秋风：司法改革争议四题

    人民需要司法职业化
    过去十几年来，中国法治建设的一大进步是，从观念上确立了司法职业化的必要性，在制度上也开始保证这一点。但最近有人提出，司法不能过分职业化、不能变成司法神秘主义，要重视司法的人民性，仿佛司法的职业化与司法的人民性、与司法为民的目标是截然相反的。这种看法恐怕站不住脚。
    司法当然需要职业化，人世间各个行业都需要职业化。亚当•斯密早就论述过，分工能够改善社会福利，因为分工能够提高效率，而分工就意味着职业化。除了这一优势之外，职业化还有另外一个优势：惟有通过职业化，一项事情才能做好，趋向完善。
    建造房子的时候，你肯定会聘请职业的建筑师来设计，而不会让大众来设计。图纸出来之后，你肯定会聘请职业的木匠、水泥匠来施工，不可能让大众来施工。做行政工作，也同样需要职业化。有很多人提出，人大常委会应当增加职业化常委，人大代表应当职业化，等等。
    人们必须这样做，因为，人间的每一项事务，都需要借助理性来完成。但仅有简单、单纯的自然理性是不够的。你肯定不愿意找一个建筑系刚毕业的大学生来帮你设计房子。你希望他有一些实践经验。你所希望他具备的，乃是技艺理性（artificial reason）。
    这是英格兰普通法传统中非常重要的一个概念。每一项手艺中都有一些窍门，无法用语言、公式清晰地表达。因此，一个人要从事某项手艺，除了学习专业的书本知识外，还需要接受职业训练，或者是拜师。当然，最重要的还是自己的实践，长期的实践。除此之外，还需要与专业同行交流、讨论。惟有通过如此复杂的过程，一个手艺人才能逐渐形成从事该项手艺的技艺理性，做出好东西来。
    法律也是这样一门手艺，法官就是法律事务的手艺人。不论是案件本身，还是据以判断案件是非曲直的法律，都不是一清二楚的。法官不可能是法律的自动售货机，从这头输入案件和法律，那头就可以输出判决。案件与法律中都充满了歧义、争议、含糊之处，而正义就在那晦暗之处，等待着高明的手艺人去发掘、去打磨。这就是法官的职责，法官需要对案件与法律的微妙之处进行仔细辨析，把其间的是非曲直告诉当事人及整个社会。
    要承担此一职责，法官需要具有司法的技艺理性，而这样的技艺理性，惟有通过职业化的训练和实践才能具备。职业化意味着，法官首先应当接受系统的法学教育。之后长期从事法律工作，比如从事律师职业、担任法官助理。这种实践能给他在学校学不到的知识和技能。在此过程中，他也经历足够的人生历练，通达人情世故。这个时候，他才具备担任法官的资格了。随后，置身于法官、律师、法学家组成的法律人共同体内，他可以继续学习，并接受同行的评价与监督。
    这样的职业化生活能使法官作出较为公正的判断，而这，正是当事人及整个社会期望法官完成的。因此，当事人期望法官职业化，人民需要司法职业化。司法职业化能够更好地恢复正义，而这就是人民的根本利益所在。
    有人担心，司法职业化会导致司法神秘主义。确实有这种可能，但是，只要借助简单的制度设计，就可以避免这种趋势。这个制度就是公开：所有案件均公开审理，法官以书面形式详尽地说明自己的判决理由，判决书全部公开。这种公开既面向当事人，也面向法律人共同体，更面向整个社会。
    公开就没有神秘可言。公开也能让同行进行监督，民众同样可以进行监督。有人担心，司法职业化后，法官会发明出一些外行人看不懂的行话，来欺骗当事人或社会。但这种担心是多余的，并且涉嫌低估当事人与社会的智力。每门手艺人都有一些独门秘技，外人不明就里。即使他说给你，你也搞不明白。但是，他做出了东西，普通人却完全可以鉴别其是好是坏。好象一句俗语所说：不会做还不会吃？
    类似地，没有接受过法律训练的普通人，确实不可能完整而准确地把握一个案件及相关法律的复杂微妙之处。而法官运用自己在长期的法律研究和审理实践中积累的技艺理性能够揭开案件的秘密，揭示当事人的行为是否合乎法律内在的理性。为此，法官需要借助一些专业术语和法律推理技巧。但是，通过这个看似神秘的过程作出的判决，却没有神秘之处。任何普通具有正常情感与理智的普通人，凭着自然理性就可以判断，法官的判决是否合情合理。当事人、复审法院、法律人共同体及整个社会都有眼睛，正义不可能被法官用一些秘术偷走。
    车到山路，我们肯定希望具备足够经验的职业化的司机来开车。通往正义的路也是需要摸索的，那就让职业化的法官来用他们的技艺理性来帮我们探究。
