的神圣性便被大大稀释，最终成为源自现实生活的世俗工具性的东西。神权的式微，使古代先民免去了惨烈的宗教战争和对彼岸世界的内心恐惧。然而，当这一种新的思想、新的世界即将诞生之际，清醒的先觉者们却常常因为找不到它们的神圣性合法性源头而怅然若失。
    2．强调“法”的客观性：律、则
    还有一些表示“法”的文字强调其客观性。所谓客观性是说“法”是看得见听得着，能够被人们感知并把握的行为标准。它和个人内心的意愿、好恶、评判是不同的。“法”超越了个人的客观性而成为社会的共同的行为准则。
    （1）律
    “律”《说文解字》：“律，均布也，从彳聿声”。段玉裁注：“所以范天下之不一而归于一，故曰均布也”。“律”即音律，乐律。《尚书·舜典》：“声依永，律和声。”孔传：“律谓六律六吕……言当依声律以和乐”。“律”是古代用来校正音乐标准的管状仪器，共十二支，成奇数的六支称为“律”，称偶数的六支成为“吕”，统称十二律。《礼记·月令》：“律中大簇”。蔡邑注：“律，截竹为管谓之律。律者清浊之率法也，声之清浊以律长短为制。”《史记·律书》：“壹禀于六律。”司马贞索隐：“古律用竹，又用玉，汉末以铜为之。”
    “律”字的古字写作：聿。该字与“尹”字形近义近。“尹”《说文解字》：“尹，治也，从又从丿，握事者也”。又即右手之形，丿即手握之物。该物或即“事”，古文“事”与“史”为同字。以“史”为例，《说文解字》：“史，记事者也，从又持中。中，正也。凡史之属皆从史。”“史”既是“记事者”，又是所记之“事”。如此则“尹”字中的“丿”即所记之事。而）之古义或为绳。《易·系辞下》：“上古结绳而治”。“尹”字原义或为专司史事之人。“丿”又似鞭。《楚辞·天问》：“秉鞭作牧”。牧者又称官吏。聿字的古义是以手持|。所持之物或即木制的鼓槌。这样，聿的本意是击鼓者。在远古时代，击鼓是指挥写事行动的号令。《易经·师》：“师出以律”。“律”即鼓之音调和频率。古代的战鼓或如编钟一样是一组或一套的。根据《周礼·冬官·考工记》记载，最古老的战鼓名叫“皋陶”，它们是由不同长度、直径、弧度的鼓木蒙以皮革而制成的。西周时已有专门制鼓的工匠。鼓的规格不同，击打时发出的声调、传播的距离也不同：“鼓大而短，则其声急而短闻，鼓小而长，则其声舒而远闻。”《周礼·春·大师》：“大师执同律以听军声而诏吉凶”。由一组型号不同的战鼓发出的声音就是指挥军事行动的号令，具有极大权威，任何人不得违反。于是，聿即由击鼓者演化为战鼓或战鼓发出之音调，即军令、法令。聿字加上彳便演化为律。彳是行的左边，表示街口、道路、村落。律的本义或即在人口聚集之处摆放着一组战鼓，
    并用它发布军令、政令。
    如果说“礼”是家法，是组织同族人群对祖先神进行祭祀的仪式规则，那么“律”则是军法，是古人组织众人进行战争或狩猎的号令。礼是宗法家族制度的产物，律则是游牧生活的产物。在这里我们依稀可以嗅到后世秦人“改法为律”的文化气息。不管是中原农耕民论之“礼”，还是西北游牧民族之律，它们都在西周初期周公所创造的“礼乐”文化中占有各自的席位—礼者，中原之法；乐（律）者，西北之法。
    (2）则
    则，《说文解字》：“则，等画物也。从刀、从贝。贝，古之物货也。”如此，则“则”字盖指用标识刻划之法，使一般等价物之货贝同质同值。郭沫若《两周金文辞大系解释》认为“则”字“从刀，从鼎，当是宰割之宰之本字”。若此，则“从刀从鼎”便又有一义：即以刀刻划文字于鼎上，有如春秋后期“铸刑书”“铸刑鼎”。该文字或为法令、判例、故事。将该鼎置于宗庙之中，以示长久，令后人世代遵从之。久而久之，“则”即与“法”同义。
    《尔雅·释诂上》：“则，法也。”《增韵·德韵》：“凡制度、品式皆曰则。”《尚书·五子之歌》：“有典有则，贻厥子孙。”孔传：“则，法。”《国语·鲁语上》：“毁则为贼。”韦昭注：“则，法也。”《周礼．天官．大宰》：“以八则治都鄙。”郑玄注：“则亦法也。”《诗经·大雅·抑》：“敬慎威仪，为民之则。”郑玄笺：“则，法也。”《楚辞·离骚》：“虽不周于今之人兮，愿依彭咸之遗则。”王逸注：“则，法也。”
    3．强调“法”的强制性：刑、范、制
    有些表示“法”的文字强调“法”的强制性。所谓强制性是说，“法”与道德不同，它是有国家机器做后盾的。任何违反“法”之规定的行为都将受到相应的制裁。这种制裁就包括血淋淋的刀锯和杀戮。
    （1）刑
    刑，该字有二义，一是刑罚，二是法。《说文解字》：“刑，罚罪也。从井从刀。《易》曰：井，法也。井亦声。”杨树达《积微居小学述林》以为刑字左象棺形，“刑罚字无可象，故以棺形表示死刑，从刀则示刀锯之刑”。
    “刑”字的基本字形是“井”。该字与其说是象征棺形不如说就是刑具“校”。《说文解字》：“校，木囚也”。《易经·噬盍》：“何校灭趾”，“何校灭鼻”。“何”即“荷”，戴着。“井”即可以活动的用来固定受刑人身体各部位的工具。加上“刀”字即甲骨文的刑。表示刑罚。《广雅·释沽四》：“刑，刭也。”又《说文解字》：“刭，刑也。”段玉裁注：“耳部曰：小罪聅，中罪刖，大罪刭。”《吕氏春秋·顺说》：“刑人之父子。”高诱注：“刑，杀也。”《论语·为政》：“道之以政，齐之以刑。”刑，刑罚。
    “刑”通“型”。在这个意义上与“法”相通。《尔雅·释沽上》：“刑，常也。”《诗经·大雅·抑》：“克共明刑。”毛传：“刑，法也。”《诗经·周颂·我将》：“仪式刑文王之典。”毛传：“刑，法也。”《礼记·礼运》：“刑仁讲让，示民有常。”郑玄注：“刑，犹则也。”《汉书·终军传》：“刑于宇内。”颜师古注：“刑，法也。”型是铸造器物的模范。《说文解字》：“刑，铸器之法也。”《荀子·强国》：“刑范正，金锡美，工冶巧，火齐得，剖刑而莫邪已。”杨惊注：“刑范，铸剑规模器也。”型是规范溶化的金属的模具也是规范人们行为模具。《左传·昭公六年》：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。”“刑”与“法”通用。
    (2）制
    制，即法制，法度。《玉篇·刀部》：“制，法度也。”《国语·越语下》：“天地之恒制。”韦昭注：“制，度也。”《礼记·曲礼上》：“告之以其制”。郑玄注：“制，法度。”又特指君主的命令，即法令。《广雅·释言》：“制，誓也。”《永记·曲礼下》：“士死制。”郑玄注：“制，谓君教会所使为之。”汉蔡邕《独断上》：“制者，王者之言必办法制也。”又有禁止。抑制之义。《说文解字》：“制，一曰止也。”《广雅·释沽四》：“制，禁也。”《商君书·画策》：“衣服有制。”又用为决断、裁决。《说文解字》：“制，裁制。”《广雅·释沽一》：“制，折也。”《玉篇·刀部》：“制，断也。”《淮南子·泛论》：“行无专制。”高诱注：“制，断也。”《左传·昭公六年》：“议事以制。”
    (3）范
    范，古文范。《说文解字》：“范，范*也。”古时出行前祭祀路神的仪式。朱骏声《通训定声》：“按範*，祖道之祭也。出将有事于道，必先告其神，立坛为山，象四通，树茅若菩菊棘柏以依神，既祭，轹牲而行为范。”古人出行之际，或出征或迁徙或远行均依之。久而久之，该宗教仪式便演化成一种行为模式或规矩。
    范还有法则、典范之义。《尔雅·释沽上》：“范，常也，……法也。”《尚书·洪范》：“洪范九畴。”洪范，即言大法。《孟子·腾文公下》：“吾为之范。”赵岐注：“范，法也。”
    范具有“法”的含义，还源于另一字：模型。此义与型同。唐玄应《一切经音义》卷二：“《通俗文》：规模曰范，……《说文》：古法有竹刑。以土曰型，以金曰镕，以木曰模，以竹曰范。四者一物材别也”。在生产领域，范是生产器物使之成型而不走样的工具，在社会领域，范是规范人民行为非如此不可的准则。
    4．强调“法”的具体性：中、事、成
    在表示“法”的汉字中，有一类文字强调“法”的具体性。所谓“法”的具体性是说“法”除了用抽象文字告诉人民应到做什么和不应当做什么，以及这样做的责任和后果，还用已然发生的具体事件告知人们，何谓违法犯罪，及其责任和后果。这些文字主要有“中”、“事”、“成”。
    （1）中
