程淑娟：公有制下地役权的应用研究

    内容提要: 公有制下的地役权应用范围按类型化区分为意定地役权和法定地役权。意定地役权是地役权的基本权利模型，它通过缔结地役权合同而产生，私益和公益都可以利用意定地役权；法定地役权仅限于法律规定情形产生，只能用于实现公益。公有制下应用地役权还需要处理地役权与其他用益物权的关系，我国的物权法通过地役权的独立性和从属性实现了这种协调性，其中对从属性的应用也有所变化。地役权的登记对抗主义是地役权的重要保护方法之一，地役权的债权性保护对公有制下的地役权当事人有其特有的平衡保护功能。
    关键词: 公有制 地役权应用 类型化 地役权的从属性
    有学者调查显示，迄今地役权在我国广大农村基本没有应用空间，虽然《物权法》在确立地役权制度时更多考虑的是农村的情形。[1]实际上城市应用地役权的情形也不多，各级法院受理的“地役权纠纷”也较为罕见。这种法律资源的闲置表明地役权在我国的具体应用问题仍未解决。立足于中国特定的公有制背景，地役权的具体应用范围、地役权与其他用益物权的协调以及地役权的保护等一系列命题都需要我们认真思考。
    一、类型化：确定地役权应用范围的方法
    作为一个泊来品，地役权的应用范围一直以来都是我国地役权应用中的困惑。笔者以为，类型化的思路可以较为清晰地确定地役权的应用范围。类型是一种认知方法。地役权本身作为一类解决不动产供需关系的法律权利，有其自身的特点和法律构造；自罗马法以来对地役权的类型划分，如积极地役权和消极地役权、继续的地役权与不继续的地役权、表现地役权和不表现地役权，城市地役权与乡村地役权，以及按照地役权的内容所做的各种分类，[2]393仍应对我国的地役权实践有重要的应用价值。不过这些类型都是从地役权的具体表现出发，且它们的调整机制并没有太大差别，还不能完全满足我国当前地役权的应用需求。本文主张按产生方式将地役权区分为意定地役权和法定地役权两大类型，它们能确定我国地役权的应用范围。
    （一）意定地役权作为地役权的基本权利模型
    意定地役权是通过订立地役权合同由需役地人取得供役地人不动产的某种使用权。意定地役权为我们提供了地役权的基本权利模型，并在应用方面充分展现出地役权制度的灵活性与包容性。
    1．意定地役权的一般应用
    地役权本是最古老的民法用益物权制度。当代中国的地役权相较于罗马法以来的传统地役权制度已经完成了两大拓展：一是意定地役权中的供役地不再局限于土地，而是“不动产”，需役地也是“不动产”（《物权法》第156条）。所以，“不动产役权”而非“地役权”是更为适宜的权利名称。二是地役权人和供役地权利人范围广泛，《物权法》第14章规定我国地役权法律关系的主体分别是“地役权人”和“供役地权利人”，而非传统民法的“地役权人”和“供役地“人”。法律条文直接涉及到的“地役权人”和“供役地权利人”包括土地所有权人、土地承包经营权人、宅墓地使用权人、建设用地使用权人以及其他的不动产权利人。这两大拓展初步实现了意定地役权在中国的制度改造。
    意定地役权应用的基本前提是确定何为“需役”。德国区分地役权和限制的人役权。《德国民法典》第1019条规定：“地役权只能存在于可以为地役权人使用土地带来利益而设定的权利之中。地役权的内容不得超出上述性质的范围。”因此其地役权的设定要求目的具有客观性，只能是为需役地带来利益，而不仅仅是为需役地的现时所有权人带来利益；限制的人役权才是根据权利人的个人需要来确定。[3]466我国《物权法》仅规定地役权人有权“利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益”，其中的“效益”则既有客观的需役地的要求，也有需役地人的主观需要。
    表面上看，我国《物权法》将何谓“需役”完全交由当事人意思自治，但实质上“需役”至少受到两个因素的制约：一是相邻关系规则的优先适用。学界已经对地役权和相邻关系的区别有丰富的论证，本文不再赘述。我国先前并未确立地役权，而将很多原本应当作为意定地役权的情形按相邻关系来对待。《物权法》也没有对《民法通则》以来规定的相邻关系给予根本性的变革，其所规定的相邻关系范围广泛，具体包括相邻不动产权利人的用水、排水，通行，因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等利用相邻土地、建筑物，通风、采光、日照，弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射，挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等。显然，上述相邻关系类型中有很多构成单方用益的法定优先性，这也难怪法国等国家直接将相邻权规定为一种法定役权。