    南方都市报，2008，9，9
    司法如何民主化
    近来，关于司法民主化的议论颇多。在一个民主观念主导政治生活的时代，这样的诉求当然是可以理解的。唯一需要思考的问题是，司法如何民主化？司法民主化与其他领域的民主化，究竟有何区别？
    这些问题的答案，得从司法机构的独特性中寻找。大多数社会在演进到一定程度后，由于社会事务日益复杂，人们终会认识到，司法活动不同于行政管理活动。因而，所有文明社会会在行政机构中分化出专业的司法机构。
    法院从行政系统中分离出来，是有其内在逻辑的。乍看起来，法院和行政机构都在进行社会管理工作。但是，稍加考察就会发现，两者的性质其实大不相同。行政机构的管理是积极主动的，通常借助强制手段。法院对社会的管理却是消极被动的，也即民法上所说的“不告不理”。更重要的是，法院的管理手段是“理”，而不是“力”。
    在社会治理体系中，行政机关的职责是在法律规定的范围内，以最高效率最好自己的事情。行政管理的美德是效率，因而，行政机关内部的关系必然是上级发布命令，下级服从和执行命令，而不可能进行民主治理。在行政机关内部，上下级关系是严格的，只有这样，行政机关才能高效率运转。
    毫无疑问，法院也得有一定效率，但是，法院的首要职能是实现正义——或者说是针对某些具体的个人恢复被损害了的正义。而正义必然蕴涵于天理、“道”理之中，并且能够被人们的理性所理解和承认。法院确实与强制有密切关系，但这种强制必然伴之以说理。法院针对某一方当事人宣告的强制措施，不过是其所说之理的一个自然延续而已。
    也就是说，法院首先是一个说理的地方。法院的首要职责是对当事人行为的法律理据进行探究，并依据法律的理性对此理据进行衡量，告诉当事人他的个人之理是否正确。法院必须以理服人，法院讲的道理，不仅要说服双方当事人接受判决，也说服整个社会相信法官的判决是合“道”且合“理”的。只有在此之后，法院所宣告的强制措施才会被当事人、也被整个社会视为实现了正义。
    法院进行社会管理的这一本质特征要求，法院的内部治理必须有助于其中的工作人员——即法官——发现案件中的理，并激励法官向当事人和社会讲述法律之理。能够做到这一点的唯一可能的制度安排，就是司法机构内部的民主治理。
    原因在于，归根到底，案件中的理、法律之理只能由个体的法官来发现并阐述。一间法院会有若干法官，这些法官应当都接受过法律训练，又不断经历司法实践。由此，他们将掌握探究法律之理、并详尽说理的技艺。手艺只能由每个人自己掌握，司法技艺同样如此。
    当然，每个人的理性都可能出错，法官也不例外。所以，对于稍微复杂一些的案件，法律通常会要求由多位法官同时审理，这样才对当事人公正。每位法官依据自己的思考进行判断，作出这一判断的唯一依据应当是理性。而在通常情况下，人的理性是平等的，没有人有资格宣称宣称自己的理性在法律上、道德上高于他人。因而，审理同一案件的法官们要对案件作出最终的裁决，只能进行投票，且每一票的权重是相同的。当然，法官们肯定会在投票之前进行辩论，有些法官可能会被其他法官说服接受他人的道理，但最终的裁决只能由民主投票来决定。
    由此可以推论，只要是多人审理案件，并且是依据理性进行裁决，那唯一合理的决策程序就是民主投票。审判委员会如果要审理案件，同样应当遵循这一原则，除非人们假定院长的理性天然地就优越于别人。这种程序不能发现绝对的理，但对解决案件却已足够。这是最不坏的司法决策程序。
    最后的结论就是，在同一间法院内，法官是平等的。法官只要具有审理同等复杂程度的案件的资格，就没有法律上与道德上的高下之分。行政等级制度对于行政机关的高效运转十分关键，但在法院内部，行政等级划分毫无必要。人们会觉得，处级和尚、局级教授很滑稽，把法官纳入行政等级体系，同样不是法院履行其职责所需要的。相反，法院内部的民主治理，能够激发每位法官探究案件之理和法律之理的热情，从而使法院作出的裁决最大限度地逼近正义。
    换言之，推进司法民主化的关键是，打破现有的法院行政化痼疾，推进法院内部的民主治理。面对案件，唯一重要的是法官所讲之理。民众期望于法院的，也是其所讲之理。法官讲好理，就是真正地做到了司法为民。而在理的面前，行政等级是苍白的。强行让法官之理屈从于行政等级，只能影响乃至损害法院履行其正当职责的能力。
    南方都市报，2008，9，7
    司法怎样走“群众”路线？