    中，《说文解字》：“中，和也。从口、|，上下通。”“口，人所以言食也。”口中出言，言出于口。《诗经·小雅》：“好言自口，莠言自口。”《尚书·说命》：“惟口起羞，惟甲胄起戎。”口代表言，|代表刀笔，合之则用刀笔记录一段言语，口亦代表领地，亦即国字，|代表旗帜。有君主用旗帜集聚众人以发布命令。口又代表竹简，|仍为刀笔。即将一段文字刻写在竹简上。该文字包括故事和判例。对后人具有指导作用。亦即“上下通”之义。于是，“中”就成了正确的判例、故事的简称和正确行为准则的代名词。在这个意义上，“中”字便与“法”字相通了。在古代典籍中，“中”字常常被用作“法”或法律文件，如《尚书·尧典》：“允执厥中”。《尚书·吕刑》：“惟良折狱，罔非在中。”《左传·文公元年》：“举正于中，民则不惑。”《周礼·秋官·司寇》：“断庶民狱讼之中”，“求民情，断民中”，“狱讼成，士师受中”，“凡官府多州及都鄙之治中，受而藏之。”《国语·晋语》：“鬻国之中。”总而言之，“中”是被记录下来的具体的正确行为规范。历代贤君的重要职责就是“允执厥中”：—正确地执掌法度。
    (2）事
    事，《说文解字》：“事，职也。从史，之省声。”古文事、史、吏、使本为一字，后分化而成。《说文解字》：“史，记事者也，从又持中，中，正也。”“中”即法律文献，其中主要是判例、故事。由“中”、“史”发展而来的“事”，含有二义：一是职官，如《尚书·酒诰》：“邦君御事”；二是判例、故事。如《尚书·召浩》：“先服殷御事，比介于我有周御事”。《左传·召公六年》：“昔先王议事以制，不为刑辟。”《尔雅·释沽四》：“议，谋也。”《广韵·真韵》：“议，评也。”《论语·季氏》：“天下有道，则庶人不议。”议，评论是非。又选择，斟酌。《广韵·真韵》：“议，择也。”《国语·周语中》：“故圣人之施舍也议之，其喜怒取与也议之。”徐元浩集解：“议，犹斟酌也。”又比拟。《吕氏春秋·论威》：“则士岂特与专诸议哉！”制，裁断。“议事以制”即选择合适的判例、故事作依据，对案件作出裁断。“不为刑辟”即不预先制定包括何为违法犯罪，又当如何制裁这两项内容的法典。在西周、春秋的“判例法”时代，事，即判例、故事，是最基本的法律表现形式。
    (3）成
    成，《说文解字》：“成，就也。从戊，丁声。”《周礼·天官·大宰》：“五曰官成。”郑玄注：“官成，谓官府之成事品式也。”又《秋官·士师》：“掌士之八成。”郑玄注引郑司农云：“八成者，行事有八篇，若今时决事比。皆旧有成事品式，后人依而行之。”又裁决。《周礼·秋官·讶士》：“四方有乱狱，则往而成之。”孙治让正义引惠士奇云：“成者，断狱之名。”《礼记·王制》：“疑狱……必察小大之比以成之。”比，判例、故事。
    除了上述文字之外，可以与“法”通用或兼而具有行为规范意义的文字还很多。如：宪、典、规、准、类、誓、诰、命、令、式、例、比等等。这一现象，反映了古人对法律实践活动的多样性的认识，也显示了中国传统法律文化成果的多元性。表示法的文字的多元性，是古代法律实践活动多元性的反映。中国的“混合法”正是在这种多元的法律意识中得以确立的。
    （二）法统（法律价值观）的二元结构
    法统即法律价值观，是指导法律实践活动（立法、司法与对法的认识）的基本精神或总的原则。它与一个民族或国家的基本哲学理念或正宗学术是相通的。法律价值观是经过长期社会实践而形成的。一经形成便具有很大的传统力量，代代相传，极难改变。与其他民族或国家不同，中国传统社会的法律价值观不是一元的而是二元的。那就是宗法，家族主义的“礼”，和集权专制主义的“法”。或者说是“礼治”与“法治”，“家族本位”与“国家本位”。尽管两者有着十分明显的差异，但是在特定的历史条件下却可以相互结合，并行不悖。
    “礼治”指源于远古时代的宗法家族的行为规范和伦理观念。“法治”则是春秋战国新兴地主阶级的君主专制的官僚政体。春秋战国时，“礼治”与“法治”的对立主要表现在：第一，宗法贵族政体与集权官僚政体的对立；第二，“以德服人”和“以力服人”的统治方针的对立；第三，重“判例法”的“人治”与重“成文法”的“法治”的对立。这正是先秦儒法对立的基本内容。
    但是，这种整体上的对立并未排除局部上的统一。这种局部的统一性主要表现在：第一，在阶级属性上，儒法都是封建阶级的代表，前者代表由奴隶主贵族转化而来的封建贵族，后者代表由平民上升的地主阶层；第二，法家并不是一般否定等级特权，法家不仅维护君主一家一姓的世袭特权，而且还维护各级官吏的特权。这同礼的差异性精神毫无二致；第三，两者都维护自然经济和宗法社会，只不过方法不同。儒家以道德说教，而法家运用赏罚。秦律便赋予父系家长以种种特权（如“非公室告”），证明国家已经把司法权的一部分交给父系家长，以换取家族对王朝的效忠；第四，在意识观念方面，儒家并非一般地否定法律和刑罚的作用，而法家也并非一般地否定宗法道德观念，只是实现的方式不同。儒家强调忠孝仁爱的内在伦理感情，故重教化；法家强调外在表现，故崇尚法律。正如《商君书·画策》所言：“所谓义者，为人臣忠，为人子孝，少长有礼，男女有别，非其义者，饿不苟食，死不苟生，此乃有法之常也。”合法的行为同时也就成了符合道德的行为。《韩非子·忠孝》：“臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。”也是强调“事”的外在行为。至于是否具备忠孝的伦理感情，法家是不关心的。《睡虎地秦墓竹简·为吏之道》：“君怀臣忠，父慈子孝，政之本也。”怀、忠、慈、孝都是经法律确认的特殊行为，这些都反映了地主阶级用宗法观念维系统治阶级内部及家族内部秩序的愿望。
    法家自战国初期到末期的发展，与儒家自孔、孟到荀况的发展之间，有着微妙的和谐之处。儒、法两家都由理想型转为务实型，儒家容忍集权专制，法家也捍卫宗法等级，他们都由强调礼法对立转而强调礼法合一。秦律维护官吏及父系家长的特权，无异于“礼治”的局部法典化。“礼治”、“法治”都是自然经济与宗法社会的产物，两者的差异仅仅在于：儒家是从维护宗法社会到维护封建自然经济，法家则是从维护封建自然经济到维护宗法社会。这正是绝妙的异曲同工、殊途同归。
    西汉以后，儒学被奉为官方正宗学术，这是一纸有形的宣言；中央集权的君主专制政体的继续存在，则是无形的宣言。宗法家族社会细胞的生存与发展，是“礼治”的坚实基础；而集权官僚政体的巩固与壮大，则继续呼唤着“法治”。而儒家思想的法典化和法家法律的儒家化，则使两者结合起来。
    “礼治”与“法治”的结合可以从《唐律》中的“十恶”中得到集中反映。“十恶”中有四条半是维护宗法家族秩序的，有四条半是维护集权专制政体的[1]。这种二元式的法律传统在中国特殊的社会条件下竟结合得天衣无缝，这不能不说是一个奇迹?点击此处阅读下一页)
    古老的礼终于被国家上升为法条，以致在家族社会中发挥威力。而法家的法则在指挥一个庞大的官僚机器时发挥独特的效力。法律和法律制度的字里行间处处浸透着尊卑、长幼、亲疏、男女、贵贱之间的不平等精神，这些都是使中华法系有别于其他法系的重要原因。
    简而言之，“礼治”的价值被《荀子·礼论》概括为“人之所以异于禽兽”，或者说使“人之所以为人”。这个“人”不是个体自然人，而是宗法意义上的“人”。也就是使人作为宗法血缘网络中的一个结而存在。“法治”的价值在于使臣民作为集权专制大机器上的小小螺丝钉而发挥作用，它是实现皇权的一个环节。这种二元的法律价值观使人不仅成为人，而且必须履行家族的和国家所赋予的双重义务。而封建法官又不得不在家法（礼）和国法之间寻求平衡。总之，法统的二元结构，成为“混合法”的价值基础。
    （三）“人”与“法”相结合的法体设计
    法体指法律实践活动（立法、司法）的工作程序或方式，又叫作法律样式。比如成文法、判例法或两者相结合的混合法。关于法体的思想和观点，是法律思想也是中国法律思想史的重要内容之一。
