杨向东：非政府组织的行政法定位
杨向东【摘要】非政府组织是我国社会主义市场经济与政治文明发展的必然产物，要正确培育和引导非政府组织，需要从行政法角度进行新的界定，并进一步规范非政府组织与政府的关系，发挥其社会功能，服务于公共服务建设。
【关键词】非政府组织；授权；自治性
我国自20世纪90年代以来，作为政治文明的行动者和推动者—非政府组织（Non-GovernmentOrganization,简称NGO）迅速兴起，在国际和国内舞台上扮演日益重要的角色。随着公共行政的推进，非政府组织参与国际关系、国内事务的领域和范围逐步扩大，并产生积极影响。尤其十七大以来，政府体制改革的落实，意味着越来越多的非政府组织将分享权力，这对于我国的政治文明的建设将具有重要的作用。
一、非政府组织的行政法界定
非政府组织有国际和国内之分，但由于“非政府组织”概念模糊，实践之中，人们往往将非政府组织与非营利性组织（NPO）、市民社会组织（CSO）、私有组织（private organizations）等一些术语混用，表述不一。例如，梁西教授将（国际）非政府组织定义为“一种由个人或团体基于一定社会宗旨以非官方协议成立的跨越民间的联合体”{1}。 H. K. Rechenberg认为：“非政府组织是指不是由政府或者根据政府之间的协议建立的私人组织，这种私人组织能够在国际事务中以它们的活动起到一定的作用。非政府组织的成员可以是个人、机构或企业，它们拥有独立的投票权。”{2}最权威的定义属联合国经社理事会1996年《联合国与非政府组织咨商关系决议》规定：非政府组织是指符合联合国宪章精神的各种非政府组织，无论其是国家的、地方的、区域的或者是国际层面的，这些组织应该设有总部并配有行政人员，应有民主章程、代议机构、责任机制和对外能力{3}。除此之外，很多国际组织对于非政府组织的界定均不同，这些定义集中概况了非政府组织的一些特性。即它们是合法的、非政府的、非赢利的、非党派性质的、非成员组织的、实行自主管理的民间志愿性的社会中介组织，致力于解决各种社会性问题，因此均采用了广义的概念对非政府组织进行界定。
对于国内的非政府组织之界定，我国行政法学界也出现了不同的概念分歧。一般将其称为非政府组织、准政府组织、第三部门等。应松年教授对于非政府组织的分类为社会团体、民办非企业单位、行业组织三类{4}。近年来行政法学上也出现了采用社会行政主体进行界定。例如，有的学者指出非政府组织可分为社会团体、行业组织和民办非企业单位、事业单位。也有的学者进一步指出，我国绝大多数非政府组织的产生都与政府自上而下推行的改革有关，有必要区分两种类型的非政府组织，即“自上而下的非政府组织”和“自下而上的非政府组织”[1]。王名教授认为，非政府组织分为会员制组织和非会员制组织{5}。事实上，非政府组织是“小政府、大社会”的写照，政府主要负责的是国家发展的宏观管理，而非政府组织则扮演着组织者和运作者的角色。政府和非政府组织并不对立，也不孤立，非政府组织对于政府的管理起到了辅助作用。因此，一般认为非政府组织与社会、政府具有“铁三角”关系，可以起到润滑剂的功效，维持三者间的平衡，并承担了很多的社会事务，促进社会稳定。尤其服务型政府的建立，非政府组织将越具有独立性和引导性，从政府政策的制定到执行，将从权威体制下的“官僚式”转向“市场式”，从而保障一个政府在坚持市场理念的同时，推动行政组织和参与决策的民主化。
中国不同于西方的民主社会，非政府组织的发展主要是政府领导和推进。因此，非政府组织的概念及类型上，产生了不同的标准，进而产生了概念上的混乱和分歧。那么，中国的非政府组织应该如何界定呢？中国非政府组织是社会利益需求的多元化和市场主体的多元化的结果，更是社会主义民主发展的客观需要。这就决定了概念上的界定必须具有包容性，这种包容性不同于以往概念以自治性或合法性简单的整合，而是应突出社会主义民主法治必然反映与要求，而这种反映突出表现为非政府组织对于国家权力的分享和社会权力的整合。由于现行制度的限制，缺乏合法性的社会组织，如果没有认可或授权，就会失去合法性、正当性和权威性，同时社会权力也被国家权力所压制。