相邻关系确保的是基本的相邻不动产利用秩序，不允许当事人以合意加以排除；还有一些“国家标准”、“国家规定”直接被作为相邻关系规则（《物权法》第89条、第90条）。因此，我国的相邻关系规则在适用上具有强势和优先性；只有不能按照相邻关系规定的情形或超出相邻关系的程度，才得以应用意定地役权。例如相邻关系的通行以“必须利用他人土地”为前提，如果虽非“必须”但为了使自己对土地利用更为便利，就可以应用地役权。再如，建筑物符合国家有关工程建设标准，不妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照属于相邻关系；但在符合上述标准的前提下对通风、采光和日照的特别约定则属于地役权。正是由于相邻关系的法定性，实践中不应对相邻关系的适用范围做出扩大解释，特别是在判断《物权法》第85条“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”中的“习惯”时，应当从严掌握。能够成为相邻关系规则中“习惯”的，应由权利主张方提供证据。二是我国房地分离的模式不允许土地与建筑物之间存在地役权。房地分离模式允许当事人拥有建筑物等不动产的所有权，但不能拥有对所占用土地的所有权；如果建筑物的所有权移转，则对土地的利用权利也随之移转。因此，虽然我国的地役权实质是不动产役权，但建筑物与其占有的土地之间不能发生地役权，它们之间只能是建设用地使用权或宅基地使用权。
    应用意定地役权还应当由当事人达成地役权合同。私法主体之间的地役权只能根据意思自治产生，以满足需役地人的利益，需役地人除了支付对价外并不承担其他对供役地人的义务，并且地役权的具体权利内容和供役地人的义务均由地役权合同约定，也不存在引致适用其他法律或习惯的可能。对意定地役权的认定应当采用实质性的标准，即使当事人对于利用他人不动产的约定并未明确使用“地役权”的权利名称，只要符合地役权产生的意定性，就应当按地役权而非相邻关系来处理。
    2．意定地役权应用于公共利益的实现
    现代社会，人们日益意识到通过私法手段也能实现某些公共利益。由于“地役权人”范围的广泛性，使意定地役权不仅可以满足特定私人的需求，也可以满足某些公共利益的需求。例如学界提出的环境地役权就是为特定环境利益而利用他人土地的权利。环境问题的突出，使物权法通过禁止权利滥用、相邻关系、债权（如购买或租赁土地用于保持湿地、建立自然保护区）、侵权等制度或采用行政法的环境行政管理手段都显得力不从心；而通过设立具有稳定性、排他性的环境地役权则可以由双方通过约定划清权利的边界，减少纠纷、提高环境资源的利用价值，实现环境保护的公共参与。[4]环境地役权的有偿性可以使地役权的当事人在协商的基础上有效解决环境外部成本的内部化问题。再如用于文物保护的历史文化遗产保护地役权。它是指历史文化遗产的拥有人作为供役地人与政府就文化遗产的保护达成协议，由供役地人出让文化遗产的某些权益、接受使用限制并得到一定的补偿（在美国是税务补偿），从而能够以协商替代行政命令、以激励替代强制，提高历史文化遗产的保护效率，避免因政府资金投入的不足或偏差导致对历史文化遗产保护的疏漏。[5]
    这些新型的地役权是对传统地役权权利模型的现代应用，它因需役利益的公共性而消解了作为不动产的需役地的特定性，但对供役地的特定性要求依然存在。以意定地役权模式保护公共利益是对传统地役权功能的扩张，不过利用目前我国物权法对地役权的规定完全能够实现这些需求，包括地役权自地役权合同成立时产生、地役权的期限、费用及其支付方式等。此外，由于这些新型地役权本身也与土地等不动产有关，因此也可以适用现行土地登记制度中有关地役权的登记规定以取得地役权的对抗效力。
    （二）法定地役权应用于公有制的必要性与可行性
    1．法定地役权的基本内涵
    法定地役权是为了公共利益的需要而使不动产所有权人或使用权人容忍某种负担，因而使国家、公共事业部门或公众直接取得相应的权利。法定地役权所应用的仍是民法地役权的基本权利框架。我国不少学者将法定地役权与公共地役权相等同，但多是从公共地役权作为实现公共利益的功能角度出发。[6]笔者将地役权分为意定地役权和法定地役权并不以该种地役权的功能为标准，而是依地役权的产生方式为标准。