    《尹文子·大道下》曾有这样一段对话：问：“圣人与圣法何以异？”答：“圣人者，自己出也，圣法者，自理出也。”梁启超在《中国法理学发达史论》中解释说：“谓治由圣人出者，具体的直觉的也，谓治由法出者，抽象的研究的也。”并指出：“儒家者非持简单肤浅的人治主义，而实合人治法治以调和之者也。”[2]从法理学角度而言，“法”是经过立法程序法典化了的统治阶级集体的法律意识；“人”是常常以个人评判为表现形式的并非完全法典化的统治阶级个体的法律意识。“法”是国家对一切行为规范的宏观设计；“人”则是对具体案件事实的微观评判。在礼法大对立的春秋战国特殊背景下，“人”与“法”的关系因各自隶属于不同的政体（贵族政体和中央集权政体）而显得对立多于和谐。礼法统一、儒法合流的先行者荀子则更着眼于它们的内在联系。《荀子》诸篇对此论述颇详。如：“法者治之端也，君子者法之原也。”“法不能独立，类不能自行。”在他看来，真正的法官应“依乎法而又深其类”，“辨异而不过，推类而不悖，听则合文，辨则尽故”，既能严格依法办事，又能在特殊情况下“以类行杂，以一行万”，“推类接誊（与），以待无方”。这样才能熔立法、司法于一炉，“有循于旧名，有作于新名”[3]。把“法”的作用与“人”的作用统一起来。我国古代有真知灼见的思想家、政治家均无“法律至上”的幼稚偏见，他们既重视“法”的整体控制作用，又重视“人”的微观调节作用。正如南宋朱熹所说的：“大抵立法必有弊，未有无弊之法，其要只在得人。”[4]明代丘濬所说：“法者存其大纲，而其出入变化固将付之于人。”[5]这种“法”与“人”相结合的思想成为中国传统法律思想的重要支柱。它在法律实践活动中的反映，就是“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。
    “混合法”的基本特征，曾被地主阶级的伟大预言家荀子概括为：“有法者以法行，无法者以类举。”[6]即在司法审判中，对于有法律明文规定的，依法判决；对于没有法律明文规定的，则适用以往的判例或遵循统治阶级的法律意识判决之。在统治阶级看来，成文法典的作用是巨大的，它维护全国立法、司法的统一，规范全体臣民的行为，为社会全体成员指明了判别言行是非曲直的准则。故荀子说：“法者治之端也。”没有这个“端”则无由达到“治”。但是，他们也认识到成文法的缺欠，如《隋书·刑法志》所谓“三尺律令，未穷画一之道”；《晋书·刑法志》所谓“刑书之文限而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也。”因此，在特殊情况下，应结合具体案件，运用统治阶级的法律意识和政策精神做出判决，是为判例。这种判例既是司法的结果，又是新的立法，即“有作于新名”。它的价值在于：其一，为后来的审判所援引，以弥补成文法典之不足；其二，为制定新的法令和法典修纂创造条件。这样，相对稳定的成文法典、应变而生的判例和源于判例的法令三者循环往复，未有穷期。就动的一面来看，判例沟通了立法和司法的联系；就静的一面而言，判例内容较具体，可比性强，可以注释成文法条，故封建后期常使律文判例合典。中国的“混合法”既不同于西方的大陆法（成文法），又不同于英美法（判例法），它以兼具两者的长处而别具一格。这种法律样式大体上反映了法律实践活动的本质特征及其运动规律，较好地维护了有利于统治阶级的社会秩序。
    西汉以后的整个封建社会，其法体是“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。当社会稳定时，“成文法”起支配地位；当社会生活发展加快，原有法典明显不适用时，则“判例法”（表现为故事、决事比、断例、判例等）起支配地位。而判例又常常被法典所吸收。封建社会的“人治”、“法治”之争已不包含政体的内容，而仅涉及对“成文法”、“判例法”的评价上。当“判例法”占上风时，便有人出来赞颂“议事以制”的古老传统；相反，则有人出来强调法律的统一性和尊严。后来，“议事以制”被制度化了，即法官遇到疑难案件不得擅断，须上报朝廷，由皇帝裁决。而“人治”、“法治”之辨也偃旗息鼓，变成了“任法而不任人，则法有不通，无以尽万变之情；任人而不任法，人各有意，无以定一成之论”[7]；“法所不载，然后用例”[8]。终于实践了荀子的预言：“有法者以法行，无法者以类（判例和法律意识）举”[9]。
    中国的“混合法”及其理论，是古代先民聪明才智的反映，也是法律实践活动内在规律性的表现。它不仅构成了中华法系的重要特征，还是中华法系优越性的表现。
    （四）法律规范的多层结构
    “混合法”时代的法律规范样式丰富多彩，大体上可分成三种类型：稳定型的、半稳定型的和非稳定型的法律规范。三种类型的法律规范相辅相成、互为因果，并且从表现形式上的诸项分立演化为诸项合典。
    1.稳定型的法律规范—成文法典
    成文法典是封建王朝的基本大法，它由朝廷按一定立法程序制定并颁布对所有臣民具有普遍约束力，也是法官司法审判的主要依据。成文法典的内容十分广泛，包括刑事、民事、行政、军事等实体法和程序法，因而具有广泛的使用价值。成文法典一经制定、颁行，便不能轻易更改、删增，从而在比较长的时期内保持相对的稳定性。
    历朝的成文法典。封建诸王朝都重视成文法典的编纂，各朝都有自己典型的成文法典。如：
    汉《九章律》（九篇）；
    魏《新律》（十八篇）；
    晋《晋律》（二十篇）；
    梁《梁律》（二十篇）；
    陈《陈律》（三十卷）；
    北齐《齐律》（十二篇）；
    后周《周律》（二十五篇）；
    隋《隋律》（十二篇）；
    唐《唐律》（十二篇）；
    宋《宋刑统》（十二篇）；
    元《大元通制》（二十篇）；
    明《明律》（七篇三十门）；
    清《清律》（七篇三十门）；
    这些成文法典都是统治阶级在借鉴前代法典且宜于时变的基础上，经过审慎的立法工作而产生的。由于中国古代社会具有相对稳定性，所以，尽管成文法典在微观上常常产生脱离现实生活的现象，但就宏观而论，其基本精神与时代总是合拍的。
    2．半稳定型的法律规范—法令
    成文法典一经颁布便不可轻易变动，但社会生活不可能因此而停下脚步，因而便产生半稳定型的法律规范：法令。
    《睡虎地秦墓竹简·语书》谈到“令”的价值和特征：“法律不足，民多诈巧，故后有间令下者。”“令”是在成文法典不足用的情况下，由国家随时颁布的法律规范，它是分散的法令和单项法规的通称。
    “令”的表现形式在各朝代常常是不同的。汉代，与《九章律》并行的有许多“令”，如《金布令》、《狱令》、《田令》、《养老令》等等。这是调整某一具体事务的一组法令的集约化产物。皇帝的诏令也是“令”的一种，汉代废除《挟书律》、废除《收孥相坐律》、废除肉刑等，都是以诏令的形式颁布的。曹魏时制《新律》十八篇，《州郡令》四十五篇，《尚书官令》、《军中令》一百八十余篇。这些“令”实际上是单行法规。以后历代修律大都与编令同时进行。北魏至唐代还有“格”，这是从判例中抽象出来的法条或皇帝的诏令，但都须经过朝廷的审核或删辑。“格”的集约化就是单行法规。如《唐六典·刑部》：“凡格二十四篇，以中书省诸曹为之目。”唐代后期又有格后敕，与格大致相同，但内容上更适用于变化了的形势。明清的例是原始判例和抽象化判例的通称。判例一经抽象便成为法条，法条的集约化就是条例。
    法令之所以被称为半稳定型的法律规范，是因为它是动态的法律形式，兼有向稳定型和不稳定型法律规范发展的趋势。法令是抽象的规范，与判例有质的差异性，法令的集约化就是单行法规，这实际完成了法令的“半法典化”。一方面，一些宜于时用的较为稳定的法令可以通过立法渠道进人法典；另一方面，由于法典不可能面面俱道，所以总要在法典之外保留相当数量的单行法规。单行法规一经颁布便具有相对稳定性。但是单行法规在立法或废法程序上总比成文法典的立、废来得方便些。况且，法令是因时因事而生的，经过反复的删定程序，一些法令被废止了，一些仍然有效的法令被纳入单行法规。这就使法令处在随时变动的状态之中。
    3．非稳定型的法律规范—判例
    法典、法令的局限性与社会生活的复杂性，使判例随时都有可能被创制出来。判例是一事一时的产物，因此它一经产生，便面临着三种前途：一是由于它带有一定的普遍适用的价值而被核准为“成例”，以供援引；二是被抽象为法条，上升为法令；三是由于不具备普遍适用的价值在删例时被淘汰，被丢到档案库的角落。社会生活复杂而且多变，于是，随着时间的延续，一批批新的判例被创制了，一批批旧的判例被删除了，这就使判例始终处在运动变化之中。
    三种类型的法律规范之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们互为因果、相互补充、互相转化。这主要表现在：
