刘建昆：摊贩管制问题初探
刘建昆摘要: 摊贩，作为一种常见的营业形式，在我国现行法律上找不到其合法定位，而认为是未经商事登记的个体工商户，属于违法营业。一般认为，我国立法属于民商合一，摊贩未经工商登记，仅能作为自然人而成为民事主体。但是，摊贩的营业本身作为一种商业行为，将其完全等同于一般自然人主体是不合适的，尤其是关于摊贩管理方面，近年来，由于城管集中了有关商事行政法中无照经营的处罚权，介入城市管理领域的摊贩管理，在城管执法与摊贩之间大量的社会矛盾冲突。 去年以来，我国有关《个体户管理条例》进入修订程序，修订过程中拟将摊贩作为个体工商户进行管理，并高举“摊贩合法化”作为旗帜。但该立法的草案对于摊贩与个体工商户在商事登记、权利能力、行为能力、摊贩管理的焦点问题等诸多方面不甚了了，本文拟从以下几个方面对摊贩的法律地位及其管理进行初步研究： 论文第一部分，从商事主体的概念与特征、商事主体的一般分类入手，主张摊贩可以归类为小商人，在境外商事法上可以找到有关立法例，因而认为我国摊贩有必要成为适格的商事主体。摊贩本身与个体工商户存在一定差异。 论文第二部分着眼于商事登记的概念与特征，认为商事登记可分为强制登记与任意登记，任意性登记不应该适用有关无证经营取缔的法规。摊贩属于小规模商业，可自行选择任意性登记甚至免于登记，其商事法律主体地位的取得应该是法定的而不是强制登记的。 论文第三章就摊贩的商事能力、行为能力、商事行为和责任义务等方面进行简要论述，指出摊贩的一切商事管理，例如商号、商行为、商事行为、账簿、税收等方面都应该从简。而立法上若将摊贩纳入个体工商户的范畴，将会大大增加摊贩的经营成本和国家执法成本，并非合理选择。 论文第四部分专门研究了摊贩的经营场所问题。首先研究经营场所的概念和特征，认为摊贩经营场所可以分为自有、他有、公有三类，进而指出，摊贩在城市中的主要问题，是未经许可利用公有公共设施公物的问题，而这也是城管部门为什么要介入摊贩工商管理，接收有关行政处罚权的切入点。 文章第五部分从行政法上公物、公物管理权、公物警察权的理论入手，认为目前城管对于摊贩的管制，其实并非为了商事法上有关商事登记的管理措施，而是基于公物警察权而对摊贩利用公物的行为，借用有关工商法规进行的管制；进而研究了城管依据工商法规对摊贩进行取缔的不合理性。 本文结论部分讨论如下问题：多元化管理动因下，摊贩管理必须抓住主要矛盾，即摊贩占用公物的问题而不是商事登记问题；计划经济思维下的对摊贩进行的经济身份管制应当破除；应当完善城市公物法规，运用公物管理权科学合理的设置公物用途，也可以通过公物警察权上的行政许可实现摊贩利用公物合法化，而修订个体工商户管理法规于此并无裨益。总之，我国将来的立法在摊贩管理问题上，应当减少针对摊贩强制力的运用，以实现和谐社会的宗旨。
引言
2009年7月21日国务院法制办公室将《个体工商户条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）全文公布，征求社会各界意见，以便进一步研究、修改后报请国务院常务会议审议。[①]该稿第九条规定：“个体工商户的登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。”“无固定经营场所的摊贩，申请登记为个体工商户的，登记事项不包括经营场所。”因而该条款被认为将要打开长期关闭的“摊贩合法化”的大门。
在我国现行立法上，摊贩正是因为无“固定经营场所”，难以获得工商机关的登记。1987年9月1日其施行的《城乡个体工商户管理暂行条例》第二条规定：“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户。”第八条规定：“个体工商户应当登记的主要项目如下：字号名称、经营者姓名和住所、从业人数、资金数额、组成形式、经营范围、经营方式、经营场所。”由于登记为个体工商户有明确的经营场所要求，导致大量的无固定经营场所的摊贩实际上不可能登记为个体工商户。
现行摊贩管理理发的最大困境在于，摊贩不能获得工商登记被视为非法营业而面临“取缔”的命运。1987年9月5日《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条规定：“对个体工商户无照经营的处罚，在第十五条作了规定：“从事个体工商业经营的个人或者家庭，未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属非法经营，应予取缔，没收非法所得，可以并处5000元以下的罚款。”2003年3月1日《无照经营查处取缔办法》第四条规定：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处：（一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（二）无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（三）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（四）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。”但是“农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。”一般认为，我国对包括无固定经营场所的摊贩在内的各类无个体商户执照的商人，应当适用该办法，这就在事实上造成了这样一种局面，即个体工商户登记已经成为强制性登记，凡不经登记即为非法，其结果只能是遭受取缔。
更大的问题出现在执法主体方面。摊贩的取缔，原属于基层工商行政机关的职权。针对“七八顶大盖帽管不了一定小草帽”，既取缔不力，又罚款过滥的执法形势，1996年，我国根据《行政处罚法》的规定，实施了“相对集中行政处罚权”制度，之后，对城市管理范围内无照经营摊贩的查处权限大部分被移交给城市建设监察部门，即现在城管的前身。该制度实施十余年来，城管与摊贩的各类冲突有增无减，社会舆论对城管机关及其执法者的指责铺天盖地。在这种形势下《个体工商户条例（征求意见稿）》的发布，体现了国家有关部门试图解摊贩立法困境的一种尝试。
但是，无固定经营场所的摊贩的管理问题，不但涉及商人或者个体工商户的商事登记管理法规，还涉及城市管理行政管理法规。要在立法上制定一种合理的制度来管理摊贩，弄清楚摊贩的法律性质十分必要。基于这个原因，本文拟从摊贩的商事主体、商事登记，商事能力、经营场所公物行政法摊贩的行为管制等方面初步研究摊贩管理问题。
第一章 摊贩商事主体地位
摊贩及其相毗连的个体工商户均可以从商法——商事主体角度加以研究。摊贩是一种原始的商人，摊贩能否在现代商法中取得何种主体地位，以及如何取得这种主体地位，是研究摊贩法律问题首当其冲应当关注的。
一 商事主体的概念和特征
商事主体，在国外商法典有不同的称谓，如“商业主体”、“商主体”、“商人”。关于商事主体，我国法学界对其还没有统一的解释，一般认为，商事主体是指依商事法的规定，参加商事活动，享有权利并承担义务的人。简言之，即商事法上的权利义务的归属者。
商事主体有如下特征：1、商事主体是商事法上规定的人，这里的“人”包括自然人、法人及其变态形式。2、须有商事权利能力和行为能力。它是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。3、须是参加商事活动者，只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。4、须是缔结商事关系并享有权利、承担义务者，即以自己的名义，独立地享有权利、承担义务。[②]