    意定地役权无论其所实现的“需役”利益是什么，都可以应用我国《物权法》第14章的制度框架。但法定地役权实际上无法适用《物权法》第156条“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益”之规定。法定地役权因法律的规定而产生，所实现的“需役”利益皆为公共利益。从比较法来看，目前明确提出“公共地役权”立法概念的是俄罗斯。《俄罗斯联邦土地法典》第23条专门规定了公共地役权：“公共地役权，在为了保障国家、地方自治或地方居民的利益而必需但又无须征收地块的情况下，由俄罗斯联邦法律或其他规范性法律文件、俄罗斯联邦各主体规范性法律文件、地方自治机关规范性法律文件设定。设定公共地役权应考虑公众听证会的结果。”俄罗斯的公共地役权仅适用于10种特定的情形，如利用地块维修市政的、工程的、电的及其他的线路或网络以及运输基础设施，在地块上设置界标和测量标志以及这些标志的通道，在地块上设置排水工程，临时利用地块进行勘察、研究及其他工作等。俄罗斯公共地役权的设定有严格的要求，除仅限于法律明确规定的10种情形外，在设定程序上还要经过听证。[7]这种公共地役权产生的严格性对探讨我国法定地役权的权利构建及应用很有借鉴意义，按照我国《立法法》第8条的规定，“民事基本制度”只能制定法律，因此我国的法定地役权适用范围只能以法律的规定为限，不得扩张到行政法规、规章和地方性法规。
    2．公有制下应用法定地役权的必要性
    私有制国家应用法定地役权的情形比较常见，虽然他们不将其作为一个立法的抽象概念，但功能上均是法律对私人不动产所有权进行限制、使私人不动产负担公益，即解决所谓“私产公用”问题。如《法国民法典》第639条规定：“役权，或者因场所的自然位置而产生，或者因法律强制规定的义务而产生，或者由诸所有权人之间的约定而产生。”其中“因法律强制规定的义务而产生”的役权，包括实现个人利益的相邻权和为实现公共利益、市镇行政区利益的役权。如该法典第650条规定：“为公益利用设立的役权，其标的是沿可通航或可漂流的河流开辟人行道路，建设或修整通道以及实施其他公共工程或市镇行政区的工程。一切与此种役权有关的事项，由法律或特别规章确定之。”德国行政法中的“命名”制度其实也是一种法定地役权。[8]464再如《瑞士民法典》第781条：“土地所有人为某人或公众的利益，可以以射击场、通行等目的，设定各种役权。前款的役权，如无其他约定，不得让与。其内容依权利人的通常需要而定。除上述规定外，本条的役权适用有关地役权的规定。”在我国，有学者认为我国物权法之所以未规定“法定役权”主要是因为国家和集体可以以土地所有人的身份而直接利用土地，没有必要通过设定法定役权的方式来利用公有的土地。[9]227但是，笔者认为，我国确定法定地役权却有相当的必要性：
    首先，产权界定对于公共财产同样必要。公产公用的公有制目标并没有随着我国公有制的建立而自发形成，法定地役权也并非私有制国家的独有制度。作为公共所有权的国家所有权和集体所有权相较于私人所有权，在主体方面都具有抽象性，实践中比较容易成为国有财产、集体财产占有者实现地方、部门或个别利益的工具，以行政的专断僭越私权；或者导致经济学所指的低效率的“公地悲剧”。从公平和效率角度看，对公共财产的清晰产权安排比纯粹的私有财产产权安排更为必要，其中也包括法定地役权的合理应用。
    其次，我国制定物权法的一个重要目的是实现公有制的物权化改造，
    而确定法定地役权对此也有助益。某些特定的、公益性的“需役”之满足在作为私法的物权法上没有可循的制度，但确实又需要民法制度的支持。把这类“需役”按法定地役权处理，才是应对公有制下各种事实物权法定化的合理路径，它可以从解释论角度作为若干我国公法对私法权利限制的正当性依据。
    第三，法定地役权能够弥补我国物权法定原则下用益物权的类型不足。由于地役权制度的包容性，其弥补物权法定原则不足的功能是显著的。某些涉及公益的用地需求由于适用的情形有限，本身尚不足以形成我国物权法上独立的用益物权类型，但从实际应用的需要看，又必须借助物权的排他性才能得到有效的保护，因此作为法定地役权较为适宜。
    3．公有制下应用法定地役权的可行性
    公有制下法定地役权的可行性体现在其具体的应用情形。至少应有以下两种：
    第一，公共设施兴建中的法定地役权。为了应对城市化和工业化的需求，供电、通信、无线电和电视台、公安、消防、市政、航空等涉及公共利益的行业运作（如线路占地）可以应用法定地役权，但前提必须是有相关法律的规定。例如《石油天然气管道保护法》第30条规定：“在管道线路中心线两侧各5米地域范围内，禁止下列危害管道安全的行为：（一）种植乔木、灌木、藤类、芦苇、竹子或者其他根系深达管道埋设部位可能损坏管道防腐层的深根植物；（二）取土、采石、用火、堆放重物、排放腐蚀性物质、使用机械工具进行挖掘施工；（三）挖塘、修渠、修晒场、修建水产养殖场、建温室、建家畜棚圈、建房以及修建其他建筑物、构筑物。”第27条第1款规定：“管道企业对管道进行巡护、检测、维修等作业，管道沿线的有关单位、个人应当给予必要的便利。”法定地役权在这些情形的运用，开创了征收之外的、满足公共利益需求的民法不动产利用制度，能够减少征收成本和征收过程中滋生的各种腐败，并确保上述公用事业正常、稳定、安全地运行。法定地役权仍以民法的地役权为基本的权利结构，这就使供役地人承受容忍性质的不作为义务有了民法上的依据，还能清晰确定供役地人义务的性质和范围。