    首先，判例—法令—法典。在无成文法典、法令的情况下，统治者凭借法律政策、法律意识对案件做出裁决，是为判例。判例几经援用，便逐步定型化。为了提高其使用价值，统治者便将判例抽象为法条，使判例失去具体的情节而成为对人们行为的一种设定。法条数量的增加，给法官的援用带来困难。克服困难的有效办法是对法条进行分门别类的删辑汇编，而被集中到一起的法条便成为单项法规。不论是零星的法条还是相对集约化的法条，只要它们具有稳定的适用性，便可以经立法程序编入成文法典。至此，便完成了由非稳定型到半稳定型再到稳定型法律规范的演化过程。
    其次，法典—法令—判例。从判例、法令到法典是一个循环过程。法典一经产生，便开始了第二个循环过程。法典再详备也不可能包揽无余。为了实现管理社会的目的，统治者便随时发布法令，指示人们应当做什么，不应当做什么，以及对违法者如何惩处。但是，谁也不可能预先概括人们的全部违法行为，于是便给创制和适用判例创造了条件。在中央集权政体的制约下，在统治阶级法律政策、法律意识的指导下，法典、法令、判例三种类型的法律规范循环往复，首尾相接，未有穷期。
    “混合法”的另外一层含义是法律规范与半法律规范相结合。半法律规范即未经国家正式制定颁布并保障实施，但在实际生活中具有某种特殊规范性的行为准则。半法律规范在民间表现为家法族规，它由家长族长制定并对本族本姓成员具有强制性的约束力。正如龚自珍所云：“子也弟也不可教，以家法死之，死之而不明之于有司，不暴于乡党国人。”[10]这种行为规范与国家法律规范在本质上是一致的，故得到国家的首肯和关照。其中也有进步的内容，如清代有些地方的族规中有禁溺女婴的条文，这实际上起到了法律起不到的作用。与家法族规相联系的还有“家训”、“遗训”之类，借助于家长、族长或祖先神灵的权威，对后辈进行说教和制约。在封建社会，封建道德信条也具有半法律规范的作用，但它们大多已法典化了，其独立的作用反而显得不那么突出了。半法律规范在官方则表现为“官箴”，即对为官者的规劝、告诫、勉励之辞。如西周的《浩》、秦简中的《语书》、唐的《臣轨》，乃至清代的《入幕须知》之类，不胜枚举。它教导官吏如何修身养性，谨慎处事，廉洁奉公，体察民情，恪于职守等等。由于这些《官箴》常常出自最高统治者或部门顶头上司之手，其对属员的制约力是可想而知的。
    社会生活是复杂的，人类的行为也是多层次的。人不是只屈从于鞭打和怒斥的牛羊，人的行为要受来自外界和内心两个方面因素的制约。因此，要维护社会的安定秩序，不能仅仅凭借单一的具有特殊强制性的法律规范，
    还需要靠人们内心的道德评判力和外界舆论调整的其他行为规范。以法律规范与半法律规范相结合的“混合法”，正适宜于多层次的复杂的社会生活，它对于稳定既定的社会秩序的确发挥了有效的作用。
    （五）综合实施的执法措施
    经过长期的立法实践，封建统治者认识到法律统一的重要性。自汉以来，历朝历代无不将统一立法视为开国之大事。统一制定法律，是国家统一的标志或是政权正统地位的标志。但统一立法、统一法律制度也存在着不足的一面，这就是中央制定的法律不可能完全适应各地的情况。中国地域辽阔，风俗人情各异，甚至“十里不同风”。现实状况的复杂多变，使统一司法成为十分困难的事情。为解决这一难题，统治者摸索出一套综合治理的办法，这就是因时、因势、因事而变通，使家规、舆论、道德、习俗与法律互相配合，灵活实施。
    首先是家规与法律的配合。汉代以后，宗法家族获得了长足的发展。统治者十分重视大家族的作用，封建法典也从各个方面维护父权与夫权，对家长惩罚子女、丈夫惩罚妻子的权力给予默许甚至保护。此外，法律严惩“不孝”，允许子为父隐。审讯中不要求子孙为父、祖的犯罪提供证词。《唐律》“十恶”中有四项属于家族关系方面的犯罪，即“恶逆”、“不孝”、“不睦”、“内乱”。此外有“七出”之制。在这种环境下，家族法规如雨后春笋般遍地萌发，成为国家法律的得力助手，在国家政权鞭长莫及的领域发挥着重要作用。
    其次是舆论与法律的配合。法家历来主张“赏誉同轨，诽诛俱行。”[11]东汉以后封建王朝十分重视对社会舆论（即“清议”）的控制，使舆论尽量与政权保持一致。《资治通鉴》宋永初元年载：刘裕在登基时的大赦令中宣布“其犯乡论清议，一并涤荡，与之更始”。此后，齐、梁、陈皆沿此制，大赦中“赦免清议”已成定制。在频繁的赦令下，舆论工具已由士大夫之手逐渐转移于国家机构。同时，梁律又设“禁固之科”，使舆论成为律之一部分，以此达到律与舆论的相互配合。自南朝后，儒家的伦理道德精神基本融于律典之中，舆论与法律从不同的方面共同制约着人们的言行。
    第三是道德与法律的配合。在“混合法”时代，“德主刑辅”是立国基本原则。法律与道德是密切联系、互相制约的，道德的诫律经常被直接纳于法典之中，或者本身就具有法律性质的束缚力；而法律的条款也常常带有道德伦理的色彩。自晋代始，律典儒家化，中国封建社会的法律就被人们称为道德法或伦理法。与道德相比，法律总是处于次要地位。当立法用刑之时，统治者总不免要先奢谈一阵道德教化；司法时，要以体现“德政”为目的；审狱时，要以“心存仁义”为准则，甚至对君主、王朝的评价也以“刑错不用”为标准。为了配合道德的弘扬，对以武犯禁的侠客、为亲复仇的孝子、为节献身的烈女，都要给予特别的宽赦。在这种浓厚的尚德氛围中，法律的道德化已成为法律发展的必由之路。
    第四是习俗与法律的配合。汉以后，中国的立法与司法非常注意吸取习俗的内容。《汉书·刑法志》载，汉景帝时曾下令云：“鳏寡不属迷者，人所哀怜也”，显然是对流传下来的敬老习俗的肯定。晋律、唐律及宋、元、明、清之律无不容纳了大量的习俗，将习俗直接转化为律条。诸如复仇、以服定罪之类。这一点在少数民族人主中原的王朝的法典中，表现得尤为突出。“混合法”时代的立法者注意到不以汉人之律勉强改变边远地区的风俗。《后汉书·马援传》载，东汉时，马援“条奏越律（即交趾律）与汉律驳者十余事，与越人申明旧制以约束之。自后骆越奉行‘马将军故事”，。可见，“马将军故事”是汉律与交趾地区旧制互相结合的产物。宋朝立法不仅注意法律的统一性，同时还注意到各衙门的性质与各地方的风俗，制定《一司敕》、《一路敕》、《一州敕》、《一县敕》。
    综上所述，“混合法”时代的立法、司法实践内容极为丰富，特点也极为明显，这就是：立法者“把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起，……这四者的箴规，就是所谓的礼教，中国统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得了成功”[12]。
    二、中国“混合法”的社会文化背景
    中国的“混合法”是中华民族数千年法律实践活动的结晶。它以其独有的法律样式标新立异于世界法律文化之林。这种法律样式的历史“合理性”，不仅表现在它曾经为中华民族的生存与发展做出过巨大贡献，而且还表现在它是中国古代社会实践活动的必然结果。因此，探讨中国“混合法”产生的原因，不能限于支配法律实践活动（立法、司法和思维）的价值基础本身去寻找，而应当着眼于其所以产生并施影响于其间的整个社会存在。
    （一）中国古代社会的基本特点
    1．自给自足的农耕生产方式
    中华民族很早便完成了由游牧向农耕的转移，此后，农业生产成为社会实践活动的主体。农业生产活动天然要求稳定的社会环境。经过长期对时（四季变化）与空（经度纬度）的体验与选择，人们一旦在远离猛兽、近靠水源、气候温和、土壤适宜的土地上定居下来，便会长久地居住下去。只有在稳定的地域中人们才能总结出时令节气的变化规律，并用之于指导农事活动。农业生产周期长，对时令的摸索，耕作技术的总结等，均需要长时间的积累和传递过程。这自然使年长者居于优越地位。同时，农业生产时令性强，播种、收割、兴修水利等都需要一种绝对权威把所有劳动人口集中起来使用。这一切都使男性长者居于领导地位。
