姜明安：法治、法治思维与法律手段——辩证关系及运用规则

    执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政，会促进相应国家、地区的法治实践，反过来，一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动，即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨，进入了法治社会的常态。
    如何切实提高各级国家机关公职人员特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力呢？这需要在理论上对“法治思维”和“法律手段”的涵义、“法治思维”和“法律手段”的关系，以及“法治思维”和“法律手段”与法治的关系有正确的认识和理解，并在此基础上，探讨如何培养国家公职人员特别是领导干部的法治思维，提高其运用法律手段治国理政能力的方法和途径。
    法治、法治思维与法律手段的涵义与相互关系
    要明确“法治思维”和“法律手段”的涵义，首先要明确“法治”的涵义，对“法治”有一个正确的认识和理解。
    法治。“法治”是相对于“人治”而言的。作为一种治国理政的方式，法治相较于人治，重视法和制度的作用甚于重视用人（选贤任能）的作用，重视规则的作用甚于重视道德教化的作用，重视普遍性、原则性甚于重视个别性和特殊性，重视稳定性、可预期性甚于重视变动性和灵活性，重视程序正义甚于重视实体正义。
    但是，法治重视法和制度的作用并不否定用人（选贤任能）的作用。法治不仅不排斥选贤任能，而且追求和保障选贤任能，通过选贤任能实现法治的目标。而“人治”则是指执政者依其个人意志和偏好治国，“人治”并非指选贤任能，重视人的作用，“法治”和“人治”是两种完全不同性质的治国理政方式，不可能二者相互结合，相互补充和“共存共荣”。
    法治重视规则的作用甚于重视道德教化的作用并不意味着法治否定或忽视道德教化的作用。但是，历史和现实一再证明，因为道德教化具有重要作用就将之上升为与“法治”同等重要或更重要的治国理政方式是不正确和有害的。
    法治重视普遍性、原则性、稳定性、可预期性并不意味着法治否定或忽视个别性、特殊性、变动性和灵活性。法律并非会把执政者治国理政可做和应做的一切都予以全面、具体和僵化的规定，让执政者只是依“法”（样）画葫芦。事实上，法律一般都会赋予执政者一定的自由裁量空间，只是这种自由裁量不同于“人治”的任意裁量，而是在坚持普遍性、原则性、稳定性和可预期性的前提下的自由裁量，是在追求实质正义和形式正义统一前提下的自由裁量。
    法治重视程序正义甚于重视实体正义并不意味着法治否定或忽视实质正义。法治显然不是为法而法，为程序而程序，法治的目的是人的自由、幸福，即实质正义。法治在重视程序正义的同时，一定不能忽视实质正义，要通过运用法律的原则、精神和法律赋予的裁量权，尽量消除或弥补某些程序可能对实质正义的损害，实现程序正义与实质正义的统一。
    法治思维。以上我们明确了法治的基本涵义。有了这个前提，我们对法治思维和法律手段的涵义就比较好理解了。所谓“法治思维”，是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。首先，法治思维是建立在法治理念的基础上的，一个平时没有法治理念的公职人员、领导干部遇到问题不可能突然形成法治思维；其次，法治思维是指执政者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。在这种过程中，执政者为认识和解决所遇到或所要处理的问题，首先要确定法律依据（包括法律规范、原则、精神），然后通过判断、推理，形成认识和解决相应问题的结论、决定。法治思维就是依这样的逻辑思考和认识乃至解决问题的过程。
    法律手段。所谓“法律手段”是指执政者通过制定、执行法律、法规、规章，运用法律创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济、社会问题、解决各种社会矛盾、争议，促进经济、社会发展的措施、方式、方法。广泛而言，法律手段包括立法、执法、司法，也包括对法律所创制的制度（如政府信息公开制度、行政许可制度、行政处罚和行政强制制度、行政复议和仲裁制度）、机制（如市场机制、监管机制、监督机制、解纷机制）、设施（如行政裁判所、人民调解中心、法庭）、程序（如行政程序、ADR程序）的运用、适用。“法律手段”有时是相对“经济手段”和“行政手段”而言，有时是相对“人治手段”而言。
