邓文初：“严打”与“法治”困境

    从一个法治社会最基本的要求来说，罪与非罪的界线和国家权力的运用都应该在法律上加以明文规定，国家权力不可以因为拥有暴力机器而超越自己所制定的法律规范去行动。我们要建设法治国家的社会，就不应该动辄把法律抛到一边，运用一种超越法律规范的行动，通过造声势、杀一儆百的方式来威慑犯罪，实现社会治安的转化。这是不可能实现的任务。
    ——贺卫方《严打会导致更多的犯罪》
    建立“和谐社会”的指令墨迹未干，六个月“严打”的指示又随炎夏降临。政局有如今年的天象，说变就变，令人参悟不透——执政当局的政策背后，究竟有什么一以贯之的东西在？中国的法治建设，究竟面临着怎样样的困境？需要一而再、再而三地以这种严酷的方式实行国家治理？
    “严打”的是非曲直非本人讨论之处。不明白的是，执政者一再表白“党和政府一切行动都要在宪法的框架之内”，而“严打”显然是超法律的政策式行为、是以指令代替法律的行为。何以舆论就不追究执政者的违宪问题，是执政者有超越宪法的至上权力吗？
    这些让法律界去讨论吧。作为一个历史学人，更多的是想追溯“严打”这种行为模式的历史根源、追溯其来源。追溯在什么背景与制度之下，这样的行为曾经一再重演。
    与“严打”模式最为相近的就是对反革命的惩治。正是在这种“惩治反革命”的过程中，所有的法律都失去效力，而沦为政策的工具与附庸。
    中国最早的引入反革命罪名的是在武汉革命政府时期，这一点王奇生先生已经有文章专题探讨过，不论。而中国共产党最早使用反革命罪名的该是在中央苏区，尤其是在反AB团事件中。1934年，中华苏维埃政府司法部曾发表《裁判机关的主要工作方向——镇压反革命》，这篇发表在《红色中华》第156期上的文章中说：镇压反革命是“放在裁判机关面前的中心任务，是裁判机关工作的主要方向，裁判机关的一切工作，都应当向着这个方向做去！”。
    以镇压反革命为中心任务，于是苏维埃司法部门对于“法律观念”进行了严厉批判，说司法机关表现出“单纯的机械的法律观念”：
    “如群众热烈要求杀的反革命分子不立即执行，反而要经过上级批准的一定手续，或者说材料不充分，迟延时日。”
    “不认识苏维埃法庭是阶级斗争的工具是压迫敌对阶级的武器，而表现出单纯的法律观，机械的去应用法律。不知道法律是随着革命的需要而发展，有利于革命的就是法律，凡是有利于革命的可以随时变通法律的手续，不应因法律的手续而妨碍革命的利益。……许多裁判机关，侧重于法律手续，机械的去应用法律，对镇压反革命的重要工作却放松了，这是裁判机关在工作中的极大缺点，而且是严重错误。”
    自然，仅仅批判“法律观念”还不够。1934年4月8日，中执委公布第五号令，干脆就取消“法律”。命令说：“中央执行委员会一九三一年十二月十三日所颁布的第六号训令，一九三二年六月九日颁布的裁判部暂行组织及裁判条例，一九三二年二月一日颁布的军事裁判所暂行条例上所规定的司法程序，均废止之”。于是，无论是县苏维埃、区苏维埃，还是县、区裁判部，均有权抓人、有权判刑，而且有权不请示任何上级而处决“反革命”和“地主富农”。
    1934年4月17日，中执委公布了《中华苏维埃共和国司法程序》与《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》，这个程序与条例给任意捕杀“反革命”提供了法律依据：
    《司法程序》几个主要的条文如下：
    一、区保卫局特派员、区裁判部，区肃反委员会，民警局，劳动法庭，均有捉拿反革命及其他应该捉拿的犯人之权，过去关于区不得上级同意不能捉人的规定，应废止之。当紧急时候，乡苏维埃与市区苏维埃，乡革命委员会与市区革命委员会，只要得到了当地革命民众的拥护，均有捉拿反革命分子及其他重要犯人之权。
    二、上述机关只要得到当地革命民众的拥护，对于反革命及豪绅地主之犯罪者，有一级审判之后直接执行死刑之权。
    三、省县两级裁判部、肃反委员会，高初两级军事裁判所，均有捉拿、审讯、判决，与执行判决（包括死刑）一切犯人之权。