    随着生产力的提高，中国历史上的农业生产活动曾经历了以家族为单位（西周、春秋）向个体家庭（战国、秦）的转化。后者在整个封建社会中占主导地位。农业生产的目的不是将产品社会化、商品化，而是自己消费。粮食成为最重要的财富。积蓄粮食就是积累财富。这种以积蓄农产品为终极目的的生产方式必然是内向的、封闭的。这种内向性、封闭性表现在：第一，对内要求把劳动人口牢牢固着在土地上。为了维持人口与土地的平衡状态，必须既限制劳动人口外流，又阻止社会人口的流入，极力限制土地、劳动力和农产品的商品化、社会化。第二，对外要求抵御商品的介入。因为任何商品的输入都意味着交换关系和平等价值的侵蚀，它们最终将打破农业社会的安宁和秩序。
    2．宗法家族的社会组织结构
    在封闭式的自然经济土壤上，宗法家族发展起来了。宗法家族或家庭不仅是物质生产和人类自身再生产的基本单位，还是社会保障、社会保险的基本组织。一个人从出生到死亡完全依靠家族、家庭而非其他社会机关。如同在原始社会中个人不能离开氏族一样，在整个古代社会，个人也不能超越宗法家族而独立。宗法家族在对外复仇、对内抚育赡养等方面发挥着重要职能。在这种环境中，个人的权利、利益是靠家族首长来维护的，个人既不能因为据有独立的私有财产而自由，也不可能通过交换走上社会。在个人眼中，只有家族的整体权利、利益是实在的，而个人的权利和社会、国家的整体利益则都是渺茫的无法理解的。
    自然经济造成的私有制和商品交换关系的不发达，以及宗法家族传统惯性力量的强大，使中国国家起源的途径不是内部“一分为二”的革命，而是外部“合二而一”的维新{4}。这就使宗法血缘纽带在国家外衣下不仅未被削弱，反而更加强化了。即使是到了西周初期，周天子把天下土地及土地上的居民，以及殷之遗民整族整族地分封给姬姓亲属和异姓功臣，而同姓与异姓贵族又以联姻形式结成政治同盟。因此，宗法血缘纽带已获得空前的社会价值，它不仅是划分统治与被统治阶级的标准，也是在统治阶级内部实行权利再分配的标准。在这种宗法血缘性的“亲贵一体”的宗法贵族政体下，与其说是按地域来划分居民，不如说是依血缘来区分阶级。
    战国时代，以土地个体家庭私有制为特征的新兴地主阶级，曾经冲决宗法家族的古老栅栏，并试图把个人从家族的束缚下解放出来，使个人通过功利与法治的途径同国家建立尽可能简洁的权利义务关系，从而在传统的血缘制度的废墟上构筑超血缘的真正意义上的国家。这就是法家高唱“公义”、“公法”、“公民”一类口号的真意之所在。新兴地主阶级按照自己的形象改造了世界并建立起集权式的专制政体。但是，他们基于“民农则朴，朴则易用”。的见解，出于维护政权和王朝一统的需要而推行“强本抑产”的国策，把人口重新凝固在土地上。从而使宗法家族势力在稳定的自然经济的环境中再度膨胀起来，进而形成不可逆转之势。法家的一进一退，演成了时代的光荣与悲剧。
    战国、秦汉以后，“亲贵相分”，土地所有权与地域行政权分立，原先贵族以土地所有者身份对土田人民的世袭统治权，已被非世袭的官僚所取代。然而，宗法家族仍然是王朝的社会基础，家族的安宁对于王朝的安全具有头等重要的意义。于是，王权与族权达成默契：家族首长在王权鞭长莫及的领域充当皇帝的半官僚、半立法司法者，帮助皇帝管理臣民；作为一种回报，王朝用法律和行政措施确认家族首长的一系列特权。这一契约就写在唐律的“十恶”里。十种“常赦所不原”的重罪之中，四条半是维护皇权的，四条半是维护族权的，皇权与族权结合得天衣无缝[14]。
    家对于国，族权对于皇权的重要价值，使宗法伦理行为规范具有普遍的社会职能。这种被称为“礼”的行为准则，在西周、春秋是以刑罚为后盾的法律规范的代名词，在秦汉以后则作为立法、司法的指导原则，一方面在立法领域不断被法典化、条文化，另一方面司法领域做为创制和适用判例的法理依据。中国封建社会中的以成文法典与判例相结合为特征的“混合法”运行状态，就是在“礼”的指导下形成的。
    3．以权力为核心的政治模式
    最早的政治恐怕是伴随着如何处理氏族间关系的策略而来的。在父系家族制度确立之后，在氏族内部，家族首长的特权淹没了平等精神，从而窒息了原始民主精神。在部落联盟中，有势力的氏族成为领袖。促成部落联盟的既不是血缘纽带，也不是经济交换关系，那么就只能是战争和实力。在追述传说时代史影的《尚书》诸篇中，我们既看到氏族首领之间互相荐举的民主风格，更看到联盟首长居高临下的特殊地位。而当时的政治分工不过是依据各氏族的战功和实力进行的最早的权力再分配而已。在战云弥漫的政治氛围中，自上而下的集中的权力格局确立了，并牢牢地扎下了根。于是，在传说时代的文献中，我们很难看到古希腊式的民众大会、个人的主动精神和由于平民与贵族间的政治斗争而造成的民主习惯。《周礼·秋官司寇·小司寇》所谓“询国危”、“询国迁”、“询立君”恐怕是尧、舜询“四岳”的遗风。而孟子所谓“民贵君轻”[15]、“人皆可以为尧舜”[16]，正是原始平等、民主精神之绝唱，尽管孟子的立意还在于替“治人者”打算。在私有制和交换关系不发展的古代社会，实力便是权势，权势便是政治的基础。这不仅决定了政体也决定了法律的形象。
    当文明出现的时候，我们看到国家不是氏族内部贫富分化导致社会分裂的必然结果，而是一个部族对另一个部族的支配。战争无论是出于维护社会安宁还是“人主中原”，都是以保族保种的民族斗争为形式的政治行为。战争的胜败决定着双方在国体中的地位。不妥协的你死我活、成者王侯败者贼是最高的政治原则和政治艺术。这样，政治似乎成了与经济活动无直接关系的脱缰之马，它反过来却要支配经济生活。如果说，在西方，城市和奴隶是私有制和交换关系的产物，那么，在古代中国，城邑和奴隶则是政治活动的副产品。在西方，债务造成奴隶，金钱可以改变人的身份，这种交换关系正是民法（或私法）的基础；在中国，战争和犯罪产生奴隶，政治行为决定人们的地位和身份。于是，以暴力为后盾的刑法便自然地发达起来了。
    中央集权的专制政体作为自然经济和宗法家族社会的产物，又反过来维护它们的安宁。所有行之有效的行政行为、法律制度、道德教化等等，都从不同方向将个人固着在土地上、束缚在家族中，把个人融化在农业生产过程里，并把个人镶嵌在宗法血缘的网络间。专制政体、自然经济与宗法社会的“三结合”，构筑了足以抵御商品经济侵袭的天然屏障。在这里，我们似乎看到了中国古代法律的经济价值和政治价值之所在。
    （二）两种地域文化的冲突与融合
    中原文化与西北文化，作为中国传统法律文化的两大文化基因，曾伴随着生产方式的变革和民族的交往，在很大程度上决定着中国古代法律实践活动的方向和进程。
    1．两种文化的三次冲突与融合
    第一次文化冲突与交融发生在夏、商之交，其特征是农耕文化取代游牧文化。
    夏朝的社会情况究竟如何？苦于文献缺乏，很难确定。但根据历史文献所载，亦可揣测到一点信息。《左传·文公四年》所谓：晋国“封于夏虚”，“晋国之封，启以夏政，
    疆以戎索”。《战国策·楚策一》：“陈轸夏人也，习于三晋之事。”可见战国时人们仍习惯于称晋人为夏人。《荀子·儒效》谓：“居楚而楚，居越而越，居夏而夏，是非天性也，积靡使然也。”晋人生活在夏虚，自然承继和保留了夏人的文化传统。从晋人轻宗法、尚武力、重国法的风格中，可以窥见夏人的风采。而大禹集合部落酋长时，处死迟到的防风氏，以及能够率领大批部众共同防御水患，都说明当时的军法已具有极大的权威。晋人继承的“夏政”，就是“戎索”，而“戎索”正是军法。这是游牧文化的标志。
    商朝代夏而立，标志着农耕文化取代游牧文化。稳定的生产方式使宗法家族逐渐发达起来。由“兄终弟及”到“父死子继”的王位传递法，就是突出的标志。周人原是西北部的游牧民族，在向农业生产方式转化的同时，人主中原。周人敬服于商人的典章文物，如《尚书·多士》载：“惟殷先人，有册有典”。并在自己原有的宗法制度基础上“制礼作乐”，完成了《论语·为政》所谓“周因于殷礼”的社会改革。商人、周人都先后生活在中原一带，他们是农耕文化的共同创造者。而真正继承和发扬商、周文化的，正是“启以商政，疆以周索”的鲁国。儒家文化就是在这块土地上诞生的。其文化上的精神就是“商政”、“周索”，亦即“礼”。
    第二次文化冲突与交融发生在战国，其性质是游牧文化冲击农耕文化。在中国文化史上，“后来居上”的情况并不少见。如果说“后来居上”的周人是捍卫农耕文化的英雄，那么，“后来居上”的秦人便是发扬游牧文化的豪杰。秦人的先祖是夏人。秦人与晋人为邻，生活环境与生产方式大致相同。与晋人相比，秦人受中原文化影响更小，曾被中原诸国“夷狄遇之”[17]。一张白纸，没有负担，正好写新的文字，画新的图案。于是，秦人肩起时代的使命，用铁骑和弓箭摧毁了古老的宗法社会，在中原大地上建造了统一的超血缘的国家。