    最高人民法院常务副院长沈德咏近日撰文说，司法工作必须始终坚持群众路线，始终坚持司法为民，始终坚持职业化和大众化相结合的方针。话是没错，但是，怎样体现“群众路线”？如何实现职业化与大众化相结合？
    坦率地说，这个口号已经喊了几十年了，但似乎一直没有找到合适而稳定的制度安排。事实上，“群众”究竟是指谁？恐怕也没有谁仔细界定过。最重要的是，人们似乎一直没有仔细地思考，群众路线、职业化与大众化结合，是否有助于正义的实现？如果能，具体的制度是什么？毕竟，司法领域的所有制度安排，都应当确保正义之实现或恢复，所有的制度变革，也需要表现为这方面效率的提高。否则，再好听的名头也不能做到真的“司法为民”。
    依据法治的内在逻辑，并被中外历史经验证明较为可取的民众参与司法、且有助于正义之实现的制度安排，可以有两种：社区法庭与陪审团制度。
    所谓社区法庭是与国家法庭相对而言的。多年来，各级法院、尤其是初审法院普遍抱怨案件太多，法官太少，一个法官一年要审理二三百个案件，根本忙不过来。即使作出了判决，也不乏潦草敷衍。
    导致这一困境的根源之一是，法院体制存在问题。在司法领域存在着一种国家迷信，要求所有案件都由国家法院来审理。通常，县、区法院是初审问题，这些法院也属于国家法院系列。但稍加分析就会发现，这些法院所审理的大多数案件，其实都是相当琐碎的纠纷。即便适用简易程序，由国家法官如此隆重地审理这些案件，也实无必要。
    回国头来看，中国古代的制度安排倒有其合理之处。州、县官是亲民之官，其主要职责正是审理案件。但从史书上，那些县官饮酒赋诗好象清闲得。原因在于，另外一套司法体系分担了作为国家法官的县官的负担。大量琐碎的纠纷是由民间自行解决，乡村宗族长老会议、市镇的各个行会等机构都履行着相当广泛的司法职能。这些组织都已形成一套获得社会认可的处理程序，确保当事人被公平对待。大多数纠纷由这些民间组织解决了，县官的负担当然就大幅度减轻了。
    类似地，在英格兰及欧洲其他地方，曾经存在着大量非国家的法庭，比如城市法庭、封建庄园法庭、市场法庭、行会法庭等等。近世以来，英格兰建立了治安法官制度，香港人称之为“太平绅士”。在英格兰，太平绅士组成的法庭审理轻微的刑事案件。
    这就是一种有效地实现司法职业化与大众化相结合的制度安排。太平绅士不必是法律专业人士，但这一点也不妨碍这类法庭的公正。因为，日常生活中发生的大多数琐碎纠纷，其实并不涉及复杂的国家法律问题。相反，它更多关涉本地的生活习俗、商业惯例、人情世故，依据这些规则裁判，就足以定分止争，令双方当事人满意而归。而这些规则，并未写在国家法典中，它们是“地方性知识”，只有身在本社区的人们才能够掌握。
    从这个角度，司法职业化必须与大众化相结合，就是说，一个社会要有效而健全地运转，就得让社会组织起来，承担起部分司法责任——这应当是社会自治的一个重要方面。在此基础上，国家法院专门审理那些比较复杂、重要而当事人也能承受负担的案件，对法律的秘密进行深度挖掘，这必得依赖法官的职业化，而没有什么大众化可言。可以说，非国家司法体系的存在与国家法官之职业化一点都不矛盾，反而是相反相成。。
    具体的制度设计当然需要借鉴中国古代经验与国外成功经验。比如，在自然村，在城市的小区，可以设立社区法庭；在较大的专业市场?点击此处阅读下一页)
    由市场的自治组织承担解决内部纠纷的司法职能；甚至大学也可以享有一定司法权，以公开的程序对学校内部人士之间的纠纷进行处理。所有这些机构的法官，不必是法律专业人士，但需要明理而公正。换言之，合格的社区法庭法官不会是普通的老太妈、老大爷，而很可能是地方的精英。但这仍然是司法的群众路线，他们就是群众、就是人民。
    同时，这些社区法庭也应当按照程序审理案件。不少自治性组织一直在处理纠纷，但它们的程序却不够公开、公正。比如，大学惩罚学生，就没有给当事人充分的辩护机会。程序的司法化改造则能使这些社区自治性组织更好地承担司法职能。当然，政府也可以指派法学院毕业生或专业律师充当这些法官的助理。系统的法庭记录也有助于这些法庭形成自己的惯例和规则。
    总之，一个有效运转的司法体系必然是多元的，在职业化的国家法院体系的底部，存在着一个非国家的法庭网络体系。人民可以参与这类法庭，这些法庭可以借助地方性知识恢复正义，它们可以成为人民在各个领域进行自治的制度依托。
    南方都市报，2008，9，13