摊贩是否属于商主体？否认说认为：现代化大生产中，商事主体的内涵及构成发生了根本的变化，以特殊身份的自然人构成的商人阶层不复存在，以个人经营为形式的小商小贩不再作为社会经营活动的主要方式，取而代之的是具有组织体要素的企业，从事商事活动的主体实质上是企业，企业是市场经营活动的主要载体。商主体法定原则是各国商主体制度的普遍的原则，一般认为商主体法定是包括商主体类型法定、内容法定和公示法定三个方面。商主体类型法定实质是指商法对商主体的类型加以强行法的规定，商主体资格的获得必须是通过法定的程序，符合法定的条件。
我们认为，从实然法的角度上看，认为我国法律在目前确实不承认摊贩的商事主体法律地位是有道理的。但是，从学术的角度看，我国商事立法十分混乱，对的商事主体地位没能涉及，这本身就是立法不科学不完善的问题，并不足以否定摊贩的商事主体地位。商主体限定在企业是不妥的。现在创业的人很多，特别是刚毕业的年轻大学生，他们既没有资本，也没有技术，基本上不会成立个人独资企业。那他们想从事商业的话，只有去工商局登记下成为个体工商户。个人的力量虽然渺小，但却是商业发展的最初的原动力。为什么要把他们排除在外呢，虽然小商贩如今是现代商业形式的低级模式，但不能因为出现了企业这种高级形态就把原来在商业发展史中做出重要贡献的小商贩给排除出去的。从学术角度对摊贩的商事法律地位进行研究和讨论，将其认定为商事主体是完全必要的。
二 商事主体的一般分类
在商法典创制的时代，商主体的分类主要是从经营活动的种类和法律表现状态的角度考虑的。20世纪以来，随着现代公司制度的建立和一系列商事特别法的颁布，投资状态成为商人分类的另一重要基础。商人类型的发展变化一定程度上反映了社会经济发展的状态，同时体现了商人这一特定的商事组织体的不断成熟。
在当代各国商法中，商主体表现为多种形式，不同国家的商事立法和不同的商法理论，常常依照不同的标准对商主体予以分类。一般说来，主要有以下多种分类[③]：
1、依照商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，商主体可分为商个人、商法人、商合伙。
2、依照法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可分为法定商人、注册商人、任意商人；或称必然商人、应登记商人、自由登记商人。
3、依照经营者的法律状态和事实状态，商主体可分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人。
4、依照经营者的经营规模，商主体又可分为大商人或完全商人和小商人。
5、依照经营种类，商主体可分为制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐旅服务商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等等。
6、依照商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者、企业、商业使用人等等。
在我国，商主体的种类没有以商法典的形式作出明确划分。可以从事商事经营活动的主体颇多，它主要表现在民法、企业法、涉外企业法、工商登记法规以及税法等等之中。根据上述法律、法规的规定，在我国，商主体主要表现为商法人、商个人、商合伙人、商中间人、商辅助人等类型。
三 摊贩属于小商人
将摊贩归于那种分类的商人更为合适？由于摊贩经营中的具体情况有所不同，
摊贩的组织形式可能是自然人经营，也可能是家庭经营甚至合伙经营，但是无论是否经过工商登记，摊贩应属于小商人。在传统大陆商法上，与小商贩最具相似性的也是“小商人”。小商人与大商人或者完全商人相对应，是指从事基本商营业的经营者，根据种类和规模不需要以商人方式设立经营。即，根据经营的种类、范围，小商人不需要一套完整的商事机构，营业可以不按照商法典、其他商事法规对完全商人的一整套严格规定来进行。小商人制度之初衷乃在于特殊保护小规模经营者，使其既能获得商人的某些权利又不适用商法的某些严格规定，以限制其经营风险、节约经营费用。
对于小商人，商法规范只是有限的适用。小商人在经营规模、内容上不同于完全商人，但在法律地位上享有与完全商人基本相同的权利。对于一些专门用于保护完全商人的违约金、担保等特殊条款不适用于小商人。同时小商人由于规模小等原因不被授予经理权，也不能从事无限公司、两合公司的经营。对小商人豁免一些完全商人需履行的义务，如不需要商号、不必在商事登记簿上登记注册，不必制作商事簿记等。[④]
《德国商法典》1998年修订时取消了“小商人”的概念，但这一概念的实质得以保留，将其事实上归入自由登记商人。自由登记商人是德国商法特有的分类，就是法律赋予某些商主体是否注册登记的选择权，即使不登记也能作为商主体而存在，即是说，该商主体有登记注册的权利但无此义务，主要是适用于从事经营农业和林业的企业。与德国的自由登记商人相近的是我国的农村承包经营户。依我国现行法律规定，与必须登记才能获得营业资格的个体工商户、个人独资企业比较，商自然人中的农村承包经营户应属于自由登记商人。根据现行《德国商法典》第2条，小规模经营者都可以通过自愿登记取得商人资格，对小规模经营者原则上适用民法，但也可以通过在商事登记簿上登记而取得商人资格，也可以在选择登记为商人后通过注销登记放弃商人资格。如此，原先的小商人成了可随时“上下车”的“可为商人”，或称之为“持有返程车票”的小商人。此外，取消小商人的特别法简化了商人法，由于登记法院免除了审查申请企业是否需要以商人方式从事经营之烦累，登记程序也得以简化。
《日本商法典》及附属法令（1932年敕令）规定的小商人是指：（1）挨户买卖物品者；（2）在道路中买卖物品者；（3）以不满五百元之资本而经营商业者。小商人不适用有关商业登记、商号、及商业账簿诸规定。于行商、露店商人等，无使为登记，或使备账簿而记载可及影响于财产的一切之事项之必要者，以彼等殆不得实行之，又于彼等无以与商号之必要。于小商人既无此等之义务亦自无权利，彼等不得申请登记，虽随意作账簿而记载一切之事项，亦无商法上所规定之商业账簿的效力，虽定商号者，亦不受何等之保护。
《韩国商法典》第9条也规定，有关经理、商号、商业账簿及商业登记的规定，不适用于小商人。[⑤]
从我国城市摊贩的经营规模、经营组织、经营场所等等方面来看，绝大多数无合法经营场所场所的摊贩应该属于不需登记的小商人。也就是说，这些小商人基本上可以不必进行商事登记而进行营业。
第二章 摊贩商事登记管理
摊贩的小商人的商事法律地位决定了摊贩是可以自由选择是否登记甚至不必登记的。但是，要研究未经商事登记的摊贩与经过商事登记的个体工商户之间的区别和联系，就不能不考察我国与摊贩有关的商事登记方面的法律问题。
一 商事登记的概念和特征
商事登记又称商业登记，是指商主体或商主体的筹办人或负责人、代表人，为设立、变更或终止商主体资格，依照商法典、专门的商事登记法或其它法律法规中的相关内容及程序，将法定登记事项向登记主管机关提出，经其审查核准，登记于登记簿并公布于众的行为。
作为对商事主体的组织和经营实行间接管理监督的现代商事登记制度，是商事主体摆脱封建行会的束缚及其对国家政权的依附，得以市场主体的地位从事生产经营，开展平等竞争的产物。以公司注册为标志的登记制度始于1844年英国公司法，1861年《普通德意志商法典》建立了统一的商事登记制度，规定在地方法院设置商业登记薄，由地方法院办理商业登记；欧陆国家和日本不久均仿效德国，建立起商业登记制度；英美等普通法系国家则由政府主管企业登记注册和工商管理的专门机关，办理相关事宜。 [⑥]
商事登记的特征是：
第一，商事登记是行政机关依法实施行政管理的职能行为，没有法律的规定，行政机关不得作为。因而放宽或“附加”登记条件都不是依法行政行为。
第二，商事登记是由相对人提起，属于被动行使职权的行为，没有相对人的申请，就没有登记行为发生。
第三，商事登记是羁束行政行为，也就是说，是否给予登记，登记机关无自由裁量权。对符合法定条件的登记申请，登记机关必须依法受理并给予登记，反之应当拒绝登记。
