胡锦光：论法规备案审查与合宪性审查的关系

    摘要:  法规备案审查是具有中国特色的一项保障社会主义法制统一性的制度，我国目前形成了五套法规备案审查机制。法规备案审查的功能包括合宪性审查、合法性审查和适当性审查。我国建立了具有中国特色的合宪性审查制度，合宪性审查的主体仅限于全国人大和全国人大常委会，除法规备案审查外，启动合宪性审查程序的主体还包括特定的国家机关提出“要求”和其他社会主体提出“建议”。在推进合宪性审查工作过程中，必须厘清法规备案审查与合宪性审查、合宪性审查与合法性审查之间的关系。
    关键词:  法规备案审查 合宪性审查 合法性审查 适当性审查 宪法监督
    法规备案审查是依托我国人民代表大会制度和单一制国家结构形式而形成的一项特殊制度，也可以说是我国人民代表大会制度和单一制国家结构形式的一个重要组成部分。依据立法法等规定，法规、规章等必须提请全国人大常委会备案审查。全国人大常委会法制工作委员会于2004年专门设立了“法规备案审查室”具体实施此项工作。2018年，中共中央关于《深化党和国家机构改革的方案》指出，为弘扬宪法精神，增强宪法意识，维护宪法权威，加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会。2018年6月，全国人大常委会作出的《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》规定，宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。据此，全国人大宪法和法律委员会进行合宪性审查，全国人大常委会法制工作委员会进行法规备案审查。那么，法规备案审查与合宪性审查的关系以及未来的格局即是值得研究的课题。
    一、法规备案审查及其功能
    法规备案审查的制度依据主要是宪法、立法法、民族区域自治法、行政法规制定程序条例、规章制定程序条例、《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（以下简称“法规备案审查工作程序”）、司法解释备案审查工作程序等[1]。根据宪法和其他法律文件的规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释在制定、批准或者通过以后，必须在法定期限内提请上级相关的国家机关备案，接受备案的国家机关有权对其进行审查。法规备案审查制度的基本内容是：
    1、法规备案审查的范围。依据上述法律文件的规定，国务院的行政法规、省级及设区的市的人大及其常委会制定的地方性法规、自治州和自治县人大制定的自治条例和单行条例[2]、全国人大及其常委会授权制定的法规、部门规章和地方政府规章、最高人民法院和最高人民检察院通过的司法解释必须提请备案并接受审查。
    2、接受法规备案审查的国家机关。依据上述法律文件的规定，全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治州和自治县人大制定的自治条例和单行条例、司法解释进行备案审查；国务院对地方性法规、部门规章、地方政府规章进行备案审查；地方人大常委会对地方政府规章以及地方人大及其常委会的决议、决定和地方人民政府的决定、命令进行备案审查。
    可见，接受备案并有权进行审查的国家机关包括全国人大常委会、国务院和省级人大常委会，由此，我国形成了三套法规备案审查机制。[3]
    法规备案审查的总体功能是为了维护社会主义法制的统一性[4]。其具体功能主要有以下两个：
    1、备案。备案的本意是向主管机关报告事由存案以备查考。实践中，有的法律文件规定，必须经过备案才能获得某种资格或者实施某种行为，其含义与批准基本相同。[5]法律文件制定以后必须向相关上级国家机关提请备案的基本原因是，我国是一个单一制国家，但各地的情况又有所差异，因此处理中央与地方关系的基本原则是，在保证中央统一领导的前提下，发挥地方的主动性、积极性。在立法权的分配上，表现为全国人大和全国人大常委会拥有国家立法权，国务院有制定行政法规的权力，设区的市以上的地方人大及其常委会有制定地方性法规的权力，设区的市以上的地方人民政府有制定规章的权力[6]，国务院部委和直属机构有制定规章的权力，作为行使民族区域自治权的自治区、自治州、自治县的人大有制定自治条例和单行条例的权力，经济特区等特殊区域的人大有制定授权法规的权力，作为最高审判机关和最高法律监督机关的最高人民法院和最高人民检察院有司法解释权，中央军委等军事机关有制定军事法规的权力。[7]换言之，我国立法权主体呈现出“一元之下的多极和多级”的体制。在此背景下，为了了解、掌握不同性质的国家机关及各地制定法律文件的状况，有权制定法律文件的国家机关在制定以后提请备案是最佳的途径。
