谢晖：法治：当代中国社会转型的现实追求

    [摘 要] 法律至上的法治理念，既非来自神灵的命令，也非出自权威的指示，而是出自众人的智慧。借助法律以适应中国社会转型中的社会控制，是当代中国迈向复杂社会、进行社会转型中经济、政治、文化发展所必须直面的问题。
    [关键词] 法律；法治；社会转型
    两千多年前，中国法家的代表人物管仲在谈到社会治理的最高要求时强调：“君臣上下贵贱皆从法”、“令尊于君” ；[1]而古希腊思想的主要代言人亚里士多德在比较了众多的政体之后也强调：“法治应当优于一人之治” ，[2]从此开启了人类法治思想的滥觞。但在法治实践中，近世以来，西方人通过宗教改革、文艺复兴和罗马法复兴等著名的“三R运动”，成功地开启了一个把法律凌驾于任何个人和组织之上的治理模式。这样，一种所谓“冰冷的理性”就取代了“热情的道德”和“虔诚的宗教”，成为管理和控制人类交往行为的主要方式。那么，为什么法律会取得这样的地位，这不能不涉及近代以来的社会——主体关系的转型。
    一、法律至上与众人智慧
    尽管在法治的类型上，存在着“严格规则模式”和“正当程序模式”的分界，但无论哪种模式，都强调和具体的个人相较，必须把法律置于最高的位置，强调法律至上，因之，法律事实上成为至高无上的“国王”。哈林顿区分了两种王国，即“法律的王国”和“人的王国” ；[3]用黄宗羲的话说，则前者通行“天下之法”，后者奉行“一家之法” 。[4]而潘恩的如下名言：“在专制政府中国王便是法律……在自由国家中法律便应该成为国王” ，[5]更是很好地诠释了在一个民主和法治的国家里法律的地位。对法律的这种崇高地位，人们经常会发出如下的疑问：法律是一种非人格化的存在，归根结底它是由人所制定的，并且归根结底它也要靠人来贯彻执行，它怎么能够凌驾于人之上呢？
    法律对人的优势，确实仍然取决于人本身，因为法律是众人智慧。西人云：“主张法治的人并不想抹杀人们的智虑，他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人” ；[6]我国民谚也讲：“众人拾柴火焰高”、“三个臭皮匠，敌一个诸葛亮”，这都表明众人智慧之于个人智慧而言，具有无可比拟的优势。法律确实是一种非人格化的“冰冷理性”，但它又是众人智慧的结晶。这一结论不仅适用于诸如议会表决、甚至全民公决的近现代法律，而且也适用于古代法律。譬如古代中国独树一帜的《唐律疏议》，就是彼时动用了一批达官硕儒而起草制定的；再如彪炳史册的罗马法，更是集结了无数当时一流法学家的心智；即使笃信真主的伊斯兰教法之发展，也凝结了无数教法学家对《古兰经》和《圣训》解释的心血。因此，尽管专制社会的实践不乏皇帝个人“口含天宪”、“金口玉言”、“言出法随”的情形，但另一方面，规范人们交往行为的重要法律，无不凝结着众人的智慧。
    民治以来人类的法律，更可谓是众人智慧的结晶。自近代以来，法律的产生通过如下几种情形：其一是通过代议制方式产生或制定，这在大陆法系等成文法国家尤为常见；其二是在正当程序的保障下，经由法官的司法裁判形成判例法，从而一种专业智慧经过长期的耳濡目染，变成公民交往行为的规范依凭。它看上去与众人智慧无甚干系，但法官的裁判要被当事人和社会所接受，不可能不顾及人们日常交往中业已形成的行为规范。同时，由于它能较好地把形式理性和实质理性巧妙地结合起来，因而至今被世界各国在推进其法治建设中所青睐。其三是最近数十年间在不少国家勃兴的全民公决制。这种立法模式，把直接民主的理念贯彻到立法活动中，因之，至少在形式上法律直接来自全体投票人的智慧。
    可见，法律至上的法治理念，既非来自神灵的命令，也非出自权威的指示，而是出自众人的智慧。众人在协商、对话和公开投票中达成的合意，在逻辑上完全超越了任何某个人、某个团体的意志，同时也凌驾于任何某个人和团体之上。这正如两个人之间通过艰苦谈判，完全根据各人的自由意思表示达成了一份合同，则在合同规定的相关权利义务上，合同对两个当事人都有拘束力，而当事人反倒“异化”为合同的守护人一样。法律作为众人智慧对每个个体的逻辑效果在实践中的展示，就是一旦作为众人智慧的法律产生并生效，则所有受其管辖的人都是法律的“守约人”或守法者。人类通过众人智慧制定了法律，但人类要依法有序地遵循法治而生活，就不得不“异化”为法律的仆从 。[7]这正是法律至上之缘由。