    有学者指出，在我国的“西气东输”、“南水北调”等工程中，一方为利用他人土地而敷设管道，若采取地役权模式，则“要么地役权基于法律规定而设立，要么法律规定土地所有权人、土地承包经营权人等土地使用人负有强制缔约的义务”。[10]笔者认为，强制缔约的思路在上述情形中并不适宜，一是因为我国现有的强制缔约主要保护某些公共服务的消费者，但上述用地情形涉及的不是大众的生活需要，而是对特定土地权利人的私权限制。强制缔约应用的合法性与其功能必须匹配，以防损害合同自由。二是上述情形涉及的用地需求非常复杂，其中的长期用地需求和临时用地需求仍然应适用《土地管理法》，必须通过划拨、征收才能取得建设用地使用权。事实上可以利用地役权制度的仅仅是某些敷设管线但并不完全剥夺土地权利人使用土地的特定用地需要，因此绝不可一概而论地附加给相关土地权利人以强制缔约义务。三是地役权人（管线企业）与供役地人是平等的法律关系主体，地役权人的法定地役权因法律规定而产生，但地役权人也应当与供役地人就期限、补偿、赔偿等具体问题进行协商。其中的补偿或赔偿并不是按照强制缔约形成的合同关系支付给供役地人的对价，而是对因存在法定地役权造成的土地使用限制进行的损失补偿。例如，《石油天然气管道保护法》第14条第2款规定：“依法建设的管道通过集体所有的土地或者他人取得使用权的国有土地，影响土地使用的，管道企业应当按照管道建设时土地的用途给予补偿。”第27条第2款规定：“因管道巡护、检测、维修等作业给土地使用权人或者其他单位、个人造成损失的，管道企业应当依法给予赔偿。”损失补偿的项目、方式也应当依法确定，并直接支付给现实地承受义务的土地权利人，如土地承包经营权人、建设用地使用权人。这种处理既可以破解实践中的管线敷设的“用地难”问题，相比于强制缔约制度中主体地位事实上的不平等性，也更能保护供役地权利人的利益。
    第二，对于作为“公有物”的公共财产，普通公众可以凭借公共地役权自由使用。公有物是指为一般公众使用的物。公有制下的国家所有、集体所有已经把传统民法以及人们生活中的很多“共有物”划归“国有”或“集体所有”即“公有物”。公有物的范围相当广泛，如《物权法》第46条规定的水流、海域；第48条规定的森林、山岭、草原、荒地、滩涂；第49条规定的野生动植物资源以及第58条第一项规定的“法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂”。立法为确保公有制做上述规定当然有必要，但在我国，作为“全民”分子的公众是否对公有物享有自由使用权还相当模糊，如习惯形成的取水，在海域、河流的捕鱼，对非属于动植物法特别保护的野生动植物的狩猎、采摘等均无法在民法上找到权利依据。更为严重的是，在“国家所有”、“集体所有”的背景下，我国已经普遍性采用了公有物收费制度，“国有”和“集体所有”的公有制并没有惠益于“全民所有”和“集体成员”。“国家对国有财产的所有权在现实生活中也演变为恣意的、绝对的所有权，使得绝大多数国有财产都成为国家获得收人的工具，而非直接服务于公共利益。”[11]121这种状况是对公有制的损害，更是对人民合法利益的剥夺。因此，需要为公众使用公有物寻找一个合理的权利依据。而赋予公众对上述公有物的法定地役权就是一个可行的办法。法定地役权的存在并不影响国有或集体所有的公有制归属，也不妨碍这些公有物之上存在必要的、维护该公有物功能的行政管理；但在公众自由使用方面则可以使不特定的公众以需役人的身份直接享有公有物的利益，由此能解决建国后长期以来我国公有物权利归属和利用的分割状态。
    二、独立性与从属性：协调地役权与其他用益物权的技术
    我国应用地役权必须面对的实际是与公有制特有的其他用益物权相协调。这种协调性需要是公有制背景带来的特有命题，而地役权的独立性和从属性正是地役权应对该需求的关键性技术措施。
    （一）地役权的独立性使其与其他用益物权的界限分明
    地役权的独立性是指它作为用益物权的特有内涵并与其他用益物权相区别。总体看来，我国物权法基本继受了传统民法对地役权基本结构的规定，从而实现了地役权在公有制下的独立性，这种独立性是公有制下地役权应用的基本前提。
    1．地役权取得方式的意定性和法定性
    意定地役权自地役权合同生效时产生，登记具有对抗效力；法定地役权则依法直接产生，无需登记。其他的用益物权取得方式各异，例如土地承包经营权采用意思主义，自土地承包经营权合同生效时产生；国有土地的建设用地使用权按出让和划拨的行政许可方式、自登记时才能取得；宅基地使用权的取得依据行政审批。
    2．地役权内容的非全面占有性