第四，商事登记的内容为法定内容，依据的是法律事实。
第五，获得“营业执照”的企业会被社会推定为“合乎法定条件”，因而登记行为会产生证明力，影响利益相关的第三人。
我国目前所采用的商事登记制度中，未经工商登记或者未取得营业执照而经营是法律所禁止的行为。就摊贩而言，与之比较接近的是个体工商户登记。个体工商户是指“公民以个人财产或家庭财产作为经营资本，依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。”个体工商户经营规模小，其经营目的主要是为了满足经营者个人或家庭的需要，对于活跃经济，满足人民群众日常生活需求有积极意义。我国目前对个体工商户的法律规制仍很严格，而且在执法上也存在着对个体工商户的歧视，这种状况应当加以改变。值得一提的是，在我国，个人合伙在领取营业执照时使用的是个体工商户的名义。
二 强制登记抑或任意登记
根据商事主体资格的取得是否以商事登记为要件，现代商事登记制度有强制登记主义和任意登记主义之分。强制登记原则含义有二：其一，商事主体的设立、变更和终止必须进行登记。在采取强制登记主义的国家，任何欲从事营利性活动的当事人只有在履行了商业登记手续后方取得商事主体资格和特定范围的商事能力。非经登记者不具有商事权利能力和行为能力，不得从事任何种类的商事活动，否则构成非法商事行为。商事主体的变更、终止也应进行登记。其二，商事登记应就法律规定的商事主体的全部必要事项进行登记，未经登记不发生法律效力。如《公司登记管理条例》第2条规定，“有限责任公司和股份有限公司的设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记”。第9条规定，“公司的登记事项包括：名称、住所、法定代表人、注册资本、企业类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或股份有限公司发起人的姓名或者名称”。
任意性登记是指商事登记是从事商业活动的前提，但并非从事商业活动的必备要件。任意登记可以分三种情况：（1）偶尔从事非连续性营利活动的当事人可不必履行商事登记程序；（2）从事营利性活动的当事人可以先开业，继而再进行商业登记；（3）法律虽然不将商事登记作为商事主体资格或能力取得的逻辑前提，但非经登记，其从事的商业活动没有对抗第三人的效力。[⑦]例如《德国商法典》第2条就是关于“自由登记商人”的规定，而第5条是“依登记商人”的规定[⑧]。在德国，从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人都属于任意商人。自由职业包括律师、会计师等，虽然也从事营利活动，但是与工商业不同，因此他们可以申请企业主体资格登记，也可以不申请登记，是自由登记商人。上述主体可以申请登记，也可以不登记，是否登记根据业务需要和本人意愿，悉听尊便。登记注册不是他们必须履行的义务。美国、日本、澳大利亚、新西兰、台湾地区等国家和地区都有任意商人的规定。
我国目前采取的是强制登记主义，即凡是从事工商经营活动的任何组织和个人，必须履行登记手续，方能开展经营活动。严格讲，强制登记主义与企业自治原则是不完全契合的，但基于对交易安全和交易秩序的维护及商事交易便捷对外观主义和公示制度的强烈要求，现代市场经济国家多采用强制登记主义。即使仍然采用任意登记主义的国家，在法律上虽不将商事登记作为商主体资格或能力取得之逻辑前提，但规定未进行商事登记者从事的营利性经营活动不具有对抗善意第三人的效力，从而促使商主体主动履行商事登记程序。但是，这容易使商事登记工作人员形成权力本位和对商主体的“赋权”意识。因此限定在对影响国家产业政策的特殊行业，或国家有意在一定程度上实行垄断的行业，对于一般的行业，则可能放松一些，实行任意登记。
三 工商登记与营业执照
就摊贩登记而言目前看国家的立法有意将其纳入个体工商户登记进行。但是我国现行的工商登记是相当繁琐的。
商事登记是商主体的筹办人或商主体为设立、变更或终止商事资格而依照法律规定向登记主管机关申请登记并被核准登记公告的法律行为，是商主体获得主体资格和营业资格的必经之道。凡未经商事登记者不得以商主体资格从事经营活动。尽管各国对商主体资格取得的标准存在差异规定，但是大多数种类的商人资格的取得为要式行为。即作为法律上的拟制主体，其资格的取得必须经过登记以对抗善意第三人。登记行为也是法律对商主体作为独立的权利和义务主体身份上的承认。所以核准登记具有确认商事主体资格的功能，登记注册簿则是商主体成立的证明文件。
我国商事登记同时存在着《营业执照》的发放。有学者认为，《营业执照》现行法实际上存在主体资格和营业资格概念的区分。营业执照制度的存在使得营业能力和营业资格概念的存在成为必要。但从目前世界各国商事资格登记的立法模式来看，特别是西方发达国家的商事法中，没有采用所谓的营业执照制度，与之相似的是采用反映商事主体资信情况的商事登记簿和商事账簿。也就不存在营业资格和主体资格的区分问题。我国现行《个体工商户管理条例》亦采用了登记与发照并用的管理模式，随着个体工商户管理的放宽，摊贩可能会选择登记，我们认为有必要进一步放松个体工商户登记的繁琐制度。
四 小规模商业免于登记
我国早在1914年北洋时期的《商人条例》即规定：“凡沿门或道路买卖物品之商人，……及其他小商人不适用不条例商号、商业注册、商业账簿各条之规定。”[⑨]这里的商业注册即为商事登记。
我国台湾地区现行的《商业登记法》第五条也规定：“（得免登记之小规模商业）下列各款小规模商业，得免依本法申请登记：一、摊贩。二、家庭农、林、渔、牧业者。三、家庭手工业者。 四、民宿经营者。五、每月销售额未达营业税起征点者。”摊贩的取缔主要是依据《台湾省摊贩管理规则》及地方立法。与大陆地区主要依靠商事登记方面的个体工商户登记管理法规和无照经营查处取缔法规不同，《台湾省摊贩管理规则》并非《商业登记法》的下位法规，因此，违反现行《台湾省摊贩管理规则》之摊贩，并不依商业登记法第三十七条规定处罚。
任意性登记与免于登记相比较而言比较类似，都不对摊贩的商事登记做强制性的要求。我们认为，无论是免于登记还是任意性登记，对于摊贩的商法上管理而言，都是我国可以采纳的立法原则。摊贩的经营规模决定了，进行行政登记所需要的成本过大而收益太小，
因此从经济角度看，对摊贩采取宽松的登记政策，可以降低其经营成本，促进摊贩的从业积极性达到促进商业发展的目的。从这一点上看，摊贩免于登记的规定无疑具有更为积极的意义。
就我国目前的个体工商户登记而言，其强制登记已属不妥，将其改变为任意性登记是恰当的，从这一点商，《个体工商户条例》草案修改稿无疑有其进步意义；但是这种进步不是不彻底的，对于摊贩，以及处于种种原因考虑而选择不登记的商人，同样应该根据其行为确认为商人，而不是视为非法营业而予以商事管理行政法上的取缔。
第三章 摊贩的商事能力、行为和义务
摊贩不仅是一种商事主体，也可以作为一种经营方式。在实务中构成十分复杂，固然有未经登记的自然人，合伙人，其实也不乏已经登记的个体工商户、商号，甚至公司派出人员以摊贩形式经营者；其经营范围也十分广泛，包括是农牧业、修理业、服务业、手工业和零售业[⑩]。但是大多数情况下，作为商事法主体的摊贩与作为经营方式的摊贩二者是一致的。我们主张，自然人摊贩应当作为合格商主体——小商人，而商主体在商事法律关系中恒须享有权利和承担义务。
我国现行法采取的是相对的民商合一的态势，即商法并无形式的法典；商法作为民法的特别私法，服从于将纳入民法典(当前系《民法通则》、《合同法》等) 中统一确定民事商事的—些共同原则和内容；某些特殊的商事制度则另行制订单行法规。但是，这种立法，很容易忽视商法在客观上有着不完全等同于民法的地方。尤其是摊贩等小商人，其自身的特殊性表明，民法对于民事主体的有关规定，难以完全照搬套用。商法不是要创设商人这一特殊的社会阶层，其主要目的在于调整商事关系，为商事交易提供便利。以商自然人而言，近些年德法两国对于小商人都实行区别于完全意义上的商人的较为宽松的立法政策，减轻小商人在赋税、会计、责任形式、法院管辖方面的负担，事实上是在承认小商人阶层存在的基础上扶持、引导其健康有序的发展。[11]