    四、在边区的地方保卫局，在战线上的红军保卫局，对于敌人的侦探，法西斯蒂分子，刀匪团匪及反革命的豪绅地主，有权采取直接处置，不必经过裁判部。
    ……
    上述材料出自戴向青、罗惠兰的《AB团与富田事变始末》，河南人民出版社1994年版。在征引上述资料后，两位作者说，“这样，根据这个《司法程序》，乡苏维埃有任意捕人之权，县区两级有随意处决之权。这个所谓‘正确办法’，是使滥抓滥杀合法化的办法，是使‘以杀人为儿戏’的祸水再度泛滥的办法。导致一部分苏区干部和群众逃往白区。”
    而《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》共计41条，其中有27条都是冠以“以反革命为目的”的头衔“处以死刑”。如第六条规定：“组织或煽动居民拒绝纳税，或不履行其他义务，企图危害苏维埃者，处死刑”（可因贫困而沦为反革命）；第七条：“破坏苏维埃的各种法令及其经营的各种事业者，处死刑”；第十二条“对于居民或红色战士进行宣传鼓动或制造散步谣言，使社会发生恐慌，破坏苏维埃及红军信仰者，处死刑”（可因牢骚沦为反革命）；第十四条“利用宗教迷信，煽惑居民破坏苏维埃及其法令者，处死刑”（个人信仰也成为死罪）；第二十五条“煽动居民拒绝使用苏维埃的各种货币或抑低苏维埃各种货币的价格，引起市面恐慌者。或煽动居民向苏维埃银行挤兑者，或藏匿大批现金，或偷运大批现金出口，故意扰乱苏维埃金融者，均处死刑”（不仅是怀璧其罪啊，连一点私有财产也是死罪！）。
    这真是“无法无天”的法理（陈铁健先生语），但中共的领袖们却正是这样认识法律、使用法律的。洛甫说“工农民主专政，同样是基于权力，而不受任何法律限制的政权，这专政是工农用武力获得并维持的，不受任何法律限制的，压迫地主阶级的政权。”并说，“只有那些有意曲解苏维埃法律的阶级异己分子，或者那些崇拜资产阶级‘司法神圣’的书呆子或俘虏，才会把苏维埃法律用来给反革命分子辩护或减轻罪状。”陈铁健先生在《AB团肃反之“法理”依据与文化根源》中说，“照此说法，法律条文似乎只是摆样子做招牌给人看，而不准备照章实行的。”“这是假人民群众之名，行枉法滥杀之实”。
    而这一“枉法滥杀”，一杀就是数万人，且都是共产党自己的“阶级兄弟”：
    一篇研究性文章指出：赣西南苏区AB团肃反，屠杀7万多红军，红20军被中央红军大部队包围聚歼，副排长以上7000多人被集体杀戮；闽西南苏区肃清社会民主党时，杀人如麻，使苏区30个区委中只有一个可以正常工作；红25军原有1万2前人，43天的肃反后仅剩下6000人，红4军排以上干部基本被杀；湘鄂西苏区的肃反使5万人减员到4000人，杀得只剩下5个党员……
    中央苏区肃反累计竟然“错杀”了十万人（萧克将军回忆），其惨剧发生的“法理依据”正是这种以法律为工具、存在着超越法律、不受约束权力的制度背景。
    这种以政策代法律，甚至取消法律、随意杀人，随着中国共产党执政，原来局限在“苏区”、“边区”等局部地区的残杀，开始蔓延至全国。
    最近读到中央党校王海光教授的文章，谈中共在贵州的剿匪与镇反运动的。文章显示，中共在接管西南初期，中央给西南额定的1949年度的公粮是四十亿斤，其中四川三十亿斤，云贵各五亿斤。这个征粮标准比国民党时期的最高征粮标准增加了三分之二（四川），同时征粮季节已经过去，很多农户存粮已经卖了，需再去买粮来交。且1949年国民党政府已经征收过了赋税，中共不仅在征收中不扣除，反而加收一半甚至二倍（尤其是一些地主）。而当时的征粮干部，沿用的是国民党的征粮办法，逼迫吊打现象时有发生，于是大发生大面积抗征暴动，但当时的西南军政委的结论却是“反革命阴谋”。西南财政工作报告中说：“由于任务繁重，时间短促，情况不熟，地主抵抗，致干部发生急躁，产生官僚主义和命令主义，有些错误是严重的。由于匪特分子的破坏，也使我们付出了很大代价”；而西南区军事工作报告却否认是征粮与禁用银元引发的问题，说是“蒋匪”预先有计划、有组织布置的，以土匪游击战争为形式的反革命阴谋。