    三者的关系。法治、法治思维和法律手段的涵义既已明了，它们之间的关系也就跃然纸上。首先，法治决定法治思维和法律手段。法治思维和法律手段建立在对法治内涵和要素有明确认识和理解的基础之上，一个对法治内涵和要素不甚了解的执政者，不可能有什么法治思维，不可能主动、自觉和善于运用法律手段；其次，法治思维支配法律手段。执政者具有法治思维，必然会主动、自觉运用法律手段治国理政，反之，当他遇到需要处理的问题时，通常首先会想到人治手段，在必须和只能运用法律手段时，他也可能把法律手段用偏、用歪；第三，法治思维需要通过法律手段表现。法治思维虽然是一种思想认识活动和过程，但它必然要外化为法治行为，即通过法律手段治国理政。如果一个执政者只会用法律规范、原则、精神来分析和思考问题，而不能和不会用法律手段解决问题，尚不能认为这个执政者具有法治思维。法治思维与法律手段的关系是：有法治思维的人必然乐用（但不一定善用）法律手段，而运用法律手段的人却不一定有法治思维（其运用法律手段可能出于无奈，或可能仅以法为手段治民）；第四，法治思维和法律手段与一个国家、地区的法治实践具有互动作用。执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政自然会促进相应国家、地区的法治实践，反过来，一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动，即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨，进入了法治社会的常态。
    法治思维的要求与法律手段的运用规则
    法治思维与法律手段不是完全平行的概念和范畴，法治思维决定和支配法律手段。因此，我们讲法治思维的外化规则时用“要求”，而讲对法律手段的实施规范时用“运用规则”。
    一是法治思维的要求。作为一个国家工作人员，特别是领导干部，在行使国家公权力时，无论是决策，还是执行，或者是解决社会矛盾、争议，基于法治思维，都应遵守下述五项要求，并在整个决策、执行和解纷的过程中随时和不断审视其行为是否遵守和符合这些要求：目的合法、权限合法、内容合法、手段合法、程序合法。如在行为过程中发现违反上述要求，应及时主动纠偏。
    所谓“目的合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规明示或暗含的目的。例如，《行政许可法》规定，行政机关实施行政许可，除可以当场作出行政许可决定的外，应当自受理申请之日起20日内作出许可决定，20日内不能作出决定的，经机关负责人批准，可以延长10日。依法应经下级机关审查后报上级机关决定的，下级机关应自受理之日起20日内审查完毕。《行政许可法》明确其立法目的是规范行政许可行为，保护相对人合法权益。但是，一些地方政府发布的某些规范性文件却完全违反了这一立法目的，如某省政府发布的关于采矿权证申办的规范性文件中，将《矿产资源法》规定由省级政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证的行政许可行为增添由县、市两级政府审批的前置程序，而且没有规定审批的条件和时限。这样，相对人申请采矿许可证就变得遥遥无期，《行政诉讼法》的立法目的无从实现。县、市两级政府的主管人员可以利用这种无条件和无限期的审批，让申请人请客送礼，本应获得许可但请客送礼不甚周到的先申请人可能得不到许可证，后申请但请客送礼周到的申请人反而获得了许可证。当然，该省政府的规范性文件不仅违反了《行政许可法》的立法目的，而且违反了《行政许可法》的明确规定：许可申请要经下级机关审查的程序只能由“法”而不能由文件规定；即使由“法”规定，也不能突破20日审查期限的限制。如果全国各地这样的文件盛行，《行政许可法》就实际被废止了。
    所谓“权限合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规为之确定的权限。例如，《土地管理法》规定，建设用地征地审批权只有国务院和省级人民政府享有。这就意味着省级以下各级人民政府都不具有征地审批权，如果其不经国务院或省级人民政府审批，即决定或批准建设用地，即为越权。但近年来全国各地这种违法越权批地用地的情况很多。据国土资源部《通报》公布，2010年上半年全国即发现违法批地用地行为3万件。
    所谓“内容合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。公权力行为要做到内容合法，行为者不仅要熟悉法律的具体规范，而且要了解和把握法律的原则、精神。用“内容合法”的要求衡量我们的许多公权力行为，其中大多存在这样那样的问题，以全国各地近年提出和发布的各种标语口号来说，违反法律规范、原则、精神的就为数不少。如网络和媒体上近年流传较多的有：“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”，“不强拆，不上访，争当良民好荣光”，等等。显然，提出和发布这些标语口号都是缺乏法治思维的。