    《德国民法典》第1018条对地役权的内容进行了类型化的规定：“一块土地为了另一块土地的现时所有权人的利益，可以此种方式设定权利，使该所有权可以在个别关系中使用该土地，或者使在该土地上不得实施某种行为，或者排除由供役地的所有权对需役地所产生的权利。”但我国物权法没有对地役权的内容作出规定，仅要求意定地役权人依据合同约定的目的和方法利用供役地，以增加需役地的效率。但无论地役权的内容是什么，这种利用绝对不能是全面的、排他的“占有式”利用，需役人还必须尽量减少对供役地人物权的损害。法定地役权人的权利内容取决于法律规定，但同样不得构成对供役地的全面、占有式使用。供役地人则承担容忍和不作为义务。
    地役权内容的非全面占有性是地役权正当性的依据，更是其应用的必备条件，这一点在公有制下应当格外重视。如有学者针对目前我国农村房屋买卖的法律难题提出了如下思路：如果是农村集体成员与城镇居民之间的农村房屋买卖（包括小产权房），可以通过设定宅基地地役权合同，即当宅基地与房屋非属于同一主体所有时，房屋所有权人应当可以径直以其房屋所依存的土地为供役不动产，将其房屋出售给他人；作为合同相对人，房屋买受人要取得地上房屋的完整物权，应将所购房屋为需役不动产设定地役权；这样，房屋买受人虽然不是宅基地使用权人，但是因其房屋的依存需要而在属于他人的宅基地使用权上设定了地役权，所以房屋可以独立作为商品进行交易，但宅基地使用权却可以不变化。[12]以上思路所设计的地役权其实违反了地役权权利内容的“非全面占有性”，既规避公有制的房地分离及宅基地使用权的流转限制，也损害了我国地役权的独立性和应用价值。
    再如，依据我国《物权法》第136条的规定：“建设用地使用权可以在土地地表、地上或者地下分别设立。”因此建设用地使用权可以在某空间设立，而地役权也可以就某空间设立。这样，空间性地役权和建设用地的空间建设使用权就可能存在一定的相似性，但通过权利的内容对二者也可以加以区分。如果以积极地开发利用来增效，就只能成立建设用地使用权；如果仅是消极的不作为，则应成立地役权。因为建设用地使用权人的权利表现为积极的作为，是“占有式”的使用，包括建造建筑物、构筑物及其附属设施，并依这些建设行为将取得建筑物、构筑物及其附属设施的所有权。
    3．地役权的效力的绝对性和相对性
    我国物权法规定的其他用益物权效力都只具有单纯的绝对性。例如土地承包经营权虽因土地承包经营合同生效而设立，但权利人的占有、使用、收益和一定的处分权都是绝对的，并不针对发包人来行使。但地役权的效力包括地役权对地役权人的效力和对供役地人的效力两方面，前者即地役权人所享有的对供役地的利用权，这种利用权具有物权的绝对性和排他性；并且登记后的地役权具有对抗善意第三人的效力；地役权如果受到他人侵害还产生物权法上的请求权。后者则是地役权人对供役地人承担的义务，包括支付约定的报酬、尽量避免对供役地人不动产的损害以及在不妨碍其地役权行使时允许供役地人使用其在供役地上修建的设施等。同样，供役地人也负有对地役权人的容忍义务和要求支付报酬或补偿的权利，这就使地役权的效力带有明显的相对性。
    4．地役权权利范围的固定性
    地役权作为对供役地的限制，其范围就是其行使的边界。罗马法以来形成的地役权具体类型其实都是对地役权范围的表达。大陆法系很多国家的民法典都有地役权权利范围的原则性规定，如《法国民法典》第686至689条、《德国民法典》第1018条和1019条、《瑞士民法典》第730条、《日本民法典》第280条、《意大利民法典》第1028条、《俄罗斯联邦民法典》第274条等。但在我国物权法中，相比于其他用益物权权利范围的清晰性，地役权却是唯一没有规定权利范围的用益物权。这虽然昭彰了物权法对意思自治的肯认，但显然也给私法主体带来了权利界限的迷茫。应当说，地役权的权利范围只能立足于需役地特定利益的满足，一旦“需役”利益确定，地役权的权利范围即固定。如《瑞士民法典》第739条规定：“即使需役地的需要发生变更，亦不得增加义务人的负担。”在解释“需役”时，应当从严掌握，如《法国民法典》第696条规定：“设定役权，即视为同意给予行使役权所必要的一切方便。依此而言，自他人水源汲水的役权，必然意味着享有通行权。”虽然地役权的权利范围更多是事实和经验问题，这种范围的固定性却是法律应当明确的。意定地役权的权利范围就是地役权合同约定的利用目的和方法，一旦确定就不能扩张；法定地役权的范围由法律明确规定，当然也不能扩大。
    （二）公有制对地役权从属性的变通应用
    我国土地公有制下房地分离的模式使建筑物等土地之外的不动产所有权之间的地役权问题相对简化，在适用地役权的从属性上和不可分性规则方面完全可以按传统民法的规则来处理。如《物权法》第166条和第167条的规定，这两条规定中的“需役地……转让”和“供役地……转让”都无法包含土地所有权的转让情形，因为土地所有权的转让在我国仅存在集体所有土地转让给国家所有一种情形，即征收，但征收导致原集体土地上的地役权消灭。土地所有权与其上的建筑物所有权之间因不能发生地役权遂不必考虑。因此，需要重点处理的是地役权与其他用益物权的关系，包括静态的并存和动态的流转。在我国土地公有制的特定背景下，物权法主要通过变通应用传统民法地役权的从属性来实现地役权与其他用益物权的协调性并存和流转，主要包括以下几点：