    二、复杂社会的主体自治与法律控制
    也经常见到这样的评论：自古至今，只要有人类社会，就有人们交往行为的规范，就有相关的法律。那么为什么在前资本主义时代不强调法治，而在资本主义社会以来，人们才强调法治？笔者以为，这是一个饶有兴味、也颇值慎思的话题。
    纵观人类社会控制的方式，最权威的统治工具有三种，其一是道德，其二是宗教，其三是法律。道德控制的基本前提是强调“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之” [8]的善端，从而通过道德教化，让人们向善归真。它在本质上强调人人都可能成为圣人，因此，教化的前提也是以圣人之德要求普民认同并恪守。同时，它强调人们对于道德的内心自觉，因此，是一种深入人们心灵的统治方式，一旦心灵失却纯洁，则要“狠批私字一闪念”，要从“灵魂深处闹革命”，要坚持“统一思想、统一意志”。因此，其不会认同思想的自由权利，反而义务服从是道德控制社会的基本规范。
    宗教控制的基本前提则是强调人活在现世，本是带着罪孽而来的，所以人类生来的义务，就是向至高无上的神灵忏悔，从而得到神灵的宽恕和接纳，以期在彼岸能获得幸福。它与道德控制的相同处是通过教化形成某种信仰，不过前者信仰的对象是现世的圣人及其示范，而后者信仰的对象是超越的、先验的神灵。同时，一种借助信仰的控制，势必也是心灵的控制。因此，在宗教控制的世界，对“思想犯罪”惩罚的严厉程度，每每会胜于对行为越轨的处罚。在那里，对神灵的信仰义务和服从责任是每位信徒不能放弃的基本要求。
    而法律（特别指近、现代法律）控制的前提，是主体性的萌醒，即每个主体都是自主的人格体，同时也是智慧的拥有者。人和人的智力之间并不存在天壤之别，反而差别不大。因此，法律控制首先寻求的是人们在行为上和法律保持一致。法律义务的设定，只能基于人们的行为，而不能涉及其思想。思想和信仰的世界，在法律上属于权利的范畴，而不属于义务的领域。即便法律义务进入人们思想领域，那一定是因为行为而连带到思想，而不是说法律义务压根儿就要控制人们的思想、观念和意志。
    前两种控制方式适用的一般条件是简单社会。所谓简单社会，即人们的交往范围狭小、熟人交往为主、交往内容简单的社会形态。可以认为，前资本主义社会基本上是这样的社会，尽管无论中国，还是西方，在前资本主义时代都曾有过发达的商品贸易。特别是中国的汉唐贸易和西方的罗马商人，都曾把生意大规模地做到海外，在罗马甚至出现了人类历史上第一次具有世界性的贸易活动。但总体来讲，前资本主义社会主要处于简单社会状态，因此道德教化和宗教灌输皆能方便地登堂入室，成为彼时社会控制的基本工具。然而，时过境迁，自从16世纪以来，资本商业贸易迅速发展并在全球推广，引致人类空前地进入到陌生人社会和复杂社会。因之，那种曾调整简单社会人际关系的规范方式——道德、宗教都于事无补，人类必须寻求新的社会控制方式和工具。这种控制工具不因人而异，反而一视同仁；不强调等级特权，反而笃行平等保护；不仅强调义务控制，而且重视权利自治……这种控制方式和工具，就是法律。这或许是庞德为何强调自从16世纪以来，人类的控制方式从道德、宗教控制为主总体上让位于法律，“法律已经成为社会控制的最高手段” [9]的缘由所在吧？
    三、当代中国的社会转型与法治要求