这不同于西方市民社会（公共领域）中非政府组织与政府的理性交往活动。例如，我国有重要社会影响的非政府组织，如行业组织、研究团体、群众团体等。这些组织在功能上等同于政府组织或者是政府组织的辅助机构，它们在成立宗旨、运作章程、活动经费、行动范围甚至合法性基础等等方面都依赖于政府的指令和支持。因此这种具有“官民两重性”的组织，并不是能够真正构成市民社会之公共领域的非政府组织，这种缺乏独立性、自治性、公益性、多元性、开放性的非政府组织，也无法有效地实现表达社会成员利益主张、自我调整社会秩序制衡国家政治权力乃至整合社会公共利益的应有功能。这也是为什么我国行政法学界对于非政府组织所担当的社会权力及其对我国法治实践的积极作用，予以重视。
根据《社会团体登记管理条例》及《基金管理条例》等立法来看[2]，非政府组织的权力来源于法律法规规章授权或者委托行为。根据政府授权或委托，组织具有了一定的行政管理权，因此借以界定非政府组织。但也有的学者也指出该组织享有的权力不一定都是国家的权力，其中有的权力从性质上说是这些组织自身就有的权力{6}。这是因为非政府组织的界定仍无法脱离开其自身的特点，非政府组织的自治性就决定了该组织有权对于其自治范围内的事务自行决议并执行，并不受国家权力的干预。自治权是非政府组织构建和运作的基础，因此非政府公共组织更多的管理权力既不是来自法律的明确授予，也不是来源于法律的确认，而是由其成员通过组织内部的机构，如会员大会和一定程序获得的。非政府组织的成员自愿让渡自己的某些权利和自由，形成了非政府公共组织契约类的公权力。因此，单纯依靠权力来源来进行行政法特色的界定，是无法准确界定非政府组织的。当然这也陷入一个两难的境地，因为我国非政府组织的资格无法脱离国家的认可和确认，换言之，非政府组织运用公共权力的运行规则，若未国家法律授权或委托，则可能会界定为非法组织或进行非法的活动{7}。据上分析，可将非组织政府界定为，经国家授权或委托、认可的行使公共权力的社会自治性组织或团体。这个概念主要有三个便利：一是国家授权或委托、认可，强调了政府对于非政府组织的管理和监督，既包括了权力的授予，也包括了根据宪法结社权或社会协议自治形成组织，需要政府的认可并确认。只有这样才能行使公共事务的管理职能。二是权力的行使是公共权力，并没有明确区分国家权力和社会权力，这是因为政府的国家行政与非政府公共组织的社会行政共同构成了公共行政。而且现行情况下，非政府组织存在与国家行政机关行政分权的情况。三是定位为社会自治性组织或团体是区分于政府组织，突出非政府组织的民间性和自治性。至于非政府组织是否应具有行政主体资格，笔者认为，作为公共权力的承受者，应具备行政主体资格，但鉴于我国行政主体资格理论的缺陷，还存在各种分歧。解决此问题的途径有两种：一是引进大陆法系国家的公法人制度，将一部分非政府组织认定为公法人；二是发展现有行政主体理论，使非政府组织也跻身其中，并且所有影响非政府组织的行动与决定，应受司法审查权规范。当非政府组织遭遇设立的申请被驳回，被课以罚款、税额或其他制裁，或被判以解散、终止组织的处分时，应向法院上诉。
二、非政府组织与政府关系的进一步规范
经济学家认为，非政府组织是在“市场失灵”和“政府失灵”背景下兴起的，尤其有市场经济理论的支持，使政府、企业、非政府组织成为平等的行为主体，各自担负着不同的职责和义务。通常我们关注国际非政府组织的兴盛发展，将其看做全球化的结果。事实上，从国际非政府组织到国内的非政府组织，都经历并改变着政府管理模式的变迁。改革开放以来，国际非政府组织与政府官方及国内非政府组织的合作，推动了我国本土非政府组织的发展。此外，国际非政府组织先进的管理模式与丰富的资源，也促使一些半官方的非政府组织进行组织变革，逐渐朝向独立自主的方向发展。这不仅促进了我国非政府组织法律地位的提升，而且也推进了我国政府管理的多样化和民主化。有学者曾将非政府组织与政府的关系大致归结为四种类型;（1）对立及不信任关系；（2）疏离及不关系；（3）依附及服从关系；（4）互相合作的关系。政府由“全能型”转向“有限型”，必然会出现非政府组织的权力分享，保持互助和合作的关系，也无法回避非政府组织对国家行政权力的自主性的潜在威胁和现实侵蚀。尤其今天中国社会能力逐渐增强、成熟；非政府组织的出现和壮大也成为不可逆转的趋势，要让非政府组织（包括来华的国际非政府组织）扮演什么角色，取决于我国政府对其的定位与监管。