    1．物权法对传统民法地役权从属性内涵的延伸
    公有制的背景不仅使我国应用了地役权的从属性，
    而且对这种从属性加以延伸：一则，物权法规定了地役权对农村土地所有权的从属性。《物权法》第162条规定：“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。”对该规定，有学者将其解释为地役权优先于其他用益物权而设立，但并未解释这种优先性的原因。[9]262其实，该规定比较明显地表明土地所有权对地役权的“吸收”，地役权已经成为土地所有权的一部分；且无论该土地作为供役地还是需役地，随着土地承包经营权和宅基地使用权的设立（仅限于这两种用益物权的设立），地役权即归土地使用权人享有或负担。因“土地承包经营权”和“宅基地使用权”的限定，该条中的土地所有权人仅指农民集体土地所有权人。至于为何不规定国有土地上设立建设用地使用权时地役权也附随于土地，则是因为国家作为国有土地所有人具有唯一性和统一性，因此不需利用地役权就可以使自己的土地满足所谓“需役”；除非该土地上存在其他的用益物权。二则，我国物权法规定地役权不得单独转让和单独抵押。《物权法》第164条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”第165条规定：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”这两条规定并没有照搬传统民法地役权从属性的内涵，即不得保留地役权而单独处分需役地所有权，立法的重点移转到了对地役权单独转让的直接否定，从属性成了我国地役权的具体转让规则。在“地役权不得单独转让”规定之下，不仅传统民法允许的地役权继承取得没有意义，实际上地役权的“继受取得”在我国皆没有实际意义。三则，地役权的期限对土地承包经营权和建设用地使用权期限的从属。《物权法》第161条规定：“地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。”从解释论看，该规定中的地役权与土地承包经营权、建设用地使用权为同一主语，因此系指地役权的存在期限不得超过需役地的土地承包经营权、建设用地使用权期限。我国用益物权体系中仅土地承包经营权和建设用地使用权有期限。可见，公有制将地役权的从属性延伸到了受需役地用益物权期限的限制，而期限是一种客观的、不可回避和逆转的法律事实；因而传统民法通过地役权从属性所追求的“需役”之保护，在公有制下还需要需役地用益物权的期限配合才能实现。四则，地役权的从属性向供役地之从属性延伸。史尚宽先生指出，地役权的从属性作为附着于需役地所有权的从权利，因此才不允许地役权与需役地分离而转让，或为其他权利之标的物，谓之主观的物权性；供役地之义务，随同供役地所有权之移转而移转，谓之客观的物权性。[13]228但传统民法一般不把供役地义务随同供役地移转而移转的“客观的物权性”作为地役权从属性的内涵。我国《物权法》第162、163条的规定却体现出了地役权的上述“客观的物权性”。因此，在农村土地所有权人作为供役地人的情形，如果在供役地之上设立土地承包经营权和宅基地使用权，地役权依然附着于该供役地。只不过在我国地役权的登记对抗效力下，供役地的受让人是否承受该种负担，还要看地役权是否登记以及受让人是否善意。
    2．地役权的不可分性被其从属性所覆盖
    传统民法还强调地役权的不可分性，系指地役权的取得、消灭或享有应为全部，不得分割为数部分或仅为一部分而存在。不可分性旨在确保地役权之设定目的，使其得为需役地的全部而利用供役地的全部。[14]82有学者主张我国物权法规定的地役权也体现了地役权的不可分性，并强调不可分性与从属性的差异，指出地役权的不可分性主要确定的是地役权存续以及其权利义务的范围。[9]259然而，我们固然不可断然否定我国地役权不可分性的存在，但这种不可分性确实已经被从属性所覆盖，从而使传统民法所认为的“不可分性是从属性之延伸”得到鲜明体现。
    由于公有制下土地不可能共有，因此不会发生作为土地的需役地和供役地的“部分转让”。这就使《物权法》第166条和第167条的具体应用将分为两种情况：一是这两条规定中的“需役地……转让”、“供役地……转让”只能指建筑物等土地之外的不动产作为需役地和供役地的部分转让，因而这种情形典型体现的依然是“地役权随需役地（建筑物）所有权而流转”的地役权从属性的原初含义以及前述地役权客观的物权性。此外，在我国采取的地役权登记对抗主义下，第167条中的供役地受让人承受地役权的拘束力，只能指已经登记的地役权。二是需役地或供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，地役权也随之转让给需役地或继续由供役地人承受，其所体现的依然是“主权利（土地承包经营权、建设用地使用权）移转，从权利（地役权）随之移转”的一般规则。此外，从体系解释看，第166条、167条的规定也与第164和165条“地役权不得单独转让”的规定相呼应，在逻辑上形成互补，第164和165条的规定否定地役权能单独转让性，第166、167条则规定的是所有权以及土地承包经营权、建设用地使用权的转让对地役权的影响。客观而论，在我国物权法上，传统民法通过地役权不可分性来展现地役权存续及范围的功能基本丧失，不可分性已经被从属性覆盖。
