曹勉之：拆迁中的防卫权——一个中国式困惑

    关于法治的概念和意蕴，从学界到民间素来众说纷纭;何为法治，如何法治的争论似乎亦将随着人类的存续而继续。但是自欧陆启蒙运动以降，祛魅之风劲吹，君权神授论难有一席之地，民民互约订立国家的构想渐成主流。而18世纪德国大哲康德则以“人是目的”之旨构建出了一套唯名论的理性体系，这一思想几经演变，终于建构了德意志哲学的辉煌大厦。如果说民民互约的社会契约观念为权力合法性来源提供了理论基础，那么理性思潮则为权力运行的目的构建了基本框架。经过数百年的发展，来自个人、为了个人成了法治的重要价值取向。
    人的肉体是生命存续的承载物，对这一载体的保护显然是法治的基础和根本，而面对施暴者有意识的行为，准备不足的个人处于绝对的弱势，很难正面迎其锋芒，一旦情况危急须做抗争，区区个人必穷尽现时之手段以相抗不法，很难做出既能制止不法伤害又不致于损害彼方的理性决断，进入民主法治时代后，防卫行为的法律确认的实属必要。
    1791年《法国刑法典》即开先河，其第六条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”在个人主义旗帜高扬的十八世纪，个体利益重于一切，个体生命至高无上;一旦遭受伤害，个体的反制显得合法且正当，防卫是否过限倒不是重要的事情了，故此处明显未对防卫限度作出规定。到了二十世纪，个体交互的频度远超过去，个体主义早已不堪重负，为此，社会化运动旋大行其道：个体的利益总要和其他个体的集合利益产生对抗，为此，个体间合理的秩序需要确定，个体权能也需要加以限制;放眼防卫权，则防卫行为就需要界限。这种观念在社会主义国家的刑法中表现尤为明显。深受苏俄刑法等社会主义法系刑法影响的79刑法就仅仅对有限防卫权做出了规定，公民的防卫以不超过必要限度为前提。这种设计源自集体利益最大化的考量，力图缩减了个体利益之争所产生的巨大成本。
    但是，在千钧一发的危急时刻，个体能否做出对防卫限度的判断呢?在正当防卫的场合，血肉之躯所应对的往往是锋刃甚至子弹，力量对比悬殊下，求生存的意愿带来的是矫枉难免过正。面对实务中出现的诸多问题，97刑法在规定正当防卫的条文里
    规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”，这亦被称为无限防卫权条款，较之规定有限防卫的第一款，该条款限缩了适用范围，把可施行无限防卫的对象限定到对人身安全产生严重危害的犯罪中，正是出于对个人本位和社会利益两种不同价值取向的调和。
    在辽宁省本溪市中级人民法院对张剑案的判决书中，合议庭对张剑行为认定为故意伤害，并由环境和条件将其界定为防卫过当，最终做出了判三缓五的判罚。通过判决书，我们能够看到法院的判断逻辑：张剑在被动与被害人产生肢体接触后，主动对被害人实施了伤害，行为构成符合故意伤害的构成要件，而张剑的行为有防卫的因素，考虑到对违法性的阻却，故可以适法做出相对较为宽缓的判决。这一判决既维护了刑法的权威，亦能起到打击犯罪保护合法权益的作用，应当加以肯定。但是，如果重新梳理事件的经过，我们发现，拆迁本身才是事件的导火索，拆迁方长久以来的行为早就违背了宪法法律的规定，对公民的私有财产进行了侵害，这些行为是否对判决产生了影响?判决书并未加以回应，而是采取了回避的态度。另外，网络民意几乎一边倒地支持张剑，民间声援张剑的浪潮此起彼伏，在媒体的造势和各方面人士相继表态下，这个案子也不免有了些媒体审判的意味。不管如何，尽管张剑案所牵涉的方面不仅局限于判决提及的故意伤害一点，量刑时的考量亦应远较判决所列丰富，但张剑最终获刑的程度基本满足了民间的期待，程序瑕疵带来的问题迅速被正义伸张的激情掩埋。
    无独有偶，在王马玲案的二审判决中，江苏省高院也依照刑法对故意伤害罪的有关规定判处了王马玲有期徒刑5年。就王马玲冲出门去以菜刀砍人的行为而论，王马玲有明显的伤害故意，即通过对拆迁人员造成伤害结果使其丧失为骚扰行为的能力，制止他们对己安宁状态的侵害，而在违法阻却事由的适用上，张剑案与王马玲案有着较大的差异：该地的拆迁人员没有对王马玲实施即时的伤害，而是采用辱骂，砸门等等行为，希望能够迫使王马玲同意被拆迁。尽管拆迁人员对王马玲的权益实施了侵害，但很难说这一侵害的发生使得王马玲必须以防卫行为相抗。在应对何种行为得成立正当防卫的问题上，学界素有争论违法性阻却事由在这里没有适用的条件，认定故意伤害既遂事实清楚，证据确凿，如果再如张剑案般，对案件作多个法律部门的全面考量后，适用刑法做出判罚很显然将难以实现正义。江苏省高院的判罚，可以说是一出带着镣铐的舞蹈，在现行法律法规陷入的僵局中寻找到了一丝鲜活，尽管最后的结果很难让社会各界完全满意，但是这种为破解拆迁户自力救济的囚徒困境所作出的尝试值得赞赏。
    在社会生活中，人不可能永远静态地作为一个概念化的个体存在，人需要休息，需要进行家庭生活，而这些都要在遮风挡雨的屋檐下进行。某种程度上讲，人的住宅成了个人肉体的延伸，住宅成了个人肉体之外的一道屏障，无论其外墙高达数丈还是矮仅及腰，都是对其外自然力量和人类活动的不速而至的无声拒绝。住宅作为一种法律意义上的个体堡垒，肩负的意义远远超过一座建筑本身。
    放眼世界，英国自古即有“An Englishman’s house is his castle(英国人的房屋就是他的城堡)”之谚，美国独立战争的诱因之一也是英军对公民住宅的侵犯，在德国，“风能进雨能进，国王不能进”的谚语由来已久，在日本，成田机场中的民居今仍可见。不过这些先例尽管光耀千古，却皆发生在以“私产神圣”为基石所构建的西方宪政民主国家，公民权利的捍卫不但有物权法或财产法的基础，最上溯还能找到宪法的保障，司法机关可以很容易地依据财产权的有关规定做出裁判，将可能发生的人身伤害消弭于无形。
    相较而言，我国的情况则要复杂的多，尽管私有财产入宪已经数年，但是公民财产权属的系争却从未停止，实现产权明晰化，既要解决现有基本制度和固有法治理念的冲突难题，又要解决具体法律法规在适用上面临的冲突和竞合，欲冲出“家破人亡”的强拆怪圈，吾辈任重道远。