第一，政府管理过程中，政府权威性应具有主导性和引导性。非政府组织的发展需要一个培育和引导的过程。就目前我国政府的强模式下，非政府组织还无法独立自主地进行社会公务，还必须根据法律授权对一定领域内的社会公共事务进行管理。这既是现代社会公务分权的一种结果，也是我国规范和管理非政府组织的前提。随着公共管理的社会化，国家逐步还权于社会，社会行政的范围随之扩大{8}。政府会放下一些社会管理和公共服务职能，即把社会自治的权力回归给社会。需要说明的是，公共权力的配置出现主体多元化的转变，并非是对政府的挑战和威胁，它能防范国家权力扩张和无节制运用，这正是中国现阶段急需的。因此，非政府组织与政府是合作互动的和谐关系，国内非政府组织重新定位，一方面要消除部分非政府组织对政府的依赖性，应逐渐培育自治性、独立性，共同服务于公共事务。另一方面非政府组织的成长过程中，政府需要转换自身统治和管理方式向引导、协调、控制方式转变，在放权的同时，加强管理和监督。
第二，政府在政策选择上应具有民主性和多样J性。这实际上要为非政府组织参与政府决策提供空间。传统上的非政府组织是作为一项官僚政治项目被推动而实施的，没有给非政府组织留下更多的活动空间。随着社会的进步和公民意识的觉醒，我国非政府组织现以三种方式发挥影响力：一是游说。通过游说影响政府官员的立场和观点，或举行非政府组织论坛，开展信息交流和协调游说工作并向政府代表施加压力。二是举行示威游行。通常是游说不成功，迫不得已采取游行示威的方式以激发公共舆论，同时向党和政府施压。三是通过政府间国际组织达到目的。近年来，非政府组织通过各种途径，根据公众需求影响政党决策。例如，有的非政府组织与环保部门结成伙伴关系，通过广泛的动员参与行动，成功阻止了破坏生态环境的云南怒江等水坝建造工程，开创了民间力量参与公共决策的先例。由于非政府组织与社会联系广泛、它对政党决策和政府政策正产生着日益重大的影响{9}。笔者认为，政府应建立一个常态的规范化的合作的机制，最好是制定非政府组织立法规范两者间的联系关系。根据该规定，使各种非政府组织会商有关政府部门，可委派代表参加专门机关之讨论。同时通过该规定，建立了一个正式的制度，使合格的非政府组织获得咨询的地位，同时也鼓励更多的非政府组织的出现。其二，参加与政府各种大会和会议同时举办的非政府组论坛或研讨会。近20年来，很多国际会议之际，同时举办非政府组织论坛也已经成为惯例，将相同议题的团体在会议期间联系在一起，从而有助于网络的建立。在论坛中，成员可以发挥一些与政府当局不一样的思想与观念，准备的数据更可以成为官方代表传阅的重要信息。另一方面，通过这种接触不仅有助于政府发现各项被忽视的问题，也可以透过非政府组织找到解决的方案。总之，非政府组织对于公共事务推动和发挥的功能，还远远没有发掘出来。
第三，政府对于非政府组织活动应具有宽容性和自律性。非政府组织的发展过程中，组织间必然会竞争并扩张，这可以促进新的公共产品的产生，提升服务水平，但同时也会与政府管理的一些领域发生冲突，甚至会影响到社会稳定。为此，法律法规上对各类非政府组织跨省开展活动以及成立全国性的组织都做了严格的限制。反过来这样的规定同样影响到非政府组织的活动和发展，限制了非政府组织国际化的进程，从而使我国的非政府组织在参与国际性公民社会活动中丧失话语权。要发展非政府组织就必须发展组织，
扩展活动范围，建立相应的组织网络，在基层拥有强大的活动能力和影响力，这也造成了非政府组织发展的两难境地。为此，政府尤其是执政党在面临这一情况下，要趋利避害，发挥非政府组织的社会功能，例如贫困、教育、人权等领域。从根本上讲，非政府组织的产生和运作在一定程度上起到缓解社会矛盾、维护社会稳定的作用，并非构成现实性的挑战或威胁。政府和非政府组织的合作伙伴关系，必然秉承“井水不犯河水”的原则，非政府组织需保持政治中立，基于执政党理想并致力于推进公共利益事业，相互合作、共同服务大众。为此，在政府引导和激励下，政府抓好监督职责，非政府组织应加强内部民主建设，完善自我约束规范机制。