    应当注意，游牧文化战胜农耕文化是社会上层建筑领域的变革，其实质是用土地私有制取代土地贵族所有制；用地域性官僚机关和集权专制政体，取代世卿世禄的宗法贵族政体。而不是用游牧生产方式取代农业生产方式。这是因为：第一，秦人高举的游牧文化旗帜本身，已经包含着农耕文化的因素。《史记·商君列传》载：商鞅变法，改变“父子同穹庐卧”的故习，“令民父子兄弟同室内息者为禁”，“为男女之别，大筑冀阙，营如鲁卫”，就是最好的证明。第二，秦人的旗帜已经不是狭义的地域文化的旗帜，因为它实质上正代表了各诸侯国内部新兴地主阶级的意志和愿望。秦人的刀剑则自觉不自觉充当了历史掘墓人的工具。因此，透过阳光，我们可以从秦人的旗帜上看出“新兴地主阶级”的字样。
    这是一次伟大的变革。新兴地主阶级终于按照自己的形象缔造了新的国家，改变了社会的整体风貌。同时，这也是悲剧性的变革。新兴地主确立的土地私有制自然经济，不仅无力清除宗法社会的根基，反而还使它在新的条件下继续生存和发展下去。当时机成熟时，它们便会举起双手，呼唤“礼”的幽灵。
    尽管如此，一个伟大的中华帝国毕竟诞生了。在这个国度里，皇帝支配一切，法律具有无尚的权威。法律涤荡了血缘身份的不平等，又确立了新的等级制度。但它毕竟给一般平民提供了某些机会，而这些机会在贵族制度下是无法染指的。刑上大夫，血缘的神圣光环荡然无存；刑无等级，在皇帝和法律面前人人平等；除皇帝之外，任何人不能违法犯罪而逃避追究。
    第三次冲突与交融从西汉开始，至唐代告一段落。主要特征是：第一，这一变革主要发生在政治法律制度和思想领域，既非根源于土地所有制和生产方式的革命，亦非伴随着民族战争；第二，农耕文化逐渐完成了历史性转移，即由宗法贵族政体转移到中央集权的专制政体上面，而宗法家族制度的恢复与发展又为此提供了社会基础；第三，中央集权的集权政体被沿续下来。封建统治阶级意识到，宗法家族不是王朝的对头，恰恰相反，它们作为王朝的社会基础，在官府鞭长莫及的广阔领域发挥着巨大作用。这一切都使集权政体与宗法家族携起手来，以拱卫和庇护为交换条件，结成神圣同盟，以共同抵御商品经济的侵袭。于是，文化交融带来了法律的蜕变，这就是法家法律的儒家化和儒家思想的法典化。
    在中国封建社会后期，虽然也曾发生少数民族入主中原的事情，但由于军事上的胜利与文化上的被“同化”几乎同时进行。因此没有演成实质意义上的文化冲突。少数民族作为中华民族大家庭的一员，同样是中国传统文化的继承者和传播者。它们曾给传统文化注入新鲜血液。比如，元代禁止杀婴、堕胎的法律和判例制度等，就是证明。
    2．文化冲突、融合与学术之演变
    文化冲突、融合对学术思想的影响是十分明显的。下面分春秋战国和封建社会两个阶段简要说明。
    春秋末期，鲁国孔子创立儒家学派，其宗旨是“礼”，实践方法是“仁”。儒学是中原文化的忠诚捍卫者。其后产生的墨家、道家是传统学术的批判者。墨家批判宗法世袭制，主张君主集权制，重视法律的作用。道家则从哲学角度揭露宗法伦理道德对人类自然本性的扭曲，以及这些道德教条的虚伪性。墨家指出传统学术的最大弊端，而道家则把批判旧世界的勇气留给世人。
    齐国、郑国受鲁文化影响较大。但由于生存的原因，它们又程度不同地打破礼的束缚，在治国方法上实行新的政策。管仲任用有才能的平民，子产“铸刑书”[18]公布新的法律，都是时代的新生事物，也是最初的“尚法”精神。齐国在自己特殊的历史条件下，形成了兼重礼和法的学术思想。这一思想成果经后来的荀子加工整理，发展成“隆礼重法”的荀学。就实质而言，荀学已冲出了儒学的框框，并融合了法家的思想原型。荀学是整个封建社会真正的官方学术，正如谭嗣同《仁学》所说：“二千年来之学，荀学也。”[19]要而言之，荀学是齐国化的儒学。齐、郑的改革精神在晋国（后分为韩、赵、魏三国，故称三晋）得到广泛传播。三晋的文化传统是法治思想的肥沃土壤。而“管子之法”又为社会变革提供了可资借鉴的模式。《韩非子·五蠢》说：“今境内之民皆言治，藏管商之法者家有之。”此其证也。三晋是礼治的薄弱环节，又是法家和法治思潮的根据地。经过反复的政治斗争，三晋不仅培育了大批法家人物，还总结了新的法典：《法经》。
    秦国受礼的影响比三晋更少。于是，三晋的法家在秦国找到了真正的用武之地。商鞅带着《法经》入秦，主持变法，干出一番大事业。要而言之，商鞅之学，秦国化之晋学也。秦经变法而强盛，随即操戈东向，扫平六国，统一天下。毫无疑问，秦朝的统治思想是法家思想。但由于维护统治的需要，亦曾开始吸收儒家的某些思想因素。公子扶苏就赞同儒家的某些主张。而秦简《为吏之道》则公开宣传“君怀、臣忠、父慈、子孝”之类。这都表明儒家思想开始浸润的迹象。但因秦朝“二世而亡”，这一过程没有完成。
    封建社会的总体风貌是：土地私有制自然经济、宗法家族社会、中央集权专制政体的“三合一”。在此基础上，儒家思想和法家思想互相妥协让步和相互吸收，终于握手言和。其大致过程是：儒家思想由主张宗法贵族政体转而歌颂集权专制政体，董仲舒的学说就标志着儒学的一次嬗变。法家思想则由维护集权专制政体变成兼而维护宗法家族首长的特权，秦简中的“非公室告”便已显其端倪。而贾谊首倡的“黥劓之罪不上大夫”[20]被制度化，更显示着法家法律由“刑无等级”到“刑不上大夫”的过渡。此后，法家法律儒家化，儒家思想法典化，其异曲而同工，殊途而同归，其共同结晶是“一准乎礼”的唐律。
    在整个封建社会，农耕文化因其深远的理性和感人的温情独占思想学术阵地。而游牧文化则以岿然不动的集权专制政体和密如凝脂的法网顽强地表现着自己。家族内部尊卑亲疏等级森严的礼治精神，和社会政治生活的法治色彩—比如平民可以通过考试、推荐而跻身社会上层—配成和谐的二重奏。而这一切都构成了统一的实体：中国传统文化。
    （三）中国传统文化对法律实践活动的影响
    中国传统文化对法律实践活动的影响是深刻的和多方面的。这里仅举其要而简述之。
    1．差异性的“礼”和平等性的“法”
    同样是父系家长制度，但在农耕与游牧的不同环境，其发展方向也不同：在前者那里，其发展是内向的。自然经济把氏族隔成一个个孤立的群体，稳定的生活又使父系家长制得到充分发展，其职能主要是调节氏族内部成员间的关系。在后者那里，其发展却受到抑制：一方面，不稳定的游牧生活时刻冲淡着氏族内部的血缘纽带；另一方面，战争又加强了氏族的外部联系，促进了军法的形成。而军法正以氏族间的平等为主要特征。这种平等的军法开始主要用于调节氏族间的关系，后来又浸入氏族内部。当军法的强制性、平等性和“任人为能”联系在一起时，原先的父系家长制便被压挤到无足轻重的地步。
    西周是宗法制度亦即礼治的鼎盛时代。礼具有无尚的政治职能—宗法贵族政体和宗法意义上的法律。血缘不仅是区别社会两大对立阶级的标志，而且还是在统治阶级内部实行权利再分配的尺度。礼既是法律化的道德，又是道德化的法律。春秋以降，与铁制工具携手同来的土地私有制摇撼着礼治的基础，而“任人唯亲”的世卿世禄制又窒息了当权者自我调节的可能性。于是，古老社会在“礼崩乐坏”的叹息声中走向衰落。
    给中国大地带来新鲜气息的是法。这时的法已不只是军法意义和氏族平等意义上的法了。它由于以土地私有制为后盾，并同个人挂上了钩而显得威力无比、雄心勃勃。正是在法的大旗下，一个新的国家诞生了。然而，还是在法的旗帜下，这个强大的帝国覆灭了，这就使法披上了浓烈的悲剧色彩。
    法家的悲剧在于：第一，法没有促进工商的发展，反而错误地选择了“重农抑商”的政策。这就使自然经济在土地私有制基础上重新发展起来，使宗法家族社会得以休养生息以致尾大不掉，从而唤回古老的礼来同平等精神的法分庭抗礼；第二，在尚无力量根除旧社会根基的时候，新兴地主阶级的首批政治家反应过烈、过猛、过急，从而伤害了大多数人们的传统感情，招致社会的普遍抵触。