一 摊贩的权利能力
权利能力，又称权义能力（权利义务能力），是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。商事权利能力，是指商主体依照商法的规定，成为商主体的资格。商事权利能力的概念是商主体概念所必须的，因为只有具备商事权利能力，才具有主体资格，而这一资格的取得须由商法来加以确定。
商法作为民法的特别法，其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处，商法对交易之关注远胜于对人之关注。商法对能力制度的处理，也完全可谓对交易的保护。简单地以传统民法的思维考虑商事领域的一些问题，或者有违商事立法精神，或者无法找到适当的解决方案。
对商事主体的认定，大陆法系国家分别有三种立法例，即实质主义、形式主义和折衷主义。法国商法采实质主义，即客观主义，只要主体从事的活动属于商行为，那么他就是商主体，这是以商行为为标准来判定商主体；德国商法采主观主义，即形式主义，商主体是商法的中心，同一行为商主体为之，适用商法，非商主体为之，适用民法或其他法律，这是以商主体来判定商行为。就摊贩而言，我们主张免于商事登记，理由如前。其商事权利能力的取得，应该自以其商行为实施为准。[12]
摊贩的权利能力也可以作为摊贩经登记的个体工商户的区别。个体工商户与翻番之间的区别，不仅在于经营规模，更在于个体工商户乃是自登记起取得权利能力，而摊贩自从事经营行为起，获得权利能力。国家只可以根据其自由选择是否登记，适用不同的管理法规，而不应该用管理法规强制他们选择工商登记。
二 摊贩的行为能力和商事行为
行为能力是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。商事行为是导致商法从一般民事法律中独立出来，形成商法独立性的根本原因，也是认定商主体的一个辅助标准。
作为商自然人的摊贩，其商事行为能力和自然人所具有的民事行为之间是什么关系？一般而言，民事行为能力是商事行为能力的前提和基础，不具有民事行为能力的人，是不能正常进行商事行为，承担商事权利和商事义务的。但是在采取实质主义免于登记的自然人摊贩而言，是否具有完全的民事行为能力，往往并不成为可否作为摊贩和商主体的条件。例如，2010年8月，美国某地发生了著名的美国“柠檬水女孩”事件，俄勒冈州一名7岁女孩，以摊贩的经营形式经营柠檬水。在民法上，7岁的孩子应属于无民事行为能力，但是，当他们尝试作为小商人，经营相对简单的营业的时候，是获得公众普遍认可的，并不因其没有民事行为能力而撤销其商事行为。再如，多年前有一个风靡的电视小品中，有一个智力残障者在大街叫卖鸭蛋“五毛钱俩”，但是客人说“来一块钱的”，摊贩却说“不卖”，因为该人算不过账来。即便如此，我们也不能一概而论，因为其欠缺民事行为能力，即断定他出售“五毛钱俩”鸭蛋的行为，不属于商事行为，或者不具有商法上的法律行为的效力。
总而言之，对于摊贩的行为能力，只要与其经营规模、经营范围相适应，不宜有过高要求。原则上无民事行为能力或者限制民事行为能力不影响自然人成为摊贩和商主体。但是，民事行为对于某些商事行为，是有影响的。摊贩作为小规模商业，本身不必登记公示，因此天然的受到诸多限制，一些复杂的或大规模的商业，是禁止摊贩经营的，比如医药行业，就不能以摊贩的形式经营；再如复杂的票据行为，也不宜赋予摊贩这方面的商事行为能力。要之，必须以更为细致的法令，斟酌客观情况具体判断之。
在我国，商事行为不是立法上使用的概念，而是商法理论研究中所使用的概念，人们对商事行为的概念也没有一个统一的看法。一般认为，商事行为是以营利为目的的行为；商事行为是经营性行为；商事行为是商主体所为的行为。对于摊贩等小规模商业而言，其商事主体地位不因商事登记而取得，故其一旦从事商事行为，即可确认其小商人的法律地位。
商事行为可以有多种分类。以行为当事人是否均为商主体为标准，可分为单方商行为与双方商行为；以商事行为在同一营业活动内所起的作用和所处的地位的不同进行划分，可分为基本商行为与附属商行为；以法律对商事行为的不同确认方式为标准进行划分，可分为固有商行为与准商行为；等等。[13]由于摊贩从事的商业较为简单，本文不拟进行详述。值得指出的是，以商事行为的客观性质和是否附加条件为标准进行划分，可分为绝对商行为与相对商行为。对于摊贩而言，其仅能从事相对商事行为，而不能从事绝对商行为。绝对商行为又称“客观商行为”，它是指依照行为的客观性和法律的规定，当然属于商行为的行为，而不必考虑实施该行为的主体是否是商人。它具有客观性和无条件性，不以行为主体是商人和行为采用营业方式为条件，凡是商法明文规定的，一律认定为商事行为。它是确立商人概念的基础。按照大多数国家商法的规定，票据行为、商业证券行为、保险行为和海商事行为等均属于绝对商行为。绝对商行为通常是由法律列举限定的，不能作推定解释。摊贩未经登记一旦从事绝对商行为，即应当认定为非法商行为而予以相应的行政处理。
三 摊贩的责任
所谓商事责任能力，是指“商人对外负债时的清偿能力以及担负行政责任与刑事责任的能力”。在我国，公司及合伙企业的商事责任能力，不存有争议。但是，长期以来，理论界及实务界均否认个人商事责任能力，认为商个人的法律人格依附于其自然人人格。我们认为，这种观点是基本上可以认同的。就摊贩而言，由于其经营规模小，所从事的商行为也相当简单，不容易产程十分复杂的法律关系，一般而言，其商事活动的商事责任，也较为简单，准用民事责任的有关规定即可。
在摊贩责任问题，更为有意义的是摊贩的行政责任问题。商事法在一定程度上属于行政法对于商人及其商事行为进行规制的法规，摊贩作为小商人，同样要受到有关商事行政法的规制，承担一定的行政义务和责任。这些责任和义务体现在以下几个方面：
第一，商号方面。我国还没有单独的商号取得的法定方式。目前商号的取得是基于商号作为企业名称一部分的企业名称的取得而取得。企业名称一旦核定，即取得了专用权，同时商号作为企业名称的主要部分在申请的行政区划和特定的行业中也取得了专用权，也就视为商号获得了登记。而商号经登记后就产生商号的专用权，即商号权。如前所述，摊贩可以不必进行商事登记。也就是说，摊贩即便自行取用商号，只要不违反法律强制性规定，自然不受干涉，但也不受商法关于商号方面法律之特别保护的。
第二，商业账簿方面。商事账簿是商人用以记载其营业活动和财产状况，依法制作的书面簿册。商业账簿在商法上有特殊的证据效力。我国目前的《个体工商户管理条例》，采用强制制作账簿的办法，但是实际上，这一规定在实践中根本得不到执行。经过登记的个体工商户尚且如此，摊贩小商人可想而知。故而摊贩完全可以不适用有关商业账簿的规定。
第三，商业税收方面。税收是国家财政收入的根本，对于商业的税收，是十分重要的。我国采取强制个体工商户的登记办法，原意也有防止税收（包括个体工商户管理费）流失的考虑在内。问题在于，由于经营规模的天然限制，其实摊贩绝大多数达不到税收起征点的。但是摊贩并能彻底豁免依法纳税的义务。因此，遂于摊贩可采取的办法，达不到起征点可允许摊贩不纳税，而形势变化一旦达到了起征点，摊贩应当主动申报纳税，否则给予处罚。
另外，摊贩在雇佣劳动、卫生监督、产品质量等方面也应该遵守有关法规，承担行政法上的义务。这些义务究竟是商事法上的义务，还是一般行政法上的义务，并无定论，应当依据实际法律规定执行。
第四章 摊贩的经营场所管理