三、非政府组织的行政法责任
非政府组织具有组织性和民间性等特征，又以公益性事务为主，若没有法律规范和制约，也必然会导致挑战政府权威，甚至从民间性走向民粹性。一般而言，各国的立法对于非政府组织的设立都有相应的规定，同时要求组织必须遵守该国宪法及法律的规定。在行政法上看来，非政府组织一般被作为行政主体，纳入行政法的调整范围，其行为及责任则必受行政法约束。有学者指出，非政府组织行使行政权若来自授权或委托，则应承担行政法律责任，主要是有关公共服务的权力的行使（如受委托制定或参与制定行业规划）属于行政法律规范调整的范围，非政府组织不当行使这些权力将由委托机关承担相应的行政法律责任{10}。显然，这里的责任主要涉及的是行政法责任，不包括民事责任。实际上在非政府组织的运作中，如同其他社团运转一样，会设立、竞争甚至破产，这无疑会涉及民事责任。在非政府组织承担公法或私法的责任中，显然公法性的责任是监督和规范的根本性规定。从目前对于非政府组织的引导和监督来看，笔者认为，其行政法责任制定也应注意以下几个方面：
第一，行政法责任应贯穿非政府组织的产生、发展及消灭。我国专门规范非政府组织的法律比较少，集中表现在对于社团或组织的设立上，进行严格把关，例如《社会团体登记管理条例》第4条予以了体现：“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法明确的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚。”但是针对非政府组织的运作，却缺少规范。作为组织，其具有管理性，就必然需要一定的资本或资源来维持其运作，必然会涉及其资金的募集，政府就必须有严格的法律规范或限制募集活动，并对存在欺诈或非法募集的行为进行规制或惩处。同时，资金的获取涉及国家税收政策，对其课税标准及优惠标准，也需要严格限制；作为非政府组织，承担着公益性的事务，同样具有社会的责任，这就需要更高的道德标准来要求，需要法律来规定其行为的合法性。针对非政府组织解散、法院宣告解散和破产等，还需专门法律规定制裁或补救条款，主要针对特定的违法行为，如非政府组织成员之间的自我交易、不当公共募捐等，制裁的手段有罚款、补缴税款甚至强制解体等，还有的国家规定了刑事责任{11}。当然，从组织运作来看，行政法责任是一个动态的长线的监督管理过程，其涉及的行政立法必然也是多元的、复杂的，也会涉及非政府组织的设立、组织分类、组织主体条件、权利义务、经费管理、行为组织、法律责任等一系列的问题。显然，我国现有涉及非政府组织的立法尚无法胜任上述问题，还处于“无法可依”状态。
第二，非政府组织的行政法责任应确立免责事项。当我们限制非政府组织行为，并设立严格的法律责任的同时，我们必须要保留适度的空间，让非政府组织能够有效地参与公共政策。非政府组织具有“利益表达”和“利益集结”功能，要恰当地发挥非政府组织的功效，行政法制度明确界定非政府组织与政府、市场之间的界限，规定非政府组织参与制定公共政策的法律地位、权利义务、内容途径、范围层次、形式程序等，使非政府组织成为公共政策体系建设的组成部分，确保非政府组织参与制定公共政策的独立性和合法性。一般而言，非政府组织参与政府制定的公共政策，只能选择有代表性的非政府组织中的代表性人物，若立法不完善，则可能会排除弱势的非政府组织的发言权。所以要在制度上公平、公正、公开，体现民主的基本要义。参与中，非政府组织扮演咨询者、参谋的角色，政府要认真听取非政府组织的意见和建议，考虑在预算范围内能在多大程度上接受它们的意见和建议。最后，在综合分析所有因素之后制定出公共政策草案，交由相关政府部门和非政府织讨论、修改，直至最后形成一项经多方讨论和共同协商达成的公共政策。不过，一些研究者也发现，转型期的国家形式上的广泛参与可能会导致实质上的非民主结果。非政府组织的广泛参与可能不仅很难为这些国家的民主政治建设有所助益，相反，它们还可能成为政治不稳定的重要诱因。为此，非政府组织的参与，在没有法律保障的情况下，是如履薄冰，我们应设立相应的免责事由，例如，议员免责一般在宪法中规定，“议员在议会内的演讲、辩论或其程序，不得在任何法院之中，或议会外之任何场所，予以弹劾或追诉”，非政府组织代表参与公共政策的制定，基于公民基本权利的自由和社会权对国家权力的监督，设立相应的言论免责权，使其不会害怕“祸因言生”，“为民伤己”，敢为民生，为民利进行抗争。