    西汉以后，专制皇权与宗法族权达成谅解：皇权把一部分权力（半立法权和半司法权）交给家族首长，让它携助王朝共同治理人民。族权则甘心效忠皇帝以换取皇权的庇护。当家族的安定等于社会的安定时，赋予宗法家族行为规范以国家法律的地位，则是顺理成章的事了。此刻，法倒退了。这不仅是因为由平等返回到差异，而且还因为由调节个人与社会的关系返回到调节家族内部的关系了。封建社会后期，当市民阶层用“天下之法”来批判“一家之法”时[21]，这个“一家之法”，既包含皇权的专制政体之法，还包含族权的宗法之法。
    2．政体之变与法体之争
    一般来说，中国古代经历了两种政体：西周、春秋的宗法贵族政体和秦朝以后的中央集权专制政体。
    宗法贵族政体的特征是：各级贵族在各自领地内享有相当独立的政治、经济、军事、法律等方面的权力，并依嫡长继承制世世代代传递下去。这一政体在思想上的反映是“人治”，即君主的贤否是决定一切的，亦即《礼记·中庸》所谓“为政在人，其人存则其政举，其人亡则其政息”。该政体在法律工作程序上的反映是“判例法”，亦即《左传·昭公六年》所谓“议事以制，不为刑辟”。在“帅型先考”的原则之下，法官依照先辈的故事来审理案件，成为支配立法和司法的重要角色。
    集权专制政体的特征是：各级官吏包括法官均由皇帝任免而不得世袭，他们从皇帝那里获得俸禄并对皇帝负责。这一政体在思想上的反映是“法治”，即“以法治国”、“缘法而治”。该政体在法律工作程序上的反映是“成文法”，即由国家制定包括实体法和程序法在内的成文法典，法官必须依法审判，既不能曲解法条，也不必参照以往判例。为了维护司法的统一，国家把法律尽量制定得具体而精确。
    春秋战国时“人治”、“法治”之争的实质是政体之争，即宗法贵族政体与集权专制政体之争。作为副产品也涉及对“人”与“法”的评价问题。封建社会的“人治”、“法治”之争已不包含政体的内容，而仅涉及对“成文法”、“判例法”的评价上。随着“混合法”机制的不断完善，偶尔发生的“人治”、“法治”之辩也日趋弱化，最终变成了“人法兼重”。
    三、中国的“混合法”与世界法系
    世界法系的划分是对人类法律实践活动表现在时间、空间上的多样性的科学描述，其目的在于揭示人类法律实践活动表现在地域上的差异性和历史发展阶段性，从而探讨其内在规律。
    随着比较法学的诞生和发展，许多学者对世界法系的划分提出很有价值的意见。现简述如下：日本法学家穗积陈重提出世界五大法系说，
    即：印度法、中国法、伊斯兰法、英国法、罗马法{5}；德国法学家柯勒尔、温格尔提出三分法，即：原始民族法、东方民族法、希腊民族法{6}；美国法学家韦格摩尔提出十六分法，即：埃及法、巴比伦法、中国法、希伯莱法、印度法、希腊法、罗马法、日本法、日耳曼法、斯拉夫法、伊斯兰法、海洋法、大陆法、寺院法、英美法、爱尔兰法{7}；法国法学家格拉松提出三分法：全面接受罗马法影响的国家（意大利、西班牙）；部分接受罗马法影响的国家（斯堪得纳维亚国家、俄国）；同时接受罗马法和日尔曼法影响的国家（法国、德国、瑞士）。法国学者卡尼萨雷斯提出三分法，即：来自基督教文明的西方体系，来自反宗教和集体主义的苏联体系，来自宗教原则的体系（无主教会法、伊斯兰法、印度法），来自哲学和道德的中国法是例外。法国学者茨威格特、科茨提出八分法，即；罗马法、德国法、北欧法、普通法、社会主义法、远东法、伊斯兰法、印度法。法国比较法学者勒内·达维德开始持五分说，即：西方法系、苏联法系、伊斯兰法系、印度法系、中国法系，其中西方法系中包括法国法和英美法；后来改为三分说，即：罗马日尔曼法系、社会主义法系、普通法系。此外，伊斯兰法、印度法、远东（中国、日本）法、非洲和马达加斯加法，是补充的法系{6}。
    可以说，有多少个比较法学者，就有多少种分类方法。但是，这里有两个问题值得注意：(1)世界法系的划分是个科学的概念，它不简单地等同于对世界主要法律体系的直观罗列，既然是分类，首先就应当解决分类的标准问题，而且在分类时只能使用一个标准。而不能同时使用两个或两个以上的标准，正如同对一群人分类时不能同时使用性别和年龄两个标准一样，否则就会发生逻辑矛盾；(2）能够充当划分标准的，应当具备宏观性、稳定性并有利于揭示人类法律实践活动的历史规律性。否则，为分类而分类，既不能总结历史、描述当今，也不能预示未来。
    人类的法律实践活动依据支配法律实践的价值基础来划分，可以分为三类：宗教主义的法律体系（教会法、印度法、伊斯兰法）、伦理主义的法律体系（中国法系）和没有宗教、伦理色彩的现实主义的法律体系。前两者体现历史，而后者体现当今。其中，现实主义的法律体系又分为两种：个人主义的法律体系（以个人权利出发塑造有利于个人发展的社会秩序）和群体主义的法律体系（从维护社会整体利益出发来塑造个人的形象）。
    人类的法律实践活动依据立法、司法的工作程序或方式来划分，也可以分为三类：判例法（英国法系）、成文法（大陆法系）、混合法（中国法律体系）。单纯的判例法和单纯的成文法已逐渐成为历史，而分别代之以混合型的法，或者以判例法为主、以成文法为辅，或者以成文法为主，以判例制度为辅。一个世纪以来西方两大法系的相互靠拢，其共同的发展趋势就是成文法与判例法相结合的“混合法”。而这种“混合法”的工作方式是在中国的西汉就已确立。
    中国的“混合法”不仅包含有上述成文法与判例制度并行不悖这一层意思，还包含有成文法与判例互相循环、互为补充的一种工作状态。在中国，判例经常因为被抽象为法条而消失其原型，法官创制判例实际上是国家制定成文法的第一步。此外，中国的“混合法”还包含法律规范与非法律规范相结合这一含义。在生动复杂的社会生活当中，国家法律的调节作用并非处处时时事事都能奏效的。那么，在法的支配下，好的法律规范再配上好的非法律规范总是一件好事而不是一件坏事。在这方面，中国“混合法”的价值是不以国度为限的。
    但是，遗憾的是，中国法系的这一独特的体现中华民族智慧和人类法律实践活动规律性的特征被长期忽视了。“混合法”作为一种观点或方式，应当受到中国法学工作者的重视，因为它告诉人们这样一个道理：在吸收国外先进法律文化财产时切不要因妄自菲薄而忘记自己的长处。因此，即使是从纯学术的比较法学研究的角度而言，也应该给中国的“混合法”以应有的世界地位。更不必说中国的“混合法”包含着现实的规律性的东西了。
    四、中国“混合法”的现代历程和发展方向
    自中华人民共和国建立至“文化大革命”结束近30年间的法律实践活动，可以说是在党的政策、国家政策和法律政策支配下成文法规与判例相结合的“混合法”。党和政府为开展一系列中心工作而制定了一系列政策，这些政策在法律实践领域的特殊反映就是法律政策，如刑事政策、民事政策。这些政策的一小部分被制定成为成文法规、条例。在审判中，有成文法规、条例的，依成文法规、条例；没有成文法规、条例的，依法律政策。于是便创制出大量判例。这些判例在审判中发挥着实际的作用。1956年和1962年全国审判工作会议先后强调判例的作用，并计划编纂判例发给各级法院比照援引。1962年3月22日毛泽东同志批示：“刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律，还要编案例。”{8}可以说，在当时的“混合法”当中，并存着“成文法”和“判例法”两种内在发展趋势。可惜，由于种种原因，这两种趋势都没有得到正常发展。
    1978年实施改革开放以来，社会主义法制建设空前发展。成文立法取得辉煌成就。仅1979年一年就制定颁布了《中华人民共和国逮捕拘留条例》(1979年2月）、《法院组织法》(1979年7月）、《检察院组织法》(1979年7月）、《中华人民共和国刑法》(1979年7月）、《刑事诉讼法》(1979年7月）、《中外合资经营企业法》(1979年7月）等法律。这是建国以来所未有的情况。据不完全统计，至1985年底，共制定法律47部，行政法规400多件，地方性法规707件。到2008年底，我国共制定颁布法律337部，行政法规750件，地方性法规13090件。社会生活的各个领域都有了相应的法律和法规去调整，有如《史记·秦始皇本纪》所谓“诸产得宣，皆有法式”。过去那种无法可依的时代一去不复返了。然而，一方面，成文立法本身是有条件的，一旦制定颁行，就不能随意更改；另一方面，中国社会经济、政治、文化诸方面都处于变动发展之中，成文法律难于立即制定。即使制定了也可能会落后于变化了的形势。能够弥补这一缺欠的莫过于创制和适用判例。1985年最高人民法院开始着手解决这一问题，从而开启了新时期“混合法”探索的新局面。