    司法过程与群众感觉
    最高法院院长王胜俊上任之初曾提出，在审理死刑案件时，法官要考虑三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”正义在很大程度上就是正义感，从这个意义上说，司法裁决确实应当追求与民众的正义感相吻合，这也是司法的人民性的一个重要方面。
    难题在于，民众的感觉并不是现成的，而是有待于发现、有待于表达的。一个显而易见的事实是：全体人民不可能出面表达对一个案件的感觉，因而，在具体操作过程中，要以民众感觉为依据，只能以若干作为代表的民众的感觉为依据。
    接下来的问题就是，谁来当代表？各级政府官员不能当民众代表，法官或者法院领导不能当民众代表，媒体评论员也不能当民众代表。他们说出的感觉不应被视为民众的感觉，民众的感觉得由民众自己来表达。这就引出另一个问题：通过什么程序挑选若干民众，又如何使他们所表达的感觉最接近于作为一个整体的“民众的”感觉，而不只是自己的感想？
    仍然不能不回到制度层面上来讨论。法官的裁决要体现民众的正义感，就必须设计一种制度，透过这种制度拟制出一个能够代表大社会的微型社会。出于司法成本考虑，它只能由几个人、十几个人组成。但透过必要的制度设计，让它有能力、有资格代表整个社会表达对案件表达意见。这样的制度，就是行之已有几百年的陪审团制度，它是人类所发现的能够让民众在司法过程中表达感觉的唯一有效的制度安排。
    为什么这样说？因为，陪审团不是简单地召集来几个人、十几个人，任由他们在法庭上发表私人意见。陪审团制度的核心在于一套合理的司法结构与程序安排，使得那些陪审员以“公平的旁观者”身份负责任地、理性地表达较为接近于“民众”之感觉的意见。
    对随便一个什么案件，人人都会产生某种感觉，舆论甚至可能形成近乎一致的倾向。不过，这些情感、感觉没有司法价值。司法裁决的权威最终来自于理性。法官对法律的适用、对案件的辨析，取决于他的技艺理性。非职业化的法庭也会透过种种制度设计，让非职业化法官运用其理性、而不是凭借其激情来判断案件。只有这种司法理性，能够让当事人和社会相信裁决的正义性。
    同样，如果说，陪审员身上有什么东西有资格进入司法程序、参与司法决策，那显然不是他的私人情感，而是某种社会的公共性情感。有幸作为陪审员的民众，不能任由自己的情感发表意见，相反，他必须想象，社会作为一个共同体对于摆在自己面前的这个案件有什么感觉、意见。
    因而，在司法过程中，陪审员必须尽可能地抑制个人的好恶，而以“公平的旁观者”身份进行思考。“公平的旁观者”是苏格兰道德哲学家休谟和亚当•斯密之社会秩序理论的核心概念。这一概念可能源于普通法的陪审员制度。普通法假设陪审员是明理之人、贤明守法之人，他们运用理性判断案件的是非——当然不是技艺理性，而是常识理性。为此，实行陪审员制度的各国普遍在程序上确保陪审员能够独立、理性地进行思考。比如，尽可能把陪审员与媒体、当事人隔离。
    司法过程中不需要置身于日常生活场景中的民众的感觉。如果法院以这样的感觉为依据进行裁决，就没有司法正义可言。对于法庭来说，有意义的是陪审员作为公平的旁观者理性地表达出来的感觉。只有如此经过理性过滤、加工的感觉，才足以令当事人相信裁决的正义性。
    从这个角度看，民众的感觉与司法的职业化之间，并无质的区别，只有程度上的差别。两者都需要运用理性，只不过，法官的技艺理性更为专业，陪审员的理性有更多常识成分。法官不能以个人好恶代替法律，陪审员同样不能。
    过去几十年来，在群众参与司法的口号下，人们进行过很多尝试，终究没有变成持久的、可行的制度。主要原因是缺乏必要的制度设计，任由普通群众随意表达、宣泄其激情。结果，司法审判变成了控诉会，与正义相去甚远。提倡司法裁决以民众感觉为依据，不能再走这条有悖司法之根本性质的老路，而应建立制度设计相对合理的陪审团制度。
    目前中国有陪审员制度，但相关制度设计似乎不能有效地把陪审员变成公平的旁观者。更要命的是，陪审员在司法过程中扮演什么角色，似乎并不清晰。陪审员是坐在那儿旁听案件，还是对案件响有实质性司法决策权？现在似乎是前者，这样一来，民众的感觉也就没有进入司法过程的正规渠道。
    这样的渠道，可以逐渐构造。如果目前暂时无法整体建立陪审团制度，似乎可以率先在死刑案件和公众普遍关心的案件中进行尝试。
    南方都市报，2008，9，20