    以上述不同社会控制方式及与其相适应的社会条件来衡量，则当下中国正处于一个从简单的农耕熟人社会迅速地向复杂的工商陌生人社会迈进和转型的过程中。因之，如果说之前的传统道德控制和局部地区的宗教控制还有效的话，那么，在这个急剧转型的过程中，人们不无感受到传统道德控制的失灵。而向来缺乏宗教传统的中国，即使在局部地区和人群中存在宗教控制的有效性，但置诸全国衡量，其控制效力相当有限。退而言之，倘若宗教控制能够遍及中国各地及其亿万斯民，也未必能胜任愉快地调整一个流动性一日千里、陌生性相见不识、复杂性今非昔比的大型社会。因此，借助法律以适应中国社会转型中的社会控制，是当代中国迈向复杂社会、进行社会转型中经济、政治、文化发展所必须直面的问题。
    就社会转型中经济层面的要求而言，众所周知，一方面，我们正通过全球市场而努力地融入世界经济体系，从而融入更为深广的陌生人社会中；另一方面，我们也积极寻求建立一个能够对接国际经济模式的体制，这便是市场经济体制。很多年前，人们广泛地认为：“市场经济就是法治经济” ，[10]那么，它究竟为什么是法治经济？笔者以为基本的缘由是：市场经济是分工经济，同时也是陌生人经济，这样，由市场所型构的社会，必然是复杂社会。
    分工导致一方面，不同分工主体只能一心一用、分工生产，每位分工生产者、每位劳动者都是市场上自治、自主和自由的主体。他们只对自己的职业分工负责，不对、也不可能对其他职业分工负责。但另一方面，每位分工主体不能在分工生产范围内直接满足其全方位的需求，人们皆须通过与他人的交换才能满足全面的需求，因此，简单社会中那种自给自足的情形不见了，代之而来的是人们只能身处于陌生人的交往中。这样一来，先前温情脉脉，主要靠熟人之间的道德自觉而维系的秩序模式随时可能面临坍塌。这需要一种全新的、不同于以往社会控制模式的机制应运而出，以替代既有的社会控制模式。这种替代模式不是别的，就是强调法律至上的法律治理模式。它需要现代法律既能够确保每位分工主体在权利上是自治、自主和自由的，同时，也要保障每位主体必须是责任主体和义务主体，从而通过权利的自治性和责任的制约性以确保传统道德失灵后市场运作的健康有效。
    当下我国普遍存在的道德滑坡、人心不古现象，恰好说明从自给自足的农耕经济模式向通过交易互补余缺的工商经济、市场经济转型过程中出现的问题。这类问题，我们在托马斯?莫尔的《乌托邦》中已经熟知，在英国资本原始积累中“羊吃人”的圈地运动中不难发现 。[11]英国对这些问题的解决，正是运用法治以替代传统的基督教伦理来实现的。反观我国，虽曾提出了“依法治国”的强劲口号，但该口号并未自信、自觉、全面地被运用到市场活动中，反而基于某种历史惯性，在强调法治的同时，在国家层面强推所谓“德治”，而无视法治本身是一种适应市场社会的全新道德体系 。[12]这就导致了一方面法治不立，另一方面传统道德又不能的尴尬局面。因此，如何审时度势，不失时机地把市场控制的方式纳入法律麾下，树立依法治思维规范市场行为的规范、理念、组织、行为和监督体系，是内保市场健康发展、外应经济全球贸易的不二法门和现实选择。
    就社会转型中政治层面的要求而言，民主不但是世界各国政治发展的潮势，而且也是近代以来我国绝大多数党派、政治势力和人民所追求的重要政治目标和价值。更应是当下中国上下一心、同谋共取的社会和制度追求。在一定意义上，民主是商品—市场经济的必然产物，马克思讲：“商品是天生的平等派 。”[13]商品—市场经济的前述特征也决定了它与民主的内相关性。因之，如果说市场经济是法治经济的话，那么，完全可以说民主政治也必须是法治政治。为什么这么说呢？
    民主政治对应于专制政治。专制政治是在国家重大决策中一人、或者一个统治集团说了算，因此，“有权能使鬼推磨”、“官大一级压死人”在专制政治下乃是常态。但民主政治是众人决定，或者至少也应是多数人决定，这与专制政治形成鲜明对照。众人决定意味着人人都有说或表达政治意愿的自由。这对于人民参政议政、国家集思广益而言提供了条件，但对于社会控制而言又势必带来麻烦。毕竟在众人拾柴火焰高的同时，也伴随着人多嘴杂，公说公有理、婆说婆有理的复杂局面。如果一个国家不能有效地规范民主，必然带来的是民主的不经济或者民主的无效率。甚至还会带来事与愿违的所谓“大民主”。要克服这些问题，必须强调“法治的民主”，即“把民主纳入法律化、制度化的轨道”。