《个体工商户条例》（征求意见稿）案使用了“无固定经营场所的摊贩”一词。无固定经营场所实际上并不能反映出摊贩的本质特征。固然，有的摊贩长期流动经营，没有固定经营场所，但是也不乏有的摊贩长期非法占据街道或者其公共设施作为“固定”的经营场所。城市摊贩的与城市管理部门的冲突的核心问体，本质上既不是商事登记与否的问题，也不是是否持有《营业执照》的问题，而是其经营场所违规占用公共设施的问题。从这个意义上说，无论行政相对人是否登记发照，进行哪种登记取得哪种执照，都不应该影响行政机关对违法占用、破坏公共设施的行为进行打击。目前我国城管部门依据上市登记法规对摊贩进行取缔，本身就是十分牵强的，欠缺合理性。
一 经营场所的概念和特征
我国没有关于摊贩经营场所的基本立法。现行《个体工商户管理条例》规定个体工商户登记需要“有与经营范围相适应的生产经营场所和生产经营条件”而国务院法制办21日公布的《个体工商户条例(征求意见稿)》拟规定：“无固定经营场所的摊贩，向住所地登记机关提出申请。”“无固定经营场所的摊贩，应当在当地人民政府或者工商行政管理部门指定或者允许的区域内从事经营活动。规定的区域发生变更的，应当提前告知个体工商户，并另行指定经营区域。”正是这一变更，使很多人认为，显现出个体工商户政策的可能放宽并且惠及众多摊贩。可是实际上，摊贩的合法化远没有媒体所认为的那么简单。
经营场所是指商人进行主要业务活动、经营活动的处所。
经营场所与摊贩而言十分重要。在我国台湾地区，摊贩一般指于公司、行号或公民营市场之营业场所外，销售货物或提供劳务者。台湾学者陈朝建认为摊贩管理的原则为“管地不管人之原则（即管地为主，管人为辅之原则）”。[14]也就是说，摊贩的管理并非是商法主体资格的管理，而是经营场所的管理。此说甚有见地。
经营场所作为一个法律概念，并没有受到太多的重视，仅仅在工商登记是作为一个登记项目。经营场所还是具有一些特征的：
首先，经营场所是有一定的物质性属，必须满足商人从事商活动的物质需要，当然也要满足消费者的安全、使用需要。
其次，经营场所应当具有合法性，非法占用私人或者行政公物作为经营场所是不应该被承认的。
再次，合法经营场所应该受到法律特殊保护。在我国，行政机关具有广泛的行政检查权，而国家对于行政机关进入商人经营场所，尤其是封闭状态和半封闭状态的的进行行政检查并无详尽的规定，不利于保护商人。
最后，非封闭性经营产所属于公共场所，应该加以特别限制，如一些消防方面的法规、公共卫生防疫方面法规，公安机关“场所管制”的法规等，在非封闭的经营经营场所，均有其适用。
二 摊贩经营场所的分类
我国关于商人的场所登记，并无系统的规定。不过《物权法》出台之后，为加强对企业（公司）、个体工商户住所（经营场所）的登记管理，根据《中华人民共和国物权法》“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”的规定，国家工商总局出台过一份文件即《关于住所（经营场所）登记有关问题的通知》（工商企字[2007]236号）这份通知指出：“一、企业（公司）、个体工商户在设立（开业）或住所（经营场所）变更登记时，将住宅改变为经营性用房的，除提交住所使用证明外，还应当提交下列材料：（一）《住所（经营场所）登记表》；（二）住所（经营场所）所在地居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房的证明文件。二、企业（公司）、个体工商户在设立（开业）或住所（经营场所）变更登记时，将住宅改变为经营性用房的，股东（出资人）或企业（公司）、个体工商户应当在《住所（经营场所）登记表》上承诺，遵守法律、法规以及管理规约的规定，并已经有利害关系的业主同意。”
这就给我们提供了一个思路，即对商人使用经营场所，必须符合法律的规定，因此可以按照商人是否取得经营场所的合法使用权对摊贩的经营场所加以分类和界定：
一、自有经营场所。
在其他商主体中，自有经营场所是比较常见的。自有经营场所一般而言是指商主体自身拥有合法的土地使用权以及地上物所有权的场所。这种经营场所法律关系比较简单。但是，对于摊贩而言，则几乎是不存在的。自由经营场所，所有也并非享有完全的处置权利，要受到建筑物用途方面的管制。如前文所述，将住宅改变为经营性用房的，需要居民委员会或业主委员会出具的有利害关系的业主同意将住宅改变为经营性用房；涉及变更用途的行政许可的，比如具有文物保护价值的古建筑，虽然属于私人，但还可能需要主管部门行政许可。
二、他有经营场所。
他有经营场所是指商主体虽然不拥有场所的土地使用权、地上物所有权，但是已经通过租赁、借用等民事合同，获得其使用权的情形。对于摊贩而言这种经营场所比较常见。在他有经营产所情况下，私人依规划取得土地使用权，修建农贸市场并由掌握农贸市场的所有权，摊贩利用该市场，则需要与农贸市场的所有者形成民法上的租赁关系。
三、公有经营场所。
公有营业场所与他有营业场所不同在于，公有营业场所是由行政机关掌握和管理的。具体的类型又大致分为两种：
第一种是行政机关专门划出某地块，直接经营农贸市场。在这种形态下，改农贸市场取得专用公物的法律性质，摊贩欲利用该公物摆摊，需要递交公法上的申请书，取得许可后与政府形成公法上的特许关系。如我国台湾地区即设有“公营市场”，以容纳摊贩。
第二种是临时性的农贸市场。即设置于已经具有法定用途的公物之上，比如城市马路，处于枯水期的河道等，由政府主管机关临时设置供摊贩使用的农贸市场。这种市场在台湾地区一般称为“临时摊贩集中区”，这在我国立法上也有所体现，如《城市道路管理条例》第三十二条“确需占用城市道路作为集贸市场的，应当经县级以上城市人民政府批准”即是。
凡是在上述场所之外经营的摊贩，即为无固定经营场所的摊贩，他们经营所占用的场所，其实绝大部分属于城市公物、公共设施，摊贩多见的地方，一般是人行道、城市公用广场、公营的城市公园、绿地、名胜风景区等。由于我国的公物法规不完善，他们很少能合法的取得利用公物进行经营的权利，因此城管作为公物警察权的执法主体，只能对他们加以“取缔”。
事实上，很多国家并非彻底严禁摊贩在公共设施上摆摊。比如，韩国有些政府将市区划分为三类：第一类是“绝对禁止区域”。指摆摊造成通行不便，严重影响市容的地区。主要包括主干道、火车站、汽车站、广场、人行道和车道不区分的辅助干线道路等区域。第二类是“相对禁止区域”，指妨碍城市美观但危害程度较小的地区，这些地方对摊位的规模、摆摊的时间和经营范围有一定的限制，对申请在此摆摊的要严加管理。第三类是“诱导区域”，一般包括与住宅区分离的城市中心外围的空地、车辆通行很少的河溪两侧道路和经过长时间形成的传统市场内的道路。政府一般允许在这些地方摆摊设点，但对营业时问和经营范围也有限制。这些区域划分其实是行政法上对公物进行设置的行政行为，是这些公物兼具摊贩合法经营场所的的公用目的。当然，购买者在这些场所上购物，也是一种合法利用，并且不会导致双方的合同出现瑕疵。
三 摊贩问题的实质
从前文的分析可以看出，现行的城市摊贩问题是由一条明线，即商主体登记管理和一条暗线，即摊贩经营场所的管制组成的。表面上，对摊贩的取缔执行的是身份管制的法规——而这种身份管制现在看起来没有什么必要——但是实质上，则是对于摊贩经营场所的管制。换言之，摊贩的经营场所，才是问题的实质。现有的城市管理行政执法队伍（城管）系从原有的城建监察队伍继承和发展而来。1992年6月3日建设部出台了《城建监察规定》，其第五条规定：“城市应当设置城建监察队伍，在行政主管部门的领导下行使城建监察职能，其组织形式、编制、执法内容、执法方式等可以由城市人民政府按照当地城市建设系统管理体制和依法行政的要求确定。”城建监察是对城市规划监察、市政工程监察、公用事业监察、市容环境卫生监察、园林绿化监察的统称；国务院城市建设行政主管部门归口管理全国城建监察工作。县级以上地方人民政府城市建设行政主管部门归口管理本辖区范围内的城建监察工作。
