冯兴元：法治和善治需要开放试错

    十八届三中全会提出要实现国家治理体系的现代化，十八届四中全会的主题又确定为依法治国或者法治。国家治理体系的现代化必然要体现在法治和善治。现代国家被视为一种公民共同体，其最终治理目标是实现善治（good governance）。善治是在法治的框架内实施。善治的标准包括：合法性、开放性、责任性、回应性、参与性、协商性、有效性、公正性、稳定性等。
    十八届四中全会上强调的“依法治国”这个主题词很好，但是“依法治国”不等于法治和善治。存在两种依法治国：一种是法治基础上的依法治国，另一种是在人治基础上的依法治国。在前一情况下，国家的治理要体现诺贝尔经济学奖得主哈耶克所主张的“法律下的自由”原则；在后一情况下，人治因素可以通过写入法律来实施。
    四中全会也强调了，坚持依法治国首先要坚持“依宪治国”。这同样是振奋人心的消息。但是依宪治国也与依法治国一样，存在两种可能性：其一是法治基础上的依宪治国，其二是人治基础上的依宪治国。依宪治国、实施宪法是共和国历史上了不起的决策。尽管当前的宪法条文中纳入了最为美好的种种字眼和规定，但是也存在一些触目惊心的条文，与法治理念似乎格格不入。但是，如果本着一种开放试错的态度去依宪治国、实施宪法，那么宪法条文里面的矛盾之处可以通过根据法治原则对这些条文加以修宪调停和平衡来消除。
    在《通往奴役之路》中，哈耶克指出，法治是指政府在一切行动中都受制于事前规定并宣布的规则的约束，这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划它自己的个人事务。他提出，法治的基本点是：留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。很显然，法治作为“法律的治理”，必然对人的行为构成一定的约束。
    这里让我们想到了周永康、李东生之流，中国的法律正在对这些特权者的行为构成约束。这说明，虽然我们还在还离法治甚远，但是我们有幸正处在法治化的道路上。
    中国大量的公共政策决策及其实施机制本身是国家治理体系的重要组成部分。两者都要体现基于法治的善治。这符合制度经济学理论的要求。根据诺贝尔经济学奖得主、制度经济学家道格拉斯·诺思的看法，制度包括正式制度、非正式制度与实施机制三者都会影响治理的绩效。其中公共政策决策机制由涉及决策的众多正式制度组成，非正式制度则是涉及决策的文化与意识形态等非正规约束，决策实施机制则包括一些保障关系制度实施的机制。从长期看，面向善治的公共政策决策及其实施机制，其演化必然体现为一种开放试错的过程。而且，其背后需要一种授能型非正式制度来支撑。这种非正式制度就是法治文化。这种文化需要习得，也需要培养。
    中国还在决定和讨论如何实现治理体系现代化的阶段。这种决定和讨论至关重要。“千里之行，始于足下”。实现善治就需要起于这种决定和讨论。十八届四中全会会议刚刚结束，对当前我国积存下来的人治问题提出了多项改革举措。比如，全会提出，要健全依法决策机制，把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。全会还提出，要优化司法职权配置，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点，最高人民法院设立巡回法庭，探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院，探索建立检察机关提起公益诉讼制度。这些均是可圈可点的举措。但是，正如诺斯的制度经济学思想所提示的那样，是否能够有效实现善治，不仅需要看是否有效建立这些正式制度，还要看是否存在有效的实施机制。而且为了更好地推行这些正式制度和实施机制，还需要有法治文化作为非正式制度来提供支持。
    恰恰是由于没有实现善治，中国的公共政策决策虽然在改革开放以来总体上有了较大的改进，但还不符合上述善治标准，总体上没有形成一种开放试错的过程，离善治的要求时近时远，此进彼退，使得民众对改革前景缺乏稳定预期。这是十八届三中全会之前一些企业家手持护照和机票准备随时走人闪退的原因，也是许多国人现阶段对中国往何处去表示迷茫的原因。这些失望者的感知并不一定都是正确的，这是因为人们对善治的要求存在一种只进不退的“棘轮效应”。即便上一阶段的善治程度在提高，国人一般不会停留于上一阶段的效用满足，会在下一阶段提出更高的善治要求，以求满足哪怕是同等程度的效用。其实，“中国梦”的愿景还是比较清晰的。“中国梦”是每个中国人的梦，但是要实现“中国梦”，道路应该是漫长的，前途应该是光明的。而且，实现“中国梦”非依赖善治不可。
    在公共政策决策咨询上，非常有必要形成一种多元互动局面。各种政府和民间的智库都应该参与其中。政府更需要从民间独立智库采购决策咨询“产品”。
    一些民间智库，比如天则经济研究所，一直来在公共政策领域有着广泛的研究，并不断提出了自身的独立见解与解决方案。天则所2011年的国企改革研究报告就引起了政府和社会各界的广泛关注，获得了广泛的好评。根据这份报告，国有工业企业从2001-2009年事实上是亏损的：虽然其账面利润很高，但是这些企业以低价或者免费方式获得各种原材料、土地和资源，以比民营企业更低的利息获得贷款，缴纳更低的税收，获得更多的财政补贴，而这些多收少支的部分合计总额超过了其账面理论。
    另外，即便政府不向民间智库采购公共政策决策咨询“产品”。民间智库也可以自行筹资推出“转型指南”之类的指引性报告，为国内决策者、决策咨询者和民众提供一些公共政策的制定和实施提供一些实用的指南，以推进我国公共政策制度和实施的现代化。这些指南不一定正确，不同的智库侧重点和观点不一定相同。但是在各级人大的决策权力扩大之后，恰恰是不同的“转型指南”方案可以为有效决策提供智识基础。这些“转型指南”应该凝结古今中外对有关公共政策领域如何实现善治的智识和思想，体现人类智慧的结晶，同时要考虑中国国情的具体特点。这些指南需要具有易读性、实用性、可操作性和前瞻性，但不做理论论证。这些论证一般是在文本之后，而不是文本本体。在这方面，美国加图研究所的《决策者手册》就是一个很好的范例。该手册完全符合上述要求，在每项公共政策指引之后均附有一个推荐参考文献目录，供读者自行参考。可以说，没有多元化的决策咨询，就没有法治和善治的基础。决策者需要以此为鉴。