    法规备案审查的制度基础是我国的人民代表大会制度和单一制国家结构形式。依据人民代表大会制度，人民代表大会是国家权力机关，其他国家机关均由其产生，受其监督，对其负责并报告工作；全国人大代表大会是国家的最高权力机关，全国人大常委会是全国人大的常设机关，全国的所有国家机关均在其之下，受其监督。在此制度下，其他国家机关将制定的法律文件向国家权力机关备案，所有国家机关将制定的法律文件向作为全国人大常设机关的全国人大常委会备案，是它们之间互相关系的要求。同时，我国是一个单一制国家，地方的一切权力均由中央通过法律授予，立法权也是如此，作为被授权者向授权者报告立法工作，是授权与被授权关系的基本要求。
    2、审查。接受法规备案的国家机关对提请备案的法律文件进行审查以保证社会主义法制的统一性，在一国之内形成以宪法为核心的统一的规则体系，是国家治理现代化和成熟国家治理的标志。依据审查的基准和目的，可以分为：（1）合宪性审查，即依据宪法对法律文件是否符合进行的审查。在这一意义上的审查，作为审查机关必须具有宪法解释权。目前存在的三套审查机制中，只有全国人大常委会对宪法具有解释权。换言之，只有全国人大常委会才能对提请备案的法律文件的合宪性进行审查。（2）合法性审查，即依据法律对法律文件是否合法进行审查。在这一意义上的审查，作为审查机关必须具有法律解释权。目前存在的三套审查机制中，全国人大常委会和国务院拥有法律解释权，有权对提请备案的法律文件的合法性进行审查。换言之，地方人大常委会不得依据法律而只能依据地方性法规对提请备案的法律文件进行审查。（3）适当性审查，即审查机关对提请备案的法律文件所规定的内容是否适当、合理进行审查。[8]目前存在的三套审查机制均可以进行这一意义的审查。
    通过上述三种意义上的审查，保证所有的法律文件合宪、合法、合理适当，最终达到保证社会主义法制统一性的目的。
    二、我国合宪性审查体制及启动机制
    （一）我国合宪性审查体制
    根据我国特定的国情，现行宪法确立了由作为最高国家权力机关的全国人大及其常委会行使合宪性审查权的体制。在这一体制下，全国人大及其常委会有权审查所有的法律文件的合宪性，全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和立法法第75条第2款规定的自治条例和单行条例。[9]
    考虑到全国人大及其常委会的工作强度，宪法、全国人大组织法及立法法规定，全国人大专门委员会协助全国人大及其常委会进行合宪性审查。[10]根据立法法的规定，在“五大主体”[11]提出合宪性审查要求时，由全国人大常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见；在其他国家机关和社会主体提出审查建议时，由全国人大常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。可见，全国人大专门委员会是协助全国人大及其常委会进行合宪性审查的机构。
    根据立法法的规定，全国人大常委会在对法律文件进行合宪性审查的同时，可以进行合法性审查。即合宪性审查和合法性审查的主体是同一的，审查程序也是基本相同的。
    （二）我国启动合宪性审查的机制
    依据宪法、民族区域自治法、立法法等规定，启动全国人大及其常委会进行合宪性审查的机制主要有四个途径：
    1、提请批准。宪法、立法法及民族区域自治法规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。全国人大常委会在批准过程中，必然要对其合宪性进行预防性审查，立法法第97条的规定也印证了这一点。
    2、备案审查。立法法第99条第3款规定，全国人大有关的专门委员会和全国人大常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。全国人大常委会对提请备案的法律文件，认为其可能存在合宪性问题，可以在不存在任何争议的情况下抽象地进行合宪性审查。
    3、经要求审查。立法法第99条第1款规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
    4、经建议审查。立法法第99条第2款规定，前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
    由上可见，法规备案审查并不能等同于合宪性审查。法规备案审查是我国启动合宪性审查的一种途径，并不是唯一的途径；法规备案审查的内容并不限于合宪性审查，还包括合法性审查及适当性审查。
    三、法规备案审查与合宪性审查的衔接关系