城市建设，其最主要部分就是城市公共设施公物的建设和维护，因而，城建监察的主要职责，是对城市公共设施公物的规划、建设、养护和利用方面进行执法。应该承认，摊贩大量占用市政公共设施作为经营场所，一方面造成公物的物受损和破坏，另一方面也妨碍了其他公众对于公物的正常利用，在公物法上具有一定得危害性，因此公物管理部门和公物监察部门处于度公物及其利用秩序的保护，禁止摊贩违法利用，有一定得现实性，但是由于科学的公物法规缺失，这种执法找不到实定法上的依据，国务院采取了相对集中行政处罚权的办法，将工商部门取缔无照经营的法规“集中”给城管部门，使得作为城市公物执法者的城管行政执法者，去执行商事登记方面的法规，而不是依据让公物行政机关公物行政法去管理摊贩占用公共设施的问题。“相对集中行政处罚权”将两个问题混淆起来，是完全错误的。
第四章 摊贩与城市管理执法
无照经营的取缔，是国家商事管理行政法上的措施。2002年12月18日，国务院第67次常务会议通过，自2003年3月1日起施行的《无照经营查处取缔办法》是我国现在唯一一部国务院行政法规，也是目前规定最全面的行政法规。在此之前，都是以部门规章的形式存在，如2001年09月06日的国家工商行政管理总局关于印发《国家工商行政管理总局治理整顿“三无”企业和无照经营专项行动方案》的通知，2002年07月19日 的国家工商行政管理总局关于进一步开展取缔无照经营的通知[失效]，这些部门规章分别规定了无照经营违法所得的计算数额，无照经营的处罚主体，无照经营的取缔范围，无照经营的联合整治行动等问题。
2002年《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》明确：“在城市管理领域可以集中行使的行政处罚权，主要包括：……(二）工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权”。“相对集中行政处罚权”制度实施以来，城市管理部门成为无照摊贩的主要取缔者。 相对集中处罚和综合执法的做法，实际上是试图不经由法律修改程序，直接解决立法中存在的诸多冲突，纠正不科学立法。这种尝试有一定的现实上的积极意义，尤其是在持续的机构改革这一大的背景下；但是我们仍然认为，对此不应该给与过高的评价和期望。解决问题的根本之道，还是应当以科学的理论指导公物立法，使科学的立法得到正确的执行。
一 公物与公物管理权
现代行政法上，警察国家已经向福利国家、给付国家的转型，以致政府越来越倾向于以行政给付手段为人民服务，除了直接动用财政补贴或者奖励行政相对人，政府在投资建设、维护各种设施，为人民提供更为先进和便利的生活条件，也是很重要的一个方面。尽管各种民营方式正在侵入公物领域，至少是目前，其中由行政机关提供和管理的设施还占很大一部分，而且地位仍然十分重要。在城市管理领域，尤其如此。
从城市设施角度切入公物，可能比较直观而容易理解。设施，是我国立法上常见的词语，有一百部左右的法律中使用了这一词汇。设施常与不同的修饰语组成诸如“军事设施”“市政设施”“公共设施”“基础设施”“公共服务设施”[15]等等。除了《军事设施保护法》，法律对其他“设施”并无过多的解释，其内涵和外延尚缺乏严格的界定。但是，即使凭借生活经验，我们也可以知道有这样特点的一类设施，例如道路：1）政府等行政主体提供或者认可，2）一般情况下无需特别许可而供公众直接使用。
在中华民国以来的传统行政法理论上，这种供人民直接使用的各类物或者设施，称作“共用物”“共用财产”[16]“公众用物”[17]“公共用财产”[18]“公有公共设施公产”[19]等，作为“公物”或者“行政公物”的重要一种。
从现有的资料看，现代行政法上的“行政公物”起源于法国法律的“公产”（domaine public）。1833年民法学家、第戎法学院院长V•普鲁东所著的《公产论》中，首次系统地对公产理论作出了说明，指出公产“受到特殊的保护”；在19世纪后期普鲁东的理论很快为学术界和司法界所接受。[20]20世纪以后，法国公产理论有很大的发展，公产的范围越来越广泛，成为非常复杂的制度，通常认为，某项财产是否应享受公产的保护，根据它所履行的功能决定，不是根据它的性质决定；而且公产受特别保护程度，具有不同的等级。在法国，20世纪初之前法院认为只有直接供公众使用的财产才是公产，
后来法学家奥里乌和狄骥等提出供公务用的财产也是公产；1946-1947年在法国民法改革起草委员会建议对公务用公产范围进行限制，即“该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门的或主要的适应于公务所要达到的目的”[21]。法国的公产法已经形成十分完整的体系。
德国学者奥托•梅耶，在研究了法国的公产制度之后，试图将其引入德国行政法，但却未能使德国接受发过学说中的特别分类（即将公产所有权从民法上的私所有权独立出来），德国“公物原则上使用民事法律，但是在某些方面，特别是公共使用上，又与公法约束相重叠。”[22]因此，德国公物法仍然形成了一套比较完整的包括了命名、使用等方面的制度。[23]
日本行政法自明治宪法时代，法学继受了大量的德国法的因素，但也日本立法也受到了法国法的影响。作为公物法的组成部分“《道路法》借鉴了德国法，原《河川法》参考了法国法。”[24]日本的公物法体系也比较完整，但是，理论在公物管理权与警察权的关系问题上研究尚不充分，未能彻底厘清二者的关系，以至多有混淆。这种混淆甚至影响了我国的年轻学者。[25]
清末以后，我国学者多有负笈东瀛，学习法律者。民国期间日本行政法持续传入中国，并形成了一定的研究规模。其中学者范扬早在1937年刊行的《行政法总论》已有公物的研究，对公物的观念、公物的性质、公物的成立及消灭，公物的管理、公务的使用诸问题缕析甚明。而“这部分内容，几乎是同时期学者所没有涉及的。”“对于当今中国行政法学所关注的给付行政法的研究，仍然不乏借鉴意义。”[26]民国的学术传统至今在台湾延续和发展。
受苏联行政法的影响，我国行政法早期对行政公物并未特加留意。王名扬的《法国行政法》重新开始了对于行政公物的研究。受其影响，目前出现这一内容的著作，一般仍称之为“行政公产”。从公物理论发展的脉络来看，尽管相当曲折，但是这一问题目前能够重新进入学者的视野仍然值得赞赏，因为这样就有了传统制度在现实中重新落地的可能性。
与公物附随而来的行政权力，主要是公物管理权和公物警察权。公物管理权是指公物行政机关针对公物而进行的规划、建设、设定、变更和废止的权力，由于公物管理权并非本文的重点，兹不论述。
二 公物警察权及其相对集中
在城市管理中，以道路，广场等为代表的城市共用公物[27]及其相关法律制度，是实践中急需的，也是我们关注的焦点所在。城管是从原有城市公物主管机关（各地建设局）分化出来的公物警察权执法者，其职责主要是以行政权力保护包括市区道路在内的城市公物的本体安全及其利用秩序，即公物警察权。
“公产保护的最大特点，是为了保护公产的物质完整、不被损害和侵占，公产管理机关具有警察权力，可以制定公产保管条例，对违反条例的人给予处罚。”[28]正是这种以行政警察权力现实公产公物的保护的做法，体现了公产与其他财产不同的特殊地位。在公物制度的发源地法国，这些权力称为“公产保护的警察权力”；其中的处罚部分为“道路违警”[29]。公物警察权，也叫公物治安权，学理上早已有之。“公物警察，为维持社会秩序，就中为防遏关于公物之自然的、人为的危害，而限制人民自由之作用，为国家警察一种。”[30]这里的“警察”学术上并非限于通常理解的公安机关人民警察，而是“广泛地指为了维持社会公共的安全和秩序，基于一般统治权，对国民进行命令、强制的作用。”[31]
无论是物理上还是日常运作上，现代城市日益成为一个精密的机器。城市功能和性质的多样化，导致城市共用公物的多样化。按照什么样的逻辑来介绍城市共用公物的具体外延，实在是一个颇费思量的问题。列举式的介绍过于零碎，似乎容易造成不周延；在城市管理领域引入系统论的观点，将城市分为几个相对独立的子系统分别介绍的方法又有层屋叠架之弊；沿袭传统法学对于公物的分类，则因有些理论并无共识，不宜理解。本文亦不欲就此展开论述，只大致指出目前城市管理领域内的受公物警察全保护的公物主要包括：城市道路及其附属设施、广场、城市绿地、植物、城市水体、水利设施、给排水设施、公共地下管道、沿海城市的滩涂等等。从实践中看，摊贩所占用为经营场所的，大多属于城市街道、广场或者城市绿地公物。