    所谓“手段合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，其运用的方式、采取的措施应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。法治思维要求，公权力行为不仅要目的合法，而且手段也要合法。一些公权力行使者往往对手段合法的要求不以为然，认为只要目的合法、目的正当，至于采取什么手段达到目的可以不予计较。例如江西宜黄强拆事件，导致被拆迁人自焚，一死两伤，宜黄的一位官员竟然还撰文提出，“从某种程度上说，没有强拆就没有我国的城市化，没有城市化就没有一个‘崭新的中国’，是不是因此可以说没有强拆就没有‘新中国’？”这种说法和认识显然没有法治思维的影子，而是人治思维的体现。确切地说，是人治思维的一个“亚种”—“政绩思维”的体现。
    所谓“程序合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，其过程、步骤、方式、时限等应符合法律、法规的规定（即法定程序）和正当程序的要求。法定程序的基本原则是公权力行为应公开、公正、公平，正当程序的基本要求是公权力执掌者对相对人做出不利行为应说明理由、听取申辩，不得自己做自己的法官等。对于法治思维的程序合法要求，许多执政者往往不予重视。例如，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于加强行政决策科学化、民主化和规范化的要求，各级政府推出对环境、资源和公民权益可能产生重大影响的决策，应通过座谈会、论证会、听证会等各种形式广泛听取社会公众和专家的意见，以避免决策失误给国家利益、社会公共利益和公民权益造成重大损失。但是，长期以来，许多地方推出的重大决策往往仅由党委或政府的常务会议拍板，甚至由“一把手”一个人拍板，既不听取人民群众的意见，也不听取专家学者的意见。如果有人质疑，他们便会拍胸脯担保没问题，最后一旦决策失误，造成重大损失，他们就拍屁股走人了事（所谓“三拍式”决策：拍脑袋、拍胸脯、拍屁股）。是什么原因导致了这些“三拍”决策呢？一个重要原因就是我们的执政者缺乏民主科学的程序理念，缺乏法治思维。
    二是法律手段的运用规则。法律手段是执政者治国理政的最重要的手段，但不是唯一手段。法治要求执政者将法律手段作为治国理政手段的首选，但执政者选择了运用法律手段治国理政不一定就是法治。法治思维要求法律手段运用必须遵循一定规则。这些规则主要包括：优先适用规则、协调适用规则、比例原则、程序制约规则。
    所谓“优先适用规则”，是指相应事项的处理既有法律手段可以适用，又有其他手段可以适用，应优先适用法律手段。例如，解决各种社会矛盾和争议，既可以运用诉讼、复议、仲裁等法律手段解决，也可以运用调解、协调、信访、领导批示、办公会议研究和发布“会议纪要”等非法律手段或法律性较低的手段解决。根据“优先适用规则”，公权力执掌者解决社会矛盾和争议，应首选诉讼、复议、仲裁等法律手段。只有在不具备适用法律手段条件（如相应争议不属法院受案范围，当事人起诉已过时效等）或者法律手段已经用尽，但争议尚未解决的情况下，
    公权力执掌者才应该选择法律手段以外的手段。但是目前我们一些地方的执政者在处理解决社会矛盾、争议时，往往不是首先选择法律手段，而是首先选择信访、领导批示、办公会议研究和发布“会议纪要”等非法律手段或法律性较低的手段。因为运用这些方式处理问题，往往不是完全遵循法律标准，而是遵循“息事宁人”的标准。依此标准，你可能把当事人的争议解决了，他们不再“闹事”了，但是，其他非依此标准对待的更多的人可能就不服了，新的更多的矛盾、争议又产生了。此外，非法律手段用得过多，过频繁，人们会慢慢丧失对法律的信仰，以后执政者想回过来再用法律手段，法律手段到那时则可能就不“灵”了。
    所谓“协调适用规则”，是指相应事项的处理有多种手段（包括多种法律手段）可以适用时，在必要时可以综合适用，并协调这些手段之间的相互关系，以求取得最佳的处理效果。例如，城市政府及其城管部门处理摊贩占道经营问题时，其可运用的手段就有多种，如制定法规、规章、规范性文件规范摊贩和城管的行为、对违法摊贩采取行政处罚、行政强制措施、建立集贸市场，安排和引导摊贩集中经营、租门面经营、开办早市、晚市，让摊贩限时限地点经营，等等。对于这类事项，执政者即可以，而且应该采取综合手段治理，不能只想到处罚、强制，尽管处罚、强制是可选择的重要和必要的法律手段之一。
    所谓“比例原则”，是指执政者处理相应事项和相关问题，选择适用的法律手段或其他手段的强度要与所处理的问题和事项的性质相适应，成比例，不能“高射炮打蚊子”。在处理相应事项和相关问题有多种手段（包括多种法律手段）可以选择时，一般应选择对行政相对人权益损害最小的手段。例如，对具有某种违法行为的企业，法律规定了多种制裁手段：罚款、停业整顿、吊销证照、关闭。显然，前两种手段对行政相对人权益损害较小，后两种手段对行政相对人权益损害很大，相当于判该企业“死刑”。如果相应企业违法行为不是极为严重、恶劣，对社会公共利益具有严重威胁，执法机关就不应选择后两种制裁手段（吊照、关闭），而应选择前两种手段（罚款、停业整顿）。