    3．地役权与其他物权的并存也可以通过地役权的从属性实现
    由于地役权不仅可以由不动产所有权人设立，也可以由其他用益物权人设立，就同一土地上而言，就产生了地役权与其他用益物权的并存，比如地役权与土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权以及宅基地使用权都可能并存。《物权法》第162条和第163条对这种权利并存提出了基本的解决方案，具体包括：其一，农村土地所有权人在设立土地承包经营权、宅基地使用权时，地役权随之由土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有。其二，如果土地所有权人负担地役权，即其土地成为供役地，则受让土地承包经营权、宅基地使用权者也负担该地役权。其三，土地所有权人就设定其他用益物权的土地设定地役权时，应当尊重用益物权人的意思。这表明，即使土地所有人在土地上已经设定其他用益物权，也依然可以再设定地役权。但是，必须确保这种地役权的设定不侵害现有用益物权人的利益。以上地役权与其他物权的并存体现了地役权与这些用益物权相容的一面，且在立法技术的处理上，基本也按照地役权的从属性进行规定。公有制的地役权之所以可以将从属性作为诸多与其他物权的并存规则，是因为地役权应用的前提是不影响其他物权各自功能的发挥；地役权所代表的正是土地等不动产利用方式的社会性和多元性，它像一个排球场上的“自由人”，通过自身特有的机理灵活填补着其他物权类型对物利用的空缺。
    三、平衡性：保护地役权安全的措施
    （一）立法对地役权安全性的保护
    与很多大陆法系国家地役权的登记生效主义不同，我国《物权法》第158条规定了地役权的登记对抗主义。国土资源部2008年颁行的《土地登记办法》对地役权的设立登记、变更登记和终止登记都做出了比较系统的规定，地役权作为不动产的一种“他项权利”，其设立登记需要在供役地和需役地上共同进行；如果供役地和需役地分别属于不同的主管部门管辖，则先在供役地所在部门登记，之后由其向需役地部门进行通知。已经设定地役权的土地使用权转移后，当事人申请登记的，供役地权利人和需役地权利人应当持变更后的地役权合同及土地权利证书等相关证明材料，申请办理地役权变更登记。地役权因地役权合同终止而终止的，当事人应当在该地役权终止之日起15日内，持相关证明文件，申请地役权注销登记。在登记对抗主义下，如果地役权没有登记，地役权人仅有权对抗供役地人和恶意第三人；如果供役地转让或者在供役地上设立其他权利，且已经办理了登记，供役地的受让人或后登记的权利人如果不知道该地已经设立了地役权，那么未登记的地役权人就不得对抗已经登记的地役权。显然，我国采取的地役权登记对抗主义，促使意定地役权人唯有通过登记才能强化地役权的绝对性和排他性，力求避免地役权的纠纷和损害。
    在地役权受到侵害时，依据最高人民法院《民事案由规定》，“地役权纠纷”是一类独立的民事案由。地役权纠纷中的保护和救济应当按具体的法律事实来确定，具体有以下三点：其一，如果供役地权利人违反了自己在地役权合同中承诺的义务，不仅构成对地役权合同的违反，也可能同时构成对需役地人地役权的侵害。在这种情况下，供役地人的违约责任可以与侵权责任竞合，地役权人有权选择具体的请求权。不过，地役权合同在性质上属于物权合同，地役权作为他物权，自地役权合同生效时产生，并且生效的地役权带有物权的绝对性。因此，救济受到侵害的地役权还是应当主要运用物权法规定的物权保护方法进行救济。具体的请求权是排除妨害请求权和消除危险请求权。如果对地役权人造成损害，也包括损害赔偿请求权。地役权不是对供役地的全面“占有式”使用，但某些类型的地役权也可能涉及对供役地的部分占有，所以如果实际情况需要排除供役地人或其他人对供役地的占有才能恢复需役地人对需役地的利用，也可能会运用到《物权法》第245条规定的返还原物请求权。其二，如果地役权人违反法律或地役权合同的约定，滥用地役权的；或者不按约定支付相关的有偿使用费，根据我国《物权法》第168条的规定，供役地人有权解除地役权合同并消灭地役权。其三，如果第三人侵害了地役权，则地役权人享有相应的物权保护请求权，这种请求权与登记与否并无关系，因为地役权是物权，因而具有物权绝对权的本质属性。罗马法虽认为地役权人仅享有消极地役权，但有类似于所有权诉权的诉权，包括享有请求确认地役权，妨害除去和妨害防止这三种请求权。《德国民法典》第1027条也明确规定当地役权受到侵害时，地役权人即享有如所有权受到侵害的请求权。因此，在第三人侵害地役权的情形下，地役权人享有如所有权人那样的请求权在我国也应无疑问。