相对集中处罚权，正是在摊贩大量占用公物，而依据城市公物管理部门想要制止这些不当利用，却又没有公物法上的实定法依据，因此转而求诸工商立法，将工商部门的《无照经营查处取缔办法》“借”了过来。但是，这种直接的“借用”的一个后果是，具体的行政措施并不完全适合公物行政机关对于摊贩不当占用公物的处置。
三 摊贩的取缔措施
“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得……尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。”
“取缔”是行政机关运用较多的一种行政执法行为，但对行政取缔的性质争论非常激烈，有“行政处罚说”、“行政强制措施说”、“双重属性说”、“强制限权性的具体行政行为”甚至“行政强制执行说”、“刑事强制措施说”。实际上，这些说法都不太准确，我们认为所谓的取缔就是一种行政命令、职权命令或者说是一种禁令，但不能归于行政处罚。行政命令行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示。行政命令具有强制力，它包括两类：一类是要求相对人进行一定作为的命令，如命令纳税、命令外国人出境；另一类是要求相对人履行一定的不作为的命令，称作为禁（止）令，如因修建马路禁止通行，禁止携带危险品的旅客上车等。
就摊贩的“取缔”来说，实务中其实很少进入行政处罚的普通程序程序。城管部门“取缔”摊贩，一般只是命令其停止占用经营场所。清除对公共设施的不法占据，在日本被归于“行政指导”类的行政行为，其行政程序相当简化，只要行政主体（公务员）口头向占据者提出即可，行政指导在某种程度上是一种简便灵活的行政命令（警告、除却或改善命令）而已，当事人的配合（自主撤去）则可以视为一种行政法上的主动履行。只有在当事人拒绝或者找不到当事人的情况下，才按照《行政程序法》进行强制清除。
行政强制措施方面，《无照经营查处取缔办法》授权行政机关对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时，可以行使下列职权：(一)责令停止相关经营活动；(二)向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况；(三)进入无照经营场所实施现场检查；(四)查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料；(五)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物；（六)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。
摊贩在公共场所经营，其发现是一目了然的，城管只不过是为了清除其不法占用公共设施公物的行为，不必进入封闭性的场所，也不需要检查和复制其合同、票据之类的证据所常用的无非是责令停止占用行为。一般而言，行政强制措施需要行政机关在受理行政案件（立案）之后才能采取，当场扣押当事人的工具和商品，也是不符合法律程序的。对于占用公共设施、屡教不改的，也完全可以采取拍照、录像等手段保存其不法占用行为的证据，无需通过扣押、登记保存证据。可见，工商法规对于城市管理行政执法作用是十分有限的。
结语
研究摊贩的法律地位问题，对于我们启示甚多。一方面，摊贩管理冲突的出现，是数种国家权力共同作用的结果，主要是国家的经济管理权，以及摊贩所利用的公物设施的公物管理权及其公物警察权，另一方面，就现行的立法，而言，两种公共权力的存在都缺乏科学的配置和制约。
一、多元化管理动因下，摊贩管理必须抓住主要矛盾。
摊贩问题，既涉及国家对于摊贩经济的经济管理，也涉及公物利用关系。就对于摊贩的“无照经营取缔”而言，工商机关，作为国家经济管理权的执法者而存在，而城管是从原有城市公物主管机关（各地建设局）分化出来的公物警察权执法者，其职责主要是以行政权力保护包括市区道路在内的城市公物的本体安全及其利用秩序。这就出现了对于摊贩的多元化管理动因，在立法上往往出现法条竞合的情形，在执法上往往出现争夺管辖权的情形。相对集中行政处罚权之前“七八个大盖帽管一个小草帽”的情况，就是这种多元化管理的一个表现。一般而言，行政机关的职权分工，应该由法律加以明确。但是，由于公物的种类分散、立法滞后，理论准备不足，较少调查研究，有关公物的立法极为不完善、因而有关摊贩占用公共设施公物（摊贩不但会出现在城市街道，还有可能出现在广场、绿地、名胜风景区之类的公物）没有出现一个统一的管理思路和管理规定。就此而言，相对集中处罚权将摊贩取缔一律归于城管，虽然有一定的合理性，但还是过于简单化，并且，这种“相对集中”的试图绕过立法机构及制定法，直接调配国家行政权力，其合法性因此广受质疑。
但是，对城市公共设施公物进行一定的管制，又是确属必要的。对于城管来说，城市公物和公共设施的保护，仍然是核心利益、根本权力属性，从这一点上来说，借用商事法规进行摊贩管制，根本没有必要。城市公共场所，什么情况下可以作为摊贩的临时经营场所，需要什么样的行政许可程序，未经许可如何查处，这三个问题是城市公物利用秩序的基本问题，必须在《个体工商户条例》通过之前先行立法予以解决。
二、计划经济思维下的对摊贩进行的经济管制应当破除。
虽然国家具有经济方面的管制权，但是这种管制权在市场经济环境下触角应该伸向何处？摊贩问题是否应当接受国家的经济管制？我们认为，工商机关应该将更大的精力放到哪些关系国计民生的经济模式，对于摊贩这种传统的、就个体而言微不足道的经营方式，完全可以交给市场，在法律上废除《个体商户管理条例》《无照经营查处取缔办法》对于摊贩登记、取缔的任何限制，明确承认摊贩的经营权。只要他们具备了最起码的经营形态，遵守国家法律法规，诚实劳动，合法经营，都可以被视为市场交易主体而纳入商主体的范围。国家在对他们进行经济管理时应当尽量宽松，最多进行相应的税务信息登记即可。
三、完善城市公物法规，运用公物管理权科学合理的设置物用途。
目前摊贩合法化的本质，是摊贩合法利用公共用公物的问题而不是摊贩身份合法化问题。摊贩作为商自然人，其商事身份的合法化，是国家经济管理权的内容。然而摊贩利用（含不法侵占）公物进行经营的问题，则是公物法的内容。摊贩利用公物的合法化，可以科学设定或者变更公物设定实现摊贩利用公物合法化，即立法授权公物管理权行政机关，依法在城市某些公共区域开放或者有限制的开放摊贩经营场所。也可以参考解放初期北京市的做法，开征公物使用费。[32]
公物的命名或者设定直接决定了改公物的用途。公物设定或者命名时已经包含了摊贩的利用，或者经过变更允许摊贩利用即属之。我国《城市道路管理条例》第三十二条第二款规定：“确需占用城市道路作为集贸市场的，应当经县级以上城市人民政府批准”，即属于通过变更公物设定、改变公物用途，实现摊贩利用道路公物合法化的规定。我国民国学者范扬称之为“临时的特别使用”：“虽须官公署之特别认许，
而现实为其使用时，不必每次请求官公署之许可。从而其使用，亦可与普通使用同视，不必认为特别之权利。”盖因其公物设定目的已经变更而言，故可以视为一般使用。因此德国法上也认为“在步行区销售报纸”属于一般使用，而“计划确定裁决（疑即公物变更决定）通常具有合并的法律效果，可以取代特殊使用许可。”
四、可以通过公物警察权上的行政许可实现合法化。