    2017年12月十二届全国人大常委会第三十一次会议听取和审议了关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告，这是全国人大常委会首次听取相关工作报告。该报告混淆了两个基本问题：
    1、将法规备案审查作出扩大解释。[12]如前所述，宪法、立法法、法规备案审查工作程序、司法解释备案审查工作程序等，均明确规定，法规备案审查仅为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、授权法规、规章及司法解释在制定以后的30天内提请相关国家机关备案，接受备案的国家机关对提请备案的法律文件进行的审查。而同时根据立法法、法规备案审查工作程序、司法解释备案审查工作程序，“五大主体”、其他国家机关及社会主体可以向全国人大常委会提出合宪性审查的“要求”或者“建议”，而“要求”或者“建议”并不属于法规备案审查。该报告却将社会主体提出的合宪性审查“建议”也归入法规备案审查范畴之内，
        
    [13]实际上是将法规备案审查等同于合宪性审查，笔者认为这是不妥当的。[14]
    2、未区分合宪性审查与合法性审查。报告首次公布了五起典型审查案件，这五起审查案件具有以下特点：（1）均为合法性审查，并未涉及合宪性审查；（2）均由全国人大常委会法制工作委员会进行审查，而并不是由全国人大专门委员会进行审查；（3）均由社会主体提出审查建议而进行的审查。
    （二）区分合宪性审查与合法性审查的必要性
    “合宪”与“合法”、“违宪”与“违法”是相对应的一对概念、范畴和制度，是两个既有联系又有区别的问题。违宪与合宪中的“宪”是指宪法，判断违宪与合宪的基准是一个国家具有最高效力的宪法。违法与合法中的“法”是指法律，判断违法与合法的基准是一个国家的法律，在违法与合法范畴，其最高判断基准是立法机关制定的法律。违法与合法中的“法”并不包括宪法。在更宽泛的意义上说，宪法也是法，违反宪法也是一种违法；法律是宪法的具体化，法律只有符合宪法才具有效力，才能予以适用，违反法律也是一种违宪，即间接违宪。在宪法上，甚至可以说在法学上，讨论间接违宪即违法并不具有实质性的意义和价值，也会使这一讨论陷于空泛之中而不能解决任何实际问题。违宪与违法，在法学上、宪法学上、法规范意义上，都是一个非常特定化的概念、范畴和制度。合宪与合法的区别在于，合宪是符合宪法，合法是符合法律；违宪与违法的区别在于，违宪是直接违反了宪法，违法是直接违反了法律。两者的界限在于，在需要对某个行为作出法规范上的判断时，采用法律适用优先原则。即如果存在法律时先适用法律进行判断，在没有法律或者适用法律仍然不能作出判断时，才需要适用宪法作出判断。
    同时，违宪与违法在制裁形式上也存在极大的差异。违反宪法的制裁取决于违宪的主体和违宪的形态。违宪的主体通常仅限于公权力的行使机关和个人，因此，违宪的制裁仅仅针对作为公权力行使者的国家机关及其工作人员。实践中，公权力行使的形态主要有两种，即直接依据宪法制定法律规范和直接依据宪法作出的具体行为。宪法制裁主要有三种情况：（１）合宪性审查机关对于违反宪法的法律文件，通常的制裁形式是撤销、废除、改变、确认无效、不予批准和拒绝适用。（２）合宪性审查机关对于违反宪法的具体行为，通常的制裁形式是撤销、确认无效。（３）针对实施违宪行为的国家机关工作人员，通常由具有弹劾权或者罢免权的国家机关，通过特定的法律程序予以弹劾或者罢免。弹劾或者罢免的理由不限于国家机关工作人员的行为构成了违宪。换言之，具有弹劾权或者罢免权的国家机关并不先就国家机关的工作人员的行为是否构成违宪作出判断，再作出是否弹劾或者罢免的决定，而是根据该国家机关工作人员是否仍然能够履行其职务，以判断是否需要予以弹劾或者罢免，违宪只能是其中的一个因素。而违反法律的制裁是根据违法的主体和违法的形态确定的，包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁，它们与宪法制裁的形式存在着极大的差异。
    依据公权力的公定力原理，立法机关在制定法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规以后，虽然这些法律文件存在合宪与违宪两种可能性，但为了公共利益的实现和维护这些法律文件的权威性，在合宪性审查机关作出撤销该法律文件决定之前，该法律文件被推定为合宪。那么，既然该法律是合宪的，当然具有法律效力，所有的社会成员均必须遵从。而在法律、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规中，法律的效力高于其他法律文件。[15]行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章及授权法规首先必须符合法律。[16]