    （二）应用债权性保护措施对供役地权利人实现平衡保护
    上述我国物权法对地役权和供役地权利人的保护措施其实并不周全。单纯从传统民法地役权的结构看，地役权制度着重保护需役地的利益，对供役地以及供役地人的利益似乎有所“忽略”。但在土地私有制下，因供役地承受负担也可能为供役地人带来了地租收人；这种收人的合法性不仅被立法承认而且加以物权性保护，所以地役权的保护形式上似乎“失衡”，实质上却是平衡的。如《德国民法典》第1105条第2款规定：“物上负担也可以为另一土地的现时所有人的利益而设定。”因地役权而使用他人土地必须支付报酬时，可以为他人牺牲的土地利益而设定一项实物负担。[15]255再如《瑞士民法典》第782条规定：“因土地负担，土地所有人对土地负担的权利人负给付义务，但仅以该土地承担责任。前款的权利人，可以是另一土地的所有人。除定期金契约约定的土地负担以及公法规定的土地负担外，土地负担可依供役地的经济性质或依需役地的经济需要而确定其内容。”这些国家强调供役地的物上负担或土地负担登记后成立并具有物权效力，因此，如同按照地役权的从属性使地役权附属于需役地一样，供役地的负担也构成供役地的内容，可以随供役地的流转而流转。再如英美的物上负担本是内涵广泛的财产权制度，其中“约据”的本质与地役权相同。约据附属于土地产权，共同作为交易的标的；并通过协调地产的相关交易制度使供役地也可以方便流转。虽说附有约据的地产在市场价值上有所降低，但从整个社区的角度看，反而可能会促进社区土地的整体升值，对供役地有利。[16]
    我们可以将地役权作为供役地的负担加以物权性保护，但似乎并不习惯将承受这种负担的对价（如《物权法》第157条中的“费用及其支付方式”）作为供役地的收益也加以物权性保护，这多少有些对公有制下“地租”的避讳。物权法规定了地役权的登记对抗主义，但登记与否的任意性本身就增加了供役地流转时地役权的风险；仅靠登记对抗主义尚不足以保护地役权的安全，还必须考虑对供役地受让人利益的保护，才能构建实质上平衡的地役权制度。如果地役权的存在并不影响供役地权利受让人对供役地的使用，且能为供役地权利人带来报偿，供役地受让人完全有可能愿意继续承受地役权的负担；如果供役地权利人的报偿风险大或无法实现，他必然会想方设法地涤除地役权。
    然而，《物权法》第167条仅承认登记的地役权对供役地受让人具有约束力，至于供役地以及供役地权利的受让人是否还享有供役地出让人曾按原地役权合同可得主张的费用支付请求权、单方的合同解除权却没有规定。还应注意的是，虽然相关的土地和房屋地役权登记要求地役权先在供役地上进行，之后再在需役地上登记，但由于当前我国尚无统一的不动产登记机关，如果当事人只办理了供役地的登记，需役地却未予登记，那么当需役地和需役地权利转让时（《物权法》第164至166条），供役地权利人能否对新的需役地所有人或需役地权利人主张上述权利也存在疑问。这些问题表明供役地权利人的保护在我国存在先天不足，这种状况也间接损害了地役权人的权利安全性和地役权制度的应用价值。在物权法定主义下，实践中应用地役权只能更多地立足于地役权合同的预先安排即采用债权性保护措施来对此不足加以矫治。《物权法》第157条规定的地役权合同一般条款还远不能满足这种平衡保护的需要，至少还应当设计出供役地或供役地权利转让、需役地或需役地权利转让时对地役权的具体安排。所以，《物权法》第164条中“合同另有约定的除外”应当被解释为赋予了当事人这种自治的权利而不仅仅是地役权不随土地承包经营权、建设用地使用权转让的特约。对供役地人及供役地受让人的权利保护应当成为地役权应用中当事人利益平衡的必要支撑，它们也应成为供役地权利流转机制的必要内容。传统民法地役权固然以保护“需役地”利益为核心，但在公有制下，地役权的应用更应当着眼于供需双方利益的平衡保护。唯有这种平衡，才是确保地役权安全的周全措施。
    四、结语
    衍生于土地私有制的地役权作为一种用益物权的权利类型，在公有制国家的可行性不容置疑，其应用范围也可以顺应当代不动产利用方式的多元化而扩展。本文的分析还表明，虽然我国物权法为地役权展现意思自治的巨大空间打开了一扇窗，但公有制的背景和现行的用益物权体系必然使地役权的应用包含若干隐形的限制和要求—它们完全可以内化为我国地役权的制度内核，从而实现地役权在中国的本土化改造。
    注释:
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    法律科学 2012年第3期