韩国学者金东熙认为，依据公物警察权的许可使用即“公共用物的一定使用这是指为维持公共秩序的警察目的使受到一般性的限制、禁止，但在不同情况下解除这种限制、禁止，使该公物可以合法使用的行为”，“在实定法上几乎没有具体的例子”；由于日韩对公物警察权的狭隘理解，这种看法其实是错误的。基于公物警察权，对于挖掘道路、占用道路的摊贩的解禁皆属基于公物警察权的许可使用。我国民国学者范扬云：“对有害公众使用之虞之使用，保留许可而禁止之”；“若得警察上之许可，仍得适法而为使用。”“此时其使用许可，不过回复私人固有之自由，而非赋予新之权能”。
从目前的实定法来看，我国摊贩使用道路是不能通过行政许可来合法化的。但是在公物法的发源地法国和德国则是可以的。王名扬先生介绍法国法上“临时的特别独占使用”：“在这种方式下，使用者在地面的设施只和公产接触，不深入底土，不固定于公产上面。如展览摊、货架、咖啡桌等。”“临时使用的允许权和收费权属于享有交通警察权（疑即相当于公物警察权）的行政主体。”德国学者沃尔夫《行政法》亦认为“为销售食品或者饮料而设置小吃摊需要特殊使用许可。”“属特殊使用许可的情形是：在停放的汽车里销售商品”；同时沿线居民“在生活用品商店前的人行道上摆设水果蔬菜；在饭店门前摆设吃饭用的桌椅、咖啡桌或者冷冻饮料桌”不属于沿线居民使用权而需要特殊许可。这些特殊许可义务与街头行艺许可一样是“一种形式限制”“预防性的使用许可赋予的一种物权”。
五、减少针对摊贩的城管公物警察权以及强制力的运用
目前城管与摊贩的矛盾斗争，经常性的发展为暴力执法——暴力抗法的恶性循环，这些现象，固然是摊贩身份非法、公物管制严厉、摊贩占用非法公物多发所导致的，城管将大量的精力用于摊贩身上，也是不合理的。就目前城管的执法现状而言，很多更为严重的破坏公物案件，不能得到破获和惩治，而非法利用公物其实仅仅是一种比较轻微的行政案件，其对于公物的不良后果如弄脏地面等，也完全可以通过增加一些公物养护费用来解决。
如前所述，摊贩的合法化有两个要点，一是基于公物用途本身的设定或者变更可以解除违法性，二是基于公物警察权的行政许可可以解除其违法性——而这种许可通常是收费的。这些理论对于我国目前城市管理中基于公物设定和公物警察权而对摊贩的管制立法具有极大的指导意义。也就是说，在摊贩商主体身份合法的前提下国家可以通过两种方式逐步放宽公物的管制，减少摊贩占用公共作为违法行为的可能性，从而减少城管针对摊贩非法利用公物频繁和过度运用强制力的现象。
注释:
[①] http://news.xinhuanet.com/legal/2009-07/21/content_11745160.htm
[②] 覃有土：《商法学》，中国政法大学出版社，1999年第一版，第15页。
[③] 史际春、温烨、邓峰： 《企业和公司法》，中国人民大学出版社，2001年第1版，第2页
[④] 范健著：《德国商法：传统框架与新规则》，第109—110页。
[⑤] 周玉华主编：《韩国民商事法律汇编》，人民法院出版社2008年版，第279页。
[⑥] 王雁程：《我国商事登记立法中应予关注的问题》，载《特区法坛》2002年第二期。
[⑦] 张国键《商事法论》，台湾三民书局，1980年版，第57页。
[⑧] 《德国商法典》，杜景林等译，中国政法大学出版社2000年1月第一版。
[⑨] 《中华民国时期的工商行政管理》，工商出版社1987年8月第一版，第21页。
[⑩] 赵万一：《商法基本问题研究》，法律出版社2002年版，第295 - 296页。
[11] 郝斌：《论和谐社会中的小商人法律地位》，载内蒙古农业大学学报(社会科学版) 2007 年第1 期(第9 卷总第31 期)，第47页。
[12] 员小波：《论商事主体的法律特征》，载北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=33189
[13] 董安生等著：《中国商法总论》，吉林人民出版社1994年5月第一版，第58页。
[14] 陈朝建：《地方制度法专题：摊贩管理的府际关系之立法政策》，载http://www.yadian.cc/paper/70306/
[15]例如《防震减灾法》规定“国务院建设行政主管部门负责制定各类房屋建筑及其附属设施和城市市政设施的建设工程的抗震设计规范”。《建筑法》第四十二条：“有下列情形之一的，建设单位应当按照国有关规定办理申请批准手续：……可能损坏道路、管线、电力、邮电通讯等公共设施的”。《戒严法》规定，戒严期间对“与国计民生有重大关系的公用企业和公共设施”要加强警卫。新的《城乡规划法》第二十九条规定“城市的建设和发展，应当优先安排基础设施以及公共服务设施的建设”。
[16]《行政法总论》，范扬著，中国方正出版社2005年4月第一版，第136-137页。范扬认为公物有广义和狭义之分。广义的公物“泛指国家或者自治团体，直接或者间接为达行政目的所必要之一切财产”，“包括财政财产、行政财产及共用财产三种”，但是因为历史局限性，范扬认为财政财产可以依私法管理，因此没有将之纳入研究范围。“行政财产”和“共用财产”又分别称为“公用物”和“共用物”，二者共同作为狭义公物。
[17]我国台湾学者大体上继承了范扬对于广义和狭义公物的界定划分，只是在公物的分类上用词不同，例如学者管欧将狭义公物的两部分即“公用物”和“共用物”称为“公务用物”和“公众用物”，前者“直接供各级机关公务上使用之物，一般人民不得使用之”；后者“直接供一般人民通常使用”。参见《中国行政法总论》，管欧著，民国七十年修订第十九版，第372页。台湾学者吴庚也使用“公共用物”一词。见《行政法之理论与实用》（增订八版），吴庚著，中国人民大学出版社2005年8月，第136页。
[18]台湾学者李惠宗将第三种即“直接供诸一般市民使用之有体物”称为“公共用财产”。见《行政法2000》，翁岳生主编，中国法制出版社2002年9月第一版，第462页。
[19]梁凤云《行政公产研究导论》，载《行政法论丛》第6卷，法律出版社2003年4月第一版，第213页。
[20]《法国行政法》，王名扬著，中国政法大学出版社1988年版，第303页。
[21]王名扬前书，第131页。
[22]《德国普通行政法》，平特纳著，中国政法大学出版社1999年1月第一版，第169页。
[23]《行政法》（第二卷），沃尔夫等著，商务印书馆2002年8月第一版，第455页以后。此书的译者在注释中认为，公产法的译法偏重物的产权归属，而译为公物法偏重于物本身的功能属性。我们认为此说有理。本着这种说法，似乎德国法更宜称为公物法而非公产法。
[24]《行政法学的结构性变迁》，大桥洋一著，中国人民大学出版社2008年2月第一版，第193页。
[25]学者梁凤云撰写《一般行政法原理》中《公物管理关系与治安关系的联系与区别》时，由于“鉴于法理应确立的概念、原则在我国尚无完备的实定法依据，故以日本法律为例”，结果出现了同样的混淆，所以其用语和分析基本上都是错误的。
[26]范扬《行政法总论》《校勘前言》，邹容，中国方正出版社2005年4月第一版。
[27]共用物的名称之复杂，已在前面提及。我们认为，公用物和共用物是范扬在民国起较早的公物分类，可以沿袭使用；但是分别将之称为公用公物和共用公物，点出其公物属性，似乎更为准确一些。
[28]王名扬《法国行政法》，前书第337页。
[29]道路违警的名称不能望文生义与我国交警类似。这一术语的出现，是因为法国将具有警察权力保护的公产一律称为“道路公产”，其范围很广，包括很多不是道路的公产在内。参见王名扬前揭书，338页。
[30]范扬《行政法总论》，前书143页。
[31]《行政法》，盐野宏著，法律出版社1999年4月第一版，第767页。
[32] 解放初期，北平市制定了《摊贩用地租金暂行办法》，对占有公地的摊贩收取一定租金。收取地皮租和牌照税是管理和指导摊贩的有效手段，凡是不适宜设摊但一时又不好禁止的地方，征收较重的地皮租；许多由商店化整为零的摊贩也因收税而自然收缩。《北平市对摊贩问题的处理》，载《北京档案》2009年第四期，第12页。