    因此，在需要依据法规范对某项行为作出判断时，应当遵循“法律适用优先”、“穷尽法律适用”原则，即对某项行为先进行合法性审查成为合宪性审查的一项重要的“过滤”机制。换言之，在有法律规定的情况下，必须优先适用法律进行审查判断，而没有必要适用宪法进行审查判断。在穷尽法律适用之后，仍然无法作出判断的情况下，才有必要适用宪法，作出宪法上的判断。
    （三）合宪性审查与合法性审查在主体上的分离
    2018年全国人大通过的宪法修正案将全国人大法律委员会更名为“宪法和法律委员会”。更名的原因是为了加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，其主要职责是推进合宪性审查、加强宪法监督。依据宪法修正案、中共中央关于《深化党和国家机构改革的方案》及全国人大常委会《关于全国人民代表大会宪法和法律委员会的职责问题的决定》，未来合宪性审查与合法性审查的格局应当是：
    1、全国人大常委会法制工作委员会负责接受自治区人大制定的自治条例和单行条例的批准请求、法规备案；国务院、地方人大常委会、中央军委法制局、中共中央办公厅接受相关法律文件的备案。接受后，本着合法性审查优先原则，先进行合法性审查、适当性审查；如果认为已经超出合法性范畴，而可能存在合宪性嫌疑时，由接受备案的主体提请全国人大宪法和法律委员会进行合宪性审查。
    2、全国人大常委会法制工作委员会接受“五大主体”提出审查要求、其他国家机关和社会主体提出审查建议。接受后，先进行形式审查，判断其是否属于法律文件的合宪性和合法性争议。如果属于合宪性和合法性争议，本着法律适用优先原则、穷尽法律救济原则，先进行合法性审查；如果认为已经超出合法性范畴，而可能存在合宪性嫌疑时，由全国人大常委会法制工作委员会提请全国人大宪法和法律委员会进行合宪性审查。
    3、全国人大宪法和法律委员会负责合宪性审查工作。全国人大宪法和法律委员会作为全国人大的专门委员会，依照宪法、全国人大组织法、立法法的规定，其主要职责是协助全国人大和全国人大常委会行使职权，其中包括监督宪法实施、宪法解释、合宪性审查工作。由全国人大宪法和法律委员会进行合宪性审查，具有以下优点：
    第一，可以明确区分合宪性审查与合法性审查。按照目前的做法，全国人大常委会法制工作委员会既进行合宪性审查，又进行合法性审查，其所进行的审查属于合宪性审查还是合法性审查，难以区分，易于使社会成员产生我国国家机关的违宪行为数量巨大的错觉。
    第二，解决法律的合宪性审查难题。立法法规定，全国人大有权撤销全国人大常委会制定的不适当的法律、批准的自治条例和单行条例，而实际上全国人大常委会制定的法律数量最多；从违反宪法的可能性上说，法律最具危险性。因此，由全国人大常委会法制工作委员会下设的法规备案审查室进行审查，容易落入自我审查的怪圈，而由全国人大宪法和法律委员会对全国人大常委会的法律、对自治条例和单行条例的批准进行合宪性审查，则可以跳出这一怪圈，使其具有实效性。
    第三，能够有效统一审查体系和审查标准。在目前五套法规备案审查体系并存的情况下，仅存在衔接联动机制是完全不够的。在五套主体各自审查过程中，如果遇到这些法律文件中存在是否合宪的疑义时，应当移送宪法和法律委员会，由其统一进行合宪性审查，以保证宪法秩序的统一性。
    注释:
    [1] 此外，我国还设计了另一种备案审查，即特别行政区立法机关制定的法律提请全国人大常委会备案并接受审查。香港基本法和澳门基本法第17条规定，特别行政区享有立法权。特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案。备案不影响该法律的生效。全国人大常委会在征询其所属的特别行政区基本法委员会后，如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。该法律的失效，除特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。
    [2] 宪法第116条规定，自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
    [3]此外，我国还形成了另外两套备案审查机制，即党中央和地方党委对党内法规和党内规范性文件进行备案审查，中央军事委员会对军事规章和军事规范性文件进行备案审查。因此，我国实际形成了五套备案审查机制。
    [4]中华人民共和国宪法第5条第2款规定，国家维护社会主义法制的统一和尊严。
    [5] 根据信息产业部通过的《非经营性互联网信息服务备案管理办法》规定，在中华人民共和国境内提供非经营性互联网信息服务，应当办理备案!未经备案，不得在中华人民共和国境内从事非经营性互联网信息服务。而对于没有备案的网站将予以罚款和关闭。