    1950年2月西南军区发出剿匪指示；3月，中共中央下达《关于镇压反革命活动的指示》，要求各地“对于一切手持武器聚众暴动，向我公安机关和干部进攻，抢劫仓库物质匪众，必须给以坚决镇压和剿灭，不得稍有犹豫”。接着，中共西南局发出指示，批评前一时期在干部和一些领导中，因“历史教训”怕杀人，要求对反革命分子为实行严厉镇压。
    这样，历时一年半之久贵州的“剿匪”，按贵州省政府公布的数据，是“歼灭股匪14万”，但据王海光教授统计，有近三十万之众。
    真是满地皆匪了！
    这仅仅是西南区的情况，全国的形势更加严峻。
    1951年以中央人民政府委员会公布的《中华人民共和国惩治反革命条例》就是对这种“严打”制度的继承。条例许多方面是上述条例的延续。如第十条：
    以反革命为目的，有下列挑拨、煽惑行为之一者，处三年以上徒刑；其情节重大处死刑或无期徒刑：
    （一）煽动群众抗拒、破坏人民政府征粮、征税、公役、兵役或其他政令之实施者；
    （二）挑拨离间各民族、各民主阶级、各民主党派、各人民团体或人民与政府间的团结者；
    （三）进行反革命宣传鼓动、制造和散步谣言者；
    在这种“严打”之下，全国范围内的惩治反革命行动，杀的人数在200万以上（官方的保守估计）。
    但这种明显违背法律精神的条例，却得到当时的司法部长、民国时期著名律师史良的认可，她并对此条例此作了政策性解释：
    在《坚决正确镇压一切反革命活动》的文章中，史良批评当时的司法机关“镇压不足，宽大有余”，说其主要倾向是：该办的不办；该严办的而又判的轻；其三，是办的慢，即法院常将反革命案件拖延不办，越是案件重大者越是拖延得久，有拖至一、二年未结的，致失去及时镇压反革命的效果。再者，是管的松。按现在的话说，就是必须“从重、从快、从严”惩治——“严打”术语早已有了。
    史良在分析这种种不符合指示的原因时说，这首先是“由于有些司法工作者对法庭与监狱都是人民民主专政的工具这一点认识不足，”同时还批评了法律观念：
    有些干部思想中尚存在“六法观点”，常常对重要反革命案件判得轻，其理由有年老或年轻、肯坦白、虽有罪，但并未逃走、是职务之内的犯罪、出于自卫杀人、未遂等。针对“未遂”一说，这位法律专家批评说，“这是把普通刑事犯与反革命犯的即遂未遂混为一谈。应该了解，凡参加了反革命组织，有了反革命目的，即有了反革命行为，即应以反革命定罪，而不应再叫未遂。”
    这位部长要求司法工作人员领会惩治反革命条例的精神，放弃“替被告着想”的糊涂思想，“万勿机械的执行，如与条例上未尽规定的反革命行为，应按照本条例第十六条办理，即“以反革命为目的之其他罪犯未经本条例规定者，得比照本条例类似之罪处刑。”（《人民日报》1951年2月23日）
    依据司法部长这种解释，仅仅凭个人动机、目的就可以定反革命罪，而这种定罪法，是“既难判定，也难举证，既难证实，也难证伪”的，于是就难免流于自由心证了（王奇生语）。
    这种“自由心证”的司法体制，正是中共巩固政权的机制。依据《惩治反革命条例》及司法部长等对这个条例的解释，以及建立在全国范围内的军事管制与反革命镇压，中共在统治之初，镇压的反革命数量，按官方公布的数据是两百万。
    这就是一个革命政权的“法律”，“严打”的成果。
    就在宪法公布不久的1954年，胡风反革命集团被制造了出来，而其定罪，就是有“反革命目的”；其罪证，就是搜集到的私下通信。宪法条文才刚刚公布，就成为一纸空文，宪法保障的公民自由，被彻底践踏。每一次对宪法的这种践踏，都是以革命的名义，以惩治反革命的名义实施的，最后是一个登峰造极的“大革文化命”，也是“革命”对“反革命”，这就不仅公检法机关被砸烂，就是宪法也被弃如敝屣了。
    反革命罪虽然在1997年已经宣告终结，但这种治理模式并没有终结，这种治理模式背后的制度基础与文化环境并没有发生多大变化。尤其是，由惩治反革命开始的以政策代法律、以法律为工具，甚至蔑视法律践踏法律的路径已经行成，即使在各种文件甚至宪法中明确规定党和政府必须在宪法与法律的框架内行动，但这样的规定除了官样文章外，还能是什么？！
    “严打模式”只不过是这种超越法律行为的继续而已！
    中国的法治困境，根源于这种超法律权力的存在！
    2010-7-8