第三，非政府组织的行政法责任应具有平衡性。毫无疑问，非政府组织除了对于社会、经济有促进作用外，不可忽略的就是对于民主政治的促进作用。西方对此分两种观点，一是乐观主义，认为非政府组织的广泛发展，有助于普通民众和政治领导人良好政治品行的养成，以及良好的政治社会结构的形成，而它们对于维护民主政治的稳定性一般被认为是相当重要的。除此之外，乐观者还认为，非政府组织的发展能在相当程度上补充现代民主政治在程序设置上的某些不足。一些激进的批评者则认为，发达国家的非政府组织在表面上有利于民主政治的稳定，但在实质上却有损于民主的本质。针对非政府组织的活动或行为，很多国家都进行了一定程度的约束。包括如下：（1）法律约束，包括美国在内的很多发达国家都对非政府组织的政策倡导和游说活动进行了严格限制。（2）资源约束，担心失去政府的资助是很多非政府组织在对待政策倡导和游说问题时采取谨慎态度的重要原因。（3）专业主义，非政府组织联盟和专业倡导和游说型组织的出现替代了一般非政府组织尤其是运作型组织在这方面的功能。（4）市场化观念，市场文化的发展鼓励社会群体的“自救”行为，而反对通过政治行动来改变自己的境遇。这一点在相当程度上限制了非政府组织的政治行动。（5）人财物的限制，尽管非政府组织在西方国家获得了长足的发展，但人财物的限制始终存在，这一点对于那些小型组织而言尤其如此{12}。显然，对于非政府组织是谨慎的态度，在社会多元化，存在结构性矛盾的今天，完全杜绝非政府组织的参与是不切实际的，同样，完全放任非政府组织的活动，同样会把治理失败的风险转嫁给社会。政府和非政府组织的合作和协商，是在遵守约定或法律保障的前提下的联合，所以非政府组织的行政法责任还应适度地补充和限制，以维持权利和义务的平衡。
综上所述，社会主义市场经济和民主的发展，非政府组织必然要在公共服务、社会参与、政府行为评议和决策中扮演重要的角色。遗憾的是，我国的非政府组织立法严重滞后，行政法的研究也是“只见树木，不见森林”，很多制度对于非政府组织过分限制、甚至阻碍了组织的发展，导致了严重的脱节。我国需要非政府组织扮演什么角色，以及如何对非政府组织的行为进行管理，必须依托宪法的结社权，认真贯彻和执行相关法律法规，以民主和法治与非政府组织进行沟通和合作，才能够在中国社会主义现代化建设中引导非政府组织发挥应有的作用。
杨向东，上海政法学院法律系教师，法学博士。
【注释】
[1]王名：《中国的非政府公共部门》（上），载《中国行政管理》,2001年第5期，第34页。前者指那些由政府扶植成立并直接或间接受到政府各种特殊的资助、支持以及控制或支配的非政府组织；后者主要是指那些由民间人士自发成立并自主开展活动的非政府组织。它们一般得不到政府的特殊照顾，相应地也没有受到政府的控制或支配，通常作为草根组织和一般市民保持密切的联系。
[2]我国关于非政府组织的法律法规主要有：《公益事业捐赠法》、《信托法》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《外国商会管理暂行规定》、《基金会管理办法》、《社会福利机构管理暂行办法》、《事业单位登记管理暂行条例》、《律师事务所登记管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》、《律师事务所分所登记管理办法》、《国家出资设立的律师事务所管理办法》、《法律援助条例》、《会计师事务所审批和监督暂行办法》、《资产评估机构管理暂行办法》、《人才市场管理规定》、《职业介绍规定》、《认证认可条例》、《专利代理条例》、《商标代理管理办法》、《认证咨询机构管理办法》等等。
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