    最高人民法院采取第一个措施是定期公布典型案例。1985年10月，最高人民法院开始在《最高人民法院公报》上发布典型案例。比如，1985年第3号公报上公布了以制造贩卖有毒酒致人伤亡的案例，克服了刑法无明文规定的局限性，用判例的形式创制了“以制造贩卖有毒酒的危险方法致人伤亡罪”这个新罪名和量刑标准。据不完全统计，从1985年始至2008年底止，《最高人民法院公报》共发布典型案例718件。第二个措施是最高人民法院的有关审判庭选编出版《案例评析》、《案例解析》之类的出版物，发给全国各级人民法院审判人员学习参考。最高人民法院的举措开辟了用判例指导司法审判的新途径，受到整个法律界（司法界和法学界）的普遍欢迎。典型案例的实际指导作用是巨大的。它克服了法无明文规定之缺欠，完成了法定局部再生；它使法的笼统术语变得具体而明晰，可以操作；它还为将来的成文立法奠定了基础。《最高人民法院公报》公布的“有毒酒致人伤亡案”、“劫持飞机案”等案例，都被1997年修订刑法时所吸收，就是证明。站在中国法律文化史的角度来看，这是继我国数千年之正宗，承上世纪60年代之余绪的光荣伟业。
    最高人民法院公报定期公布典型案例一事，给法律界带来新鲜空气。一方面，我们的法官们在讨论案件之际，在思考相关法律条文、司法解释的同时，还十分重视参考以往的判例。另一方面，学者们对判例制度的复兴与完善投入了持久的热情。据不完全统计，自1986年开始，至2003年2月，法学界共发表关于借鉴判例制度的论文（不含著作）共 134篇{9}。在教学和学术研究生活中，法学家和教师普遍注意用具体的案例来注释法条之所谓，并注重把握从具体到一般的思维方法，从案例当中发掘法律原则。2001年9月22日至23日，由国家法官学院和北京大学法学院联合举办的“案例研究与法治现代化高层论坛”在北京大学召开。来自全国法院的高级法官、法学家和律师120余人出席。与会者在判例的价值等问题上形成共识{10}。总之，我很高兴地看到，以往那种认为我国是成文法国家，判例不是法的渊源不值得过分关注的传统见解，已经大为改变。
    改革开放后，判例或案例之所以被司法界重视，是因为它们在我国当今法制建设中具有理论与实践的双重价值：一是弥补成文法之不足；二是统一司法，制约法官过大的自由裁量权，即所谓“裁判自律”，实现司法廉洁公正{11}。从1986年开始，全国各级人民法院普遍重视专业化分工和案件评查工作。随着审判活动的公开透明，法律文书（主要是判决书）最终成为社会的共同财产被随时检验和评判。
    2002年8月，河南省郑州市中原区人民法院经过一年的试行，正式推出“先例判决制度”[22]。该制度的要义是：人民法院和法官做出的正确的生效判决，对尔后的同类案件的审判具有约束力。从而规范法官的自由裁量权，实现一定范围内的司法统一。2002年12月22日最高人民法院在第18次全国法院工作会议主题报告中要求：“加强案例研究，发挥案例的参考作用，不断拓宽审判业务指导的新渠道。”此间，在最高人民法院的部署下，天津市高级人民法院积极进行在民商事审判中实行判例指导的新尝试。大意是将审委会讨论通过的典型案例在杂志上公布，以指导全市的审判活动[23]。北京市第二中级人民法院2003年度工作计划要求：在实行专业化分工之后，本年度作出的民事判决均应加工成为“判决要旨”，以便总结提高，便于查找参酌。该《判决要旨》于2004年编印出第二册。2007年6月，江苏省高级人民法院推出“参阅案例制度”，四川省高级人民法院和天津市高级人民法院推出“案例指导制度”。事实上，在现实审判活动中，判例始终发挥着实际的规范作用。只是因为它过于平常或繁琐而被人们忽视。可以预见，北京大学法学院开发的《北大法宝》和《法意案例数据库》将使案例的选编和查找变得简洁而方便。
    如果我们囿于大陆成文法系的传统见解，把法仅仅理解为国家立法机关的产物，那么，法的发展就过于古板了。实际上，法并不只是立法家们的艺术作品，法就发端于人们的社会交往之际，定型于社会行为之中。它的生命力就在于它应当而且也能够不断被发现、发展和描述。而以法官、律师、法学家为代表的法律实践者们便充当了完成这一使命的历史角色。即使是在成文法的运行机制下，由于其自身永恒的欠缺（即不能包揽无遗又不能随机应变），使法的生命和正义不得不仰仗法官来维系。中外历史证明，法的发展和飞跃，常常靠着法官群体的默默无闻的持之以恒的工作。他们从琐碎纷乱的案牍入手，去推动法的宏观变革。从中国西汉的“春秋决狱”，到美国大法官的著名判例；从中国古代的“决事比例”、“断例”，到英美法系的判例汇编；从中国不绝如缕的律学，到美国法官和律师对法的诠释，无不履行着这一历史使命。在未来的实践中，当判例为自己找到一块坚实的领地，并同成文法并行不悖的时候，我们将看到“混合法”的真正问世。
    随着改革开放的深入，社会主义商品经济和社会主义民主政治必然会持续发展。这一客观存在反映到人们头脑之中，必然引起传统法观念的变革。这种变革主要表现在：从立法者享受权利、守法者承担义务的权威性的“法”观念，转向因承担了义务必然享有权利的平行式的“法”观念；从凡是社会权威的指令均具有“法”的效力的庞杂广阔的“法”观念，转向只有经过国家立法、司法机关确认的行为规范才是“法”的科学的“法”观念。
    但是，这种观念的变革，并不意味着将一切领域的行为规范都纳入法律的轨道。恰恰相反，社会生活是复杂多样的，调节人们行为的标准也应当是多样的。因此，当人们之间发生纠纷之际，不必蜂拥于诉讼之门。在这里，传统习俗、惯例和社会团体的行为准则仍然大有用武之地。然而，最高的原则还是“法”。
    至此，中国的“混合法”又面临着新的前景：首先是重建成文法与判例制度并行不悖、相辅相成、循环往复的“混合法”工作机制；其次是树立科学的“法”观念以确立“法”的绝对权威；再次是建立国家法律支配之下的法律规范与多种非法律规范相配套的行为规范结构。
    历史既不会自动中断，也不会自动恢复。历史记录着人类有目的的自觉活动。
    当我们自觉到被传统力量深深感染的时候，我们就会获得制度创新的勇气和科学实践的智慧。此刻，现代生活的钟声将与传统韵律合拍共振。
    武树臣，单位为北京大学法学院。
    【注释】
    [1]《唐律疏议·名例·十恶》。
    [2]梁启超：《饮冰室合集》，《饮冰室文集》（十五），中华书局1989年版。
    [3]分别参见《荀子》中的《君子》、《君道》、《修身》、《正名》、《王制》、《臣道》、《正名》。
    [4]《朱子语类》卷一○八。
    [5]《大学衍义补·谨号令之颁》。
    [6]《荀子·王制》。
    [7]《东坡续集·王振大理少卿》。
    [8]《大学衍义补·定律令之制》。
    [9]《荀子·王制》。
    [10]龚自珍：《龚自珍全集·春秋决事比·律目》，上海古籍出版社2008年。
    [11]《韩非子·八经》。
    [12]孟德斯鸠：《论法的精神》第3卷，第19章第17节，商务印书馆1961年，第313页。
    [13]《吕氏春秋·上农》。
    [14]参见《唐律疏议·名例·十恶》。
    [15]《孟子·尽心下》。
    [16]《孟子·告子下》。
    [17]《史记·秦本纪》。
    [18]《左传·昭公六年》。
    [19]《谭嗣同文集·仁学·二十九》，中华书局1998年。
    [20]《新书·阶级》。
    [21]黄宗羲：《明夷待访录·原法》。
    [22]《人民法院报》2002年8月17日、20日；《中国青年报》2002年8月19日；《工人时报》2002年8月21日等报道
    [23]中国法院互联网：http,//www. chinacourt. org/2002nian,2002年10月17日。
    【参考文献】
    {1}武树臣，等．中国传统法律文化[M]．北京大学出版社，1994.
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