    [6] 2018年宪法修正案及2015年立法法修改赋予设区的市以制定地方性法规和规章的权力。由此，全国284个设区的市全部获得了地方立法权。
    [7] 立法法修改后，地方有立法权的立法主体有353个，法律261部，行政法规近800部，地方性法规有1万1千余部，部门规章有2700余部，地方政府规章有1万部左右，还有司法解释3000多件（含司法解释性质文件）。此外，还有大量的文件、纪要、通知等。这些法律文件中很多涉及到公民的权利义务。
    [8]立法法第96条规定， (四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的。立法法第97条规定，(一)全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例;(三)国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;(四)省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规;(五)地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;(六)省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。
    [9] 中华人民共和国立法法第97条。“不适当的法律”应当包括与宪法相抵触的法律。
    [10]中华人民共和国宪法第70条规定，全国人民代表大会设立民族委员会、宪法和法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。在全国人民代表大会闭会期间，各专门委员会受全国人民代表大会常务委员会的领导。各专门委员会在全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会领导下，研究、审议和拟订有关议案。全国人大组织法第37条规定，各专门委员会的工作如下:(三)审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人民代表大会和它的常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。
    [11] 立法法第99条第1款规定，国务院、中央军委、最高法院、最高检察院和省级人大常委会认为法律文件违反宪法有权向全国人大常委会提出审查要求。
    [12] 报告指出，十二届全国人大以来收到1527件审查建议；在属于全国人大常委会备案审查范围内的1206件审查建议中，建议对行政法规进行审查的24件，建议对地方性法规进行审查的66件，建议对司法解释进行审查的1116件。全国人大常委会法制工作委员会备案审查工作室主任梁鹰认为，“通过纠正来实现规范性文件与国家宪法、法律保持一致，保持中央政令畅通。(备案审查)是一个‘直通车’，任何一位普通公民可以直接向最高权力机关——全国人大来表达法律诉求，寻求法律救济的‘最后一道屏障’”。主动审查工作也在大力推进。报告显示，2017年已经完成对14件行政法规、17件司法解释、150余件地方性法规的主动审查研究工作。本届以来，全国人大常委会办公厅共接收报送备案的规范性文件4778件，其中行政法规60件，省级地方性法规2543件，设区的市地方性法规1647件，自治条例15件，单行条例248件，经济特区法规137件，司法解释128件。从2017年开始，对新增地方性法规也开展了主动审查，目前已完成审查150多件。对发现的与法律规定不一致的问题，依法开展督促纠正工作。如在2015年上半年发现最高法2015年1月30日公布的《关于适用民诉法的解释》存在明显与法律规定不一致的问题，经沟通督促，最终最高法提出了具体处理意见。
    [13] 截止目前，虽然“五大主体”获得了对法规的合宪性审查的“要求权”，但从未行使过这一权力。因此，全国人大常委会只能是把社会主体的“建议”归入法规备案审查之中。
    [14] 将社会主体的“建议”归入法规备案审查的主要理由是，立法法第五章的章名为“适用与备案审查”，而关于社会主体的“建议权”规定在此章之中。
    [15]中华人民共和国立法法第88条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
    [16] 依据中华人民共和国宪法和中华人民共和国立法法的规定，自治条例和单行条例可以对法律的规定变通执行或停止执行，但法律对民族自治地方作出的专门规定除外。
    作者简介：胡锦光，法学博士，中国人民大学法学院教授。
    文章来源：《华东政法大学学报》2018年第4期。