    为何民主需要被法律化、制度化？缘由在于一方面，不能被规制在法治体系中的民主，
    不但无助于一个共同体的团结，而且会隐含撕裂国家、解构共同体的危险。另一方面，不受法律规制的民主，只能漫无边际地行径在路上，人们从中看不到任何预期，也不能因之获得安定感或安全感，更不能因之获得普遍的效率。在这方面，我国“文革”期间所推行的“大民主”可谓明证，由于缺乏法律的有效节制，领袖个人始终凌驾于宪法和法律之上，期望以民主方式解决腐败、克服“周期率”的运动，[14]结果不但违背了初衷，而且带来了浩劫。可见，如果说民主政治表达的是一种实质理性，那么，法律治理所表达的是一种形式理性。以法治规范民主，乃是实质理性和形式理性有机的、巧妙的结合。因此，只要民主政治是我国社会转型必然和必须面对的问题，那么，法治也就必然且必须是和它相伴的现实追求。
    就社会转型中文化层面的要求而言，我们的时代已经无可逆转地面临着一个文化多元——价值追求多元、社会观念多元和文化趣味多元的时代。这些既是市场经济长期型塑的必然结果，也是国门大开，人们以开放心态放眼世界的必然所获，更是我国公民在现代教育影响下，智识水平和判断能力日益提高的现实表达。无论价值追求多元、社会观念多元还是文化趣味多元，都意味着我们的社会越来越复杂，越来越“不纯”。如何在这个文化多元的时代保持基本的社会对话和共同体的团结？这也不能不提到法治。因此，不是笔者作为一位法学者而王婆卖瓜，自卖自夸，而是文化多元的客观情势必须让笔者这样说：文化多元时代理应是一个法治时代。
    完全可以说，“人是文化的动物” ，[15]文化的存在决定了人的精神本质。多元文化，进一步彰显或展示了每个文化主体自主地，从而像人那样生活的美好境界。然而，文化多元也是一把双刃剑，它绝不意味着所有文化都会增益于人们的交往行为，都会增智于全体社会主体，都会增惠于芸芸众生的福祉。例如，我们一方面在沐浴着繁荣的科学文明带来的享受时，另一方面，也承受着由它带来的严重的负担——如克隆人、变性人、转基因食品、核污染、光电污染等。再如我们在享受思想自由的光芒时，也不得不面对形形色色的邪教蛊惑……可见，法律在保障文化多元中的功能，就是既要通过权利赋予以激励人们繁荣文化、创造科学、创新价值的欲望和使命；同时也要通过义务规范防控、抑制甚至革除“文化的肿瘤”。
    所以，当我们无可避免地面临社会—文化的多元现实时，积极地借助法律，而不是行政强控和意识形态说教来调整相关问题，以法治思维坚持把法律调整置于至上的地位，解决形形色色的文化纠纷，既能发动文化万花筒散发出五颜六色的光芒，也能保障在文化多元中的有效协商、博弈和对话，从而避免文化主体间的冷漠、疏离甚至对抗。因之，我国社会转型中必然面对的文化多元，也现实地要求以法治来结构社会、型塑文化、保障自由。
    三十多年前，邓小平在《党和国家领导制度的改革》一文中指出：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。[16]尽管这是他针对当时我国的政治体制改革而发出的主张，但之于我国社会从经济、政治到文化的全面转型而言，这一主张照例适用。
    参考文献
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    [12]谢晖.法治讲演录[M].桂林：广西师范大学出版社，2005：130-196.
    [13][德]马克思.资本论（第1卷）[M].北京：人民出版社，1975：103.
    [14]刘作翔等.跳出“周期率”，要靠民主，更要靠法治——邓小平“民主法治”理论对毛泽东思想的继承与发展[J].中国法学,1995(2).
    [15]梁治平.法律的文化解释[M].北京：三联书店，1994：10.
    [16]邓小平文选（第二卷）[M].北京：人民出版社，1994：146.
    来源：《行政管理改革》