    所谓“程序制约规则”，是指执政者处理相应事项和相关问题，无论选择何种手段，即使是法律手段，都应严格遵守法定程序或正当程序，受程序制约。执政者不能认为自己选择的是法律手段，遵不遵守程序就无关重要。例如，政府制定规章和规范性文件无疑是法律手段，制定规章有法定程序规范，制定机关必须遵守《立法法》和《规章制定程序条例》所规定的程序。制定规范性文件目前尚无全国统一的法定程序规范，制定机关则应遵守正当程序，如通过座谈会、论证会、听证会听取社会公众和专家学者的意见、事前进行必要性、合法性、可行性审查、论证等。又如，行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费、行政确认、行政裁决等均是法律手段，前三者有法定程序规范，行政执法机关必须遵守《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》规定的程序。而后三者目前尚无全国统一的法定程序规范，行政执法机关应当遵守相关正当程序：公开、公正、公平和说明理由、听取申辩等。
    法治思维与法律手段运用能力的培养
    在建设法治国家、法治政府的总工程中，培养和提高国家公职人员，特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力是最重要的分工程之一。这项分工程主要包括下述三项内容：
    一是加强法治教育、培训，不断增强国家公职人员，特别是领导干部的社会主义法治理念。法治理念是法治思维的基础，而法治思维又是自觉、主动和善于运用法律手段的前提。因此，要提高国家公职人员，特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力，首先就要加强对他们的法治教育、培训，不断增强他们的社会主义法治理念。关于社会主义法治理念的内涵，目前一般认为包括五个方面，即依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。当然，对这个内涵还可以继续研究，如人权保障、权力制约、正当法律程序等也应该构成社会主义法治理念的重要内涵。至于法治教育、培训的方法，则应该多样化，增加实际案例教学的比重，使之有感染力、震憾力，以产生较好的实际效果。
    二是推广正反典型经验，不断引导和激励公权力执掌者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政。在我国这样一个长期缺少法治传统的国度，要推进法治，建设法治国家、法治政府，必须注重树立典型，即以主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段处理和解决社会、经济问题和社会矛盾、争议的干部为典型，推广这些典型治国理政的经验，以带动和促进整个社会的法治。2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》要求各地、各部门“要重视提拔使用依法行政意识强，善于用法律手段解决问题、推动发展的优秀干部”，这是从组织路线上对法治建设的保障。在这方面，除了正面典型的引导作用外，反面典型的警示、警戒作用也是不可忽视的，对于那些坚持人治思维，在决策、执法和其他行使公权力过程中有法不依，滥用职权，给国家、社会公共利益和公民合法权益造成重大损害、损失的，要依法问责、追责。只有这样，在组织、人事管理领域坚持给人治亮“红灯”，给法治开“绿灯”，才能促使我们整个国家公职人员和领导干部不断自觉培养和提高运用法治思维和法律手段治国理政的能力。
    三是改善法治环境，通过外部制度环境影响和促进公权力执掌者的法治思维。法治环境与法治思维以及法律手段的运用是辩证的和互动的关系。法治思维增强了，会自然促进法律手段的运用；法律手段运用多了和运用有效了，自然会改善法治环境，而法治环境改善了，又会反过来影响和促进公权力执掌者的法治思维。这正是法治的良性循环。那么，怎样改善法治环境呢？笔者认为，认真贯彻实施胡锦涛同志2010年3月28日在中共中央政治局组织的第二十七次集体学习时提出的四个“更加注重”是最重要的和根本性的措施。这四个“更加注重”分别是：第一，更加注重制度建设。所谓“制度建设”，既包括进一步完善推进行政管理民主化、科学化、规范化的各项立法，特别是行政程序立法，也包括健全保障法律执行、运作、实施的各种具体制度，如保障行政公开、公正、公平的各种制度；第二，更加注重行政执法和推进政府管理方式创新。在这方面，加强行政决策程序建设和推进政府职能转变有着特别重要的意义；第三，更加注重行政监督和问责。监督和问责是依法行政的重要保障，为此，必须进一步强化政务公开，保障人民群众批评政府、监督政府权利的落实；第四，更加注重依法化解社会矛盾纠纷，维护社会的和谐稳定。依法化解社会矛盾纠纷，维护社会和谐稳定既是依法行政的目标和要求，也是依法行政的保障。为此，应建立多元化的解决社会矛盾、争议、纠纷的机制，包括健全和完善调解、信访、行政裁决、行政复议、行政诉讼等各项相关制度。
    姜明安，北京大学宪法与行政法研究